5. Likhetsprincipen och generalklausulerna
6.3 Kreditgivarens möjligheter till sanktioner
6.3.1 Brytande av låneavtalet.
I denna uppsats har fokus varit på en kreditgivares möjlighet att påverka vinstutdelningen i ett aktiebolag på så sätt att vinsten innehålls i bolaget för att stärka bolagets soliditet och vidare öka säkerheten på krediten. Om det skulle förutsättas att ett kreditavtal med en klausul som innebär att ingen vinstutdelning får ske skulle vara bindande för bolaget skulle det krävas inte bara att detta avtal bröts, eftersom skadeståndsreglerna inte sanktionerar underlåtenhet av organledamöter att fullgöra bolagets förpliktelser, utan även att skada åsamkas kreditgivaren på grund av överträdelse av de regler som nämns i 29:1 ABL. Vid jämförande med NJA 1996 s.224 så är skadan som uppstår relativt lik, säkerheten på en kredit försämras. Dock är anledningen därtill olik mellan fallen eftersom i NJA 1996 s. 224 uppstod skada på grund av att felaktig information getts i årsredovisningen vilket inte uppmärksammats av revisorn och därmed utgjorde en överträdelse av 9:3 ABL. En utdelning inom 17:e kapitlets ramar eller ett annat beslut om förfogande av medel i bolaget skulle utgöra ett avtalsbrott om avtalet anses bindande men inte en överträdelse av ABL. Av det skälet blir det svårt att tillämpa 29:e kapitlets ansvarsregler eftersom ett avtalsbrott inte torde innebära ett åsidosättande av reglerna i ABL, ÅRL eller prospektreglerna. Detta ändras således inte om avtalet är icke bindande, utan en överträdelse av nämnda regler måste ske för skadestånd enligt 29:e kapitlet ABL.
6.3.2 Överträdelse av borgenärsskyddsreglerna, olovlig utdelning.
Ett utomobligatoriskt borgenärsskydd finns föreskrivet i ABL, nämligen i kapitel 17. Dessa regler förhindrar att utdelning sker när bolaget inte har den ekonomiska ställning som krävs. I och med försiktighetsregeln och framförallt kravet på konsolidering bör inte utdelning ske när soliditeten inte tillåter det. Är bolagets ställning god kan det tänkas att utdelning kan ske lovligt och därmed behövs andra åtgärder såsom bolagsordningsföreskrifter, vars åsidosättande kan utgöra grund för skadestånd enligt 29:1 ABL, eller avtal. Är den ekonomiska ställningen däremot sämre så kan en utdelning anses strida mot just försiktighetsregeln och därmed utgöra grund för ett skadeståndsanspråk. Dessvärre räcker det inte med att konstatera ett regelövertramp. När en olovlig utdelning sker så får det anses primärt drabba bolaget och indirekt drabba en borgenär till bolaget och för ett tillräckligt
orsakssamband krävs därmed att bolaget blev insolvent genom den skadebringande handlingen eller att den skadebringande handlingen var den som gjorde att borgenären inte fick betalt för sin fordran. Det finns dock visst stöd i doktrin och praxis som säger att när en säkerhets värde minskas kan det anses vara en direkt skada vilket innebär att insolvenskraven som föreligger vid indirekt skada inte behöver vara uppfyllda. För att säkerhetens minskade värde skall anses vara en sådan direkt skada krävs dock att skadan inträffar direkt genom kreditgivningen. Om en kredit ges under förutsättning att ingen utdelning skall ske, eller om en kredit ges utan sådant villkor, så uppstår ju skadan först när utdelningen sker. Förutom att det krävs en regelöverträdelse av ABL, alltså att det är en olovlig utdelning enligt 17:e kapitlet ABL och inte endast ett brott mot avtalsklausulen att inte dela ut medel, så krävs det att skadan uppstår genast för att den skall anses vara direkt. En förutsättning för att över huvud taget tala om ett ersättningsanspråk, vilket tåls upprepas, är att bolaget inte redan fått tillbaka medel genom 17:6-7 ABL.
6.3.3 Överträdelse av bolagsordningen.
Överträdelser av bolagsordningen är också skadeståndsgrundande. Det är bara de regler som har till syfte att skydda tredje man som är ansvarsgrundande gentemot tredje man. Regler i bolagsordningen som anger att det skall finnas ett visst bundet kapital, vilket klassas som en borgenärsskyddsregel, kan alltså åberopas av en tredje man.248Om de ändringar av bolagsordningen som föreslagits i vinstutdelningskapitlet innebär att avskrivningar skall ske och sättas i fonder som blir bundet kapital omfattas ändringarna enligt denna mening av tillämpningsområdet för 29:e kapitlet ABL. Vidare finns stöd för att föreskrifter som ger utomstående nyttjanderätten över medel kan åberopas som grund av den som föreskrifterna är till förmån för.249Med ett dylikt tankesätt borde en skrivning i bolagsordningen om att tredje man skall förfoga över medel för visst ändamål vara av det slag att samma tredje man kan kräva skadestånd om inte dessa bolagsordningsföreskrifter hålls. Skada måste dock också kunna visas vilket inte borde vara alltför svårt eftersom en kredit med lägre säkerhet än vad som kunde räknas med vid ingåendet av kreditavtalet borde erkännas som en ersättningsgill skada i och med NJA 1996 s.224. Av samma rättsfall följer att en styrelseledamot eller VD i regel är culpös vid en överträdelse av reglerna i ABL, ÅRL eller bolagsordningen. Vad gäller orsakssambandet så borde inte det heller vara alltför svårt att bevisa eftersom skadan direkt
248 Dotevall, s.517. 249 A.a., s. 518.
drabbar tredje man vid en överträdelse av en dylik bolagsordningsföreskrift. Delas mer medel ut eller får inte tredje man möjlighet att placera pengarna så som ändamålet föreskriver kan det innebära att bolagets soliditet ändras vilket direkt påverkar värdet på och säkerheten för krediten. Skulle fallet vara sådant att bolagsordningsföreskrifter finns utan att tredje man lämnat en kredit, vilket inte är det fall som undersöks genomgående i denna uppsats men som ändock utgör en begränsning, torde det vara uteslutet för tredje man att kräva skadestånd då ingen skada uppstått.
6.4 Sammanfattning och slutsatser.
6.4.1 Sammanfattning.
Om låneavtalet är bindande och bryts eller inte är bindande påverkar inte möjligheten till skadestånd enligt 29:e kapitlet ABL eftersom 29:1 ABL anger att en förutsättning är att vissa där angivna regler har överträtts. Överträdelse av bolagsordningen kan dock leda till ett framgångsrikt ersättningsanspråk för tredje man och denna möjlighet är större föreskriften som åsidosatts anger att visst belopp skall avsättas till det bundna kapitalet samt att tredje man har nyttjanderätt. Förutom föreskrifter i bolagsordningen av ovan givna slag, vilket oftast kan vara svårt för en tredje man att påverka bolagsstämman att införa, finns de borgenärsskyddande reglerna i kapitel 17 ABL. Anses den försämrade kreditsäkerheten vara en direkt skada, vilket finns visst stöd för i doktrin och rättsfall, torde mindre problem uppstå med att bevisa orsakssambandet mellan överträdelsen av exempelvis 17:3 ABL och den försämrade säkerheten. Anses däremot skadan vara indirekt kan det uppstå bevissvårigheter vad avser orsakssambandet. Sannolikt bedöms skadan som indirekt och det är därför svårt att förutse om ett handlande mot borgenärsskyddsreglerna kan leda till ett skadeståndsanspråk givet de förutsättningar som måste stämma för att anse att ett orsakssamband föreligger.
6.4.2 Slutsats.
När det kommer till tredje mans möjlighet att utkräva skadestånd är rättsläget tämligen oklart men viss ledning finns att få av praxis. Frågan är dock om inte skadeståndsreglerna är alltför vaga och rättspraxis alltför restriktiv för att uppnå den effekt som eftersträvas i förarbetena, nämligen ett verkligt incitament för företagsledningen att inte fatta försumliga beslut. Frågan
är om tyngdpunkten i bedömningen vad gäller tredjemansskador snarare borde ligga i culpabedömningen, i vilken det kan beaktas att affärsmässiga risker måste tas m.m., istället för vid orsakssambandet vilket ger resultatet att skadan inte ens är ersättningsgill. Vid en sådan lösning skulle nog incitamentet att inte handla vårdslöst i vart fall bli starkare då bedömningen oftare skulle fokusera på culpabedömningen. Oavsett vart tyngdpunkten läggs i bedömningen finns det en till omständighet vilket försvårar sanktioneringen av borgenärsskyddsreglerna. För att en borgenär skall få väcka talan om skadestånds krävs det att bolaget inte har fört talan om återbäring. Det innebär att bolaget kan återbära precis det som krävs för att hålla bolaget solvent och alltså på så sätt frånta borgenären dess möjlighet att väcka en skadeståndstalan mot bolagsledningen för indirekt skada. Detta scenario torde inte vara önskvärt för en borgenär och kan därför vara en anledning till att borgenärer inte förlitar sig på ABL som egentligen bör vara fungerande och uppfylla just den funktion som man avtal om.