Sammanfattning och slutsatser

4.14.1 sammanfattning.

Låneupplägget torde ej ses som en förtäckt värdeöverföring enligt 17:1 1 st. 4 p. ABL. Inte ens om indirekt förmögenhetsminskning accepterades och kunde visas i låneavtalsfallet skulle låneavtalet riskera att utgöra en förtäckt värdeöverföring eftersom avtalet, som dessutom torde vara förenligt med borgenärsskyddsreglernas strävan, måste ses helt affärsmässigt. Trots att avtalet inte är föremål för borgenärsskyddsreglerna kan ändock problem uppstå med att få till ett bindande avtal med en begränsande effekt för utdelningsmöjligheten. Det faller inom                                                                                                                

159 Lindskog, s. 81.

160 Andersson, Kapitalsskyddet, s. 148.     161 Andersson, Lagstiftningstekniken, s. 763.

bolagsstämmans exklusiva kompetens att besluta om dispositionen av vinsten trots att beslutanderätten är begränsad. Styrelsen och VD kan inte ingå ett avtal rörande disposition av vinsten. Skulle det finnas en bolagsordningsföreskrift angående dispositionen av vinsten så kan det påstås att bolaget blir bundet oavsett tredje mans onda eller goda tro. Dock så gäller fortfarande att ett avtal som reglerar vinstdispositionen inte ligger inom kompetensen för styrelsen eller VD oavsett om den bryter mot en bolagsordningsföreskrift eller inte och bolaget kan således inte bli bundet. Delegering av beslutanderätten torde dock kunna ske i det enskilda fallet med tillämpning av samtliga aktieägares samtycke och därmed ge styrelse eller VD kompetens vilket sätter 8:42 1 st. 1 men. ABL ur spel, men detta torde vara av begränsad betydelse för kreditgivaren eftersom samtliga aktieägares samtycke krävs och det avser endast ett enskilt fall.

Ett alternativ till att skriva ett avtal med bolaget är att påverka styrelsemedlemmarna att utnyttja sin vetorätt på ett för kreditgivaren förmånligt sätt. I det fallet styrelsen har använt sin vetorätt på ett sätt som skulle gagna kreditgivaren så finns det främst två omständigheter som ändock kan leda till att kreditgivarens önskemål inte går att uppfylla. Eftersom bolagsordningen går före vetorätten är det angeläget för en kreditgivare att vara medveten om vad som anges i denna rörande dispositionen av vinstmedel. Om det är möjligt att påverka vad aktieägarna väljer att införa i bolagsordningen så bör, som nämnts i tidigare kapitel, syftet ändras så att bolagsordningen ger kreditgivaren rätt att förfoga över medlen om stämman beslutar att dela ut. En sådan föreskrift är säkert lättare att införa om kreditgivarens förfoganderätt inskränks till ett tydligt ändamål såsom konsolidering av bolaget. Förutom att ändra syftet och ändamål kan i kombination med detta ett krav på godkännande från kreditgivaren vid utdelning skrivas in i bolagsordningen. Effekten av detta är att bolagsordningen endast kan åsidosättas med samtliga aktieägares samtycke och utan detta kan en aktieägare klandra beslutet. Även om inte kreditgivaren kan göra särskilt mycket i denna situation så ger en sådan föreskrift kreditgivaren något större säkerhet om att föreskriften efterlevs.

Hur bolagsordningsföreskrifter står sig gentemot minoritetsskyddet och vad som skall räknas in i det belopp som minoriteten kan kräva är tämligen oklart. Om obligatoriska avsättningar och föreskrifter om innehållande av vinstmedel finns med i bolagsordningen är det möjligt att minoritetsskyddet får stå åt sidan. Samtidigt finns den uppfattningen att om ett totalt innehållande föreskrivs så står sig minoritetsskyddet över en sådan föreskrift. Alltså om en

liten del lämnas för utdelning i kombination med en skrivning om att resten skall innehållas och att all utdelning skall godkännas av tredje man så har det konstruerats en lösning som ger kreditgivaren ett skydd genom att samtliga aktieägares samtycke krävs för att inte inhämta dennes godkännande samt minimerat det belopp som tvångsutdelningen baseras på. Rättsläget är dock oklart och det kan ifrågasättas om en sådan konstruktion och en sådan ordning skulle erkännas i praxis, särskilt i beaktande av hur resonemanget gick kring minoritetsskyddet i NJA 1965 s.157. Vad som skall erinras om är att det belopp som minoriteten kan kräva är relativt litet och kanske inte värt att lägga för mycket energi på att minimera med risk för klander och domstolsprövning som är desto mer kostsamt.

Avslutningsvis kan sägas att det ovan beskrivna endast torde vara kompletterande åtgärder vad gäller att få medel att stanna i bolaget då det redan finns borgenärsskyddande regler med exakt denna funktion och som även torde aktualiseras i samma situationer som det är påkallat för en kreditgivare och acceptabelt för ett bolag ingå ett avtal med en utdelningsbegränsning.

4.14.2 Slutsatser.

Trots att ett bindande avtal, i vart fall i den delen som reglerar vinstutdelningen, i stort sett är omöjligt att ingå för en styrelse eller VD med nämnda klausul kan ett dylikt avtal dock ha en stark effekt. Styrelsen kan ingå en överenskommelse om de ser att ett behov av likvida medel finns i bolaget och därmed, om än inte juridiskt bindande i den delen det avser begränsning av vinstutdelningen, åta sig att utnyttja sin vetorätt. När styrelsen väl gör detta så är det svårt för bolagsstämman att entlediga styrelsen, eller i vart fall så krävs det tid och kraft för detta. Så trots att ett bindande avtal inte har ingåtts med bolaget har styrelsen, genom sin makt och vetorätten, ändå på ett sätt bundit stämman vid beslutet om att inte dela ut medel.

Även utan en dylik överenskommelse så fungerar vetorätten som en spärr, liksom försiktighetsregeln, mot att aktieägarna beslutar om en för hög utdelning som skadar bolagets soliditet. Detta innebär att ett bolag som är i behov av att konsolideras redan bör göras det med tillämpning av nämnda regler och behovet av avtalet borde inte finnas i detta läge eftersom avtalet söker uppnå samma effekt som reglerna. Skillnaden mellan att ha ett avtal och inte blir inte nämnvärt stort från ett aktieägarperspektiv. Dock innebär en överenskommelse, bindande eller inte, som leder till att styrelsen utnyttjar sin vetorätt när bolaget inte är i behov av det enligt borgenärsskyddsreglerna, en påverkan på aktieägarna.

Styrelsen väljer ju då i högre grad än annars, och vad som är behövligt, att utnyttja sin vetorätt. Dock skulle en sådan situation kunna lända till problem i och med att styrelsen måste lämna ett yttrande och motivering till beslutet enligt 18:4 ABL.