6.1. Inledning
I de föregående kapitlen har gällande svensk rätt fastställts och funnits vara principiellt förenlig med rätten till frihet. Att en viss rättsregel inte strider mot skyddet för de mänskliga rättighet-erna betyder emellertid inte att den bör implementeras eller behållas. Frågan kvarstår huruvida detta är lämpligt eller önskvärt ur ett rättspolitiskt perspektiv. Syftet med detta kapitel är således att analysera vilken roll brottslighet bör spela i förvarsprocessen. Analysen utgår från de förar-betsuttalanden där nuvarande reglering rättfärdigas.
6.2. Varför brottslighet beaktas
Risk för brottslighet har, som tidigare nämnts, beaktats som grund för verkställighetsförvar ända sedan 1954 års utlänningslag. Den utredning som föregick 1976 års lagändring föreslog dock att denna grund inte borde införas i lagtexten. Formuleringen var då något annorlunda – att utlänningen kan antas komma att här bedriva för riket skadlig verksamhet.239 Utredningen ansåg att sådan verksamhet torde utgöra brott och därmed kunna bemötas med anhållande och häkt-ning.240 Regeringen menade dock att de straffrättsliga tvångsåtgärderna inte kunde tillgripas på ett lika tidigt stadium som förvar, varför denna grund borde behållas och komma till uttryck i lagtexten.241 Av dessa uttalanden kan utläsas att det är intresset av att förebygga brott som ligger bakom bestämmelsen.
När frågan togs upp igen i samband med genomförandet av återvändandedirektivet blev emellertid motiveringen en annan. Som skäl för sin ståndpunkt att risk för brottslig verksamhet bör kunna beaktas, anförde regeringen att verkställigheten annars skulle kunna hindras. Det förklarades dock inte varför eller hur det skulle vara så, och samtidigt uttalade regeringen att
239 Prop. 1954:41, s. 103.
240 Ds 1972:20. Se vidare prop. 1975/76:18, s. 68.
241 Prop. 1975/76:18, s. 131–132.
55
frågan bör övervägas vidare.242 Något nödvändigt samband mellan brottslighet och förhind-rande av verkställigheten finns inte. Att en utlänning tidigare dömts för stöld och inte har för-måga att försörja sig på ett legalt sätt kan tyda på en risk för brottslighet. Det säger dock inte nödvändigtvis något om utlänningens benägenhet att försvåra verkställigheten. Utlänningen kanske befinner sig i ”ett juridiskt ingenmansland”, där hen vill lämna Sverige och den ohåll-bara situation som hen befinner sig i, men inte kan på grund av praktiska verkställighetshinder som varken lett till upphävande av utvisningsbeslutet eller uppehållstillstånd.243 Om det i ett visst fall skulle finnas ett relevant samband mellan brottslighet och verkställighet, torde det dessutom fångas upp av den andra grunden för förvar, risk att utlänningen avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.244 Det är således svårt att motivera beaktande av brottslighet med hänvisning till intresset av att underlätta verkställigheten och upprätthål-lande av utlänningskontrollen.
Vad gäller undantaget från absoluta tidsgränser, har detta motiverats med påståendet att brottsutvisade ofta har dömts för allvarlig brottslighet, och att det annars skulle finnas en risk att de genom att inte samarbeta drar ut på verkställigheten så länge att de måste friges. Det ansågs att ett sådant scenario skulle kunna framstå som ”stötande”.245 Enligt dessa utlåtanden har alltså undantaget varken att göra med upprätthållande av utlänningskontrollen eller förhind-rande av brott. Den angivna motiveringen är dock otillfredsställande. Det kan för det första ifrågasättas hur rimligt det är att belasta alla brottsutvisade med förvar på obestämd tid på grund av ett spekulativt påstående om vad som är vanligt förekommande. Som diskuterats i avsnitt 2.3 kan utlänningar även utvisas på grund av ringa brott. När alla brottsutvisade behandlas lika saknas det proportionalitet mellan brottets allvarlighet och konsekvenserna för den enskilde.
För det andra, om den risk som identifierats i förarbetena är verklig borde det gälla alla förvars-tagna. Det kan ifrågasättas huruvida det är rimligt att brottsutvisade, efter avtjänat straff, ska missgynnas på grund av samma brott för att tillfredsställa ett oprecist krav på rättvisa. Verk-ställighetsförvar utgör varken en straffrättslig påföljd eller någon sorts moralisk bestraffning och bör inte användas som sådan.
En annan motivering till särbehandling av brottsutvisade i fråga om kvarhållande i förvar framträder i prövningen av synnerliga skäl, innefattande proportionalitetsbedömningen. Även
242 Prop. 2011/12:60, s. 71.
243 Jfr SOU 2017:84.
244 Jfr Handbok om återvändande, s. 140.
245 Prop. 2011/12:60, s. 76 jfr SOU 2009:60, s. 170.
56
om det inte kommer till uttryck i förarbetena framgår det tydligt av rättspraxis, att det är intres-set av att förhindra brott som ligger bakom de långa förvarstiderna för brottsutvisade.246 Detta stämmer överens med motiveringen till beaktande av risk för brottslighet som grund för förvar och passar även undantaget från de absoluta tidsgränserna. Om brottsutvisade frihetsberövas för att förhindra att brott begås, är det logiskt att de hålls kvar av samma anledning.247
6.3. Förvar som förvaltningsrättsligt verktyg för brottsförebyggande
Som ovan framgått är intresset av att förhindra brott den mest konsekventa och koherenta av de angivna motiveringarna för beaktande av brottslighet i förvarsprocessen. Frågan kan dock stäl-las huruvida det är lämpligt att använda en förvaltningsrättslig tvångsåtgärd i brottsförebyg-gande syfte. I kommissionens Handbok om återvändande avstyrks utnyttjandet av verkställig-hetsförvar som en form av ”lättare fängelsestraff”. Skyddandet av samhället uppges vara ett i och för sig legitimt syfte för medlemsstaterna att eftersträva, men enligt kommissionen bör det uppnås med hjälp av andra medel, såsom straffrättslig lagstiftning.248 Detta stämmer överens med det tidigare nämnda förslaget att risk för brottslighet bör bemötas med de straffrättsliga tvångsåtgärderna anhållande och häktning. Att förvar används som ett verktyg för brottsföre-byggande väcker betänkligheter på grund av de olika nivåerna av rättssäkerhet som erbjuds inom förvaltningsrätt kontra straffrätt. Straffrättsligt frihetsberövande omgärdas t.ex. av flera rättssäkerhetsgarantier jämfört med förvar. Detta gäller allt från vem som får fatta beslut om frihetsberövande till förutsättningarna och beviskraven. Beslut om förvar får fattas av myndig-het om det finns risk för brottsligmyndig-het. Däremot får endast domstol besluta om häktning, det krävs minst skälig misstanke om brott och den misstänkte måste ställas inför rätta inom skälig tid (24 kap. 1–5, 18 och 20 §§ RB jfr Artikel 5.1 (c) Europakonventionen). Beslut om anhållande får visserligen fattas av åklagaren, men endast i avvaktan på rättens prövning av häktningsfrågan och under samma förutsättningar (24 kap. 6 och 12 §§ RB).
246 Se avsnitt 3.3.3.
247 Diskussionen förutsätter att huvudsyftet med förvarstagandet är verkställigheten av utvisningsbeslutet i förenlighet med skyddet för rätten till frihet.
248 Handbok om återvändande, s. 140.
57
Som ovan nämnts var anledningen till att anhållande och häktning inte ansågs tillräckligt, att de inte kan tillgripas på ett lika tidigt stadium som förvar. I vissa länder har dock en annan straffrättslig åtgärd använts som kan sättas in innan utlänningen återfaller i brott. Åtgärden in-nebär ett slags särskilt frigivningsförfarande som tillämpas för särskilt farliga brottslingar efter avtjänande av det tidsbestämda fängelsestraffet. WGAD har i ett utlåtande kritiserat Förenade kungariket för att ha använt verkställighetsförvar för att kringgå de rättssäkerhetsgarantierna som tillförsäkrades den enskilde i ett särskilt frigivningsförfarande tillgängligt enligt den dåva-rande nationella lagstiftningen (Criminal Justice Act 2003 (UK)).249 Så kallade public pro-tection sentences kunde utdömas av domstolen i samband med den fällande domen. Frigivning prövades sedermera av en övervakningsnämnd (parole board). Under detta förfarande krävdes att staten kunde bevisa att den enskilde utgjorde ett fortsatt allvarligt hot mot samhället. Som kontrast påpekade WGAD att den enskilde kunde kvarhållas i förvar enbart genom hänvisning till den tidigare domen.250
Ett motsvarande förfarande finns inte för nävarande i svensk rätt. Det är inte heller säkert att det är önskvärt att det införs. Public protection sentences avskaffades sedermera i Förenade kungariket (Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012 (UK)) efter bl.a. kritik från Europadomstolen om att fångarna inte hade tillgång till rehabilitering som skulle möjlig-göra frigivning.251 Fördelen jämfört med det nuvarande systemet är att det skulle säkerställa, att brottsutvisade endast frihetsberövas om de verkligen utgör ett fortsatt allvarligt hot. Därmed skulle det undvikas att utlänningar som utvisats på grund av ringa brott tas i förvar och kvarhålls på obestämd tid när det inte finns risk för avvikande m.m. Å andra sidan skulle ett sådant för-farande möjliggöra att utlänningar som utvisats på grund av allvarlig brottslighet frihetsberövas även när verkställande åtgärder inte vidtas och när det inte finns rimliga utsikter till verkstäl-ligheten.252 En grundlig analys av denna fråga är bortom uppsatsens syfte. Det bör dock utredas huruvida det nuvarande systemet, där förvar används som ett förvaltningsrättsligt verktyg för brottsförebyggande, kan ersättas med ett mer rättssäkert, straffrättsligt förfarande.
249 Working Group on Arbitrary Detention, Opinion No. 45/2006, UN doc. A/HRC/7/4/Add.1, s. 40, 16 January 2008, [26]-[27].
250 A.a., [27].
251 James, Wells & Lee v. The United Kingdom, judgment of 18 September 2012, European Court of Human Rights, No. 25119/09, 57715/09 and 57877/09.
252 I ett sådant fall täcks frihetsberövandet av artikel 5.1 (a) Europakonventionen istället för artikel 5.1 (f).
58
6.4. Sammanfattande kommentarer
Den betydande roll som utlänningens tidigare brottslighet och risken för fortsatt brottslighet spelar i förvarsprocessen har motiverats bl.a. med hänvisning till intresset av att underlätta verk-ställigheten och även som en sorts moralisk bestraffning eller kvasi-straffrättslig påföljd. Den enda koherenta och konsekventa motiveringen till brottslighetens inverkan på förutsättningarna och tidsgränserna för förvar är dock intresset av att förhindra brott. Upprätthållandet av allmän ordning och säkerhet är visserligen ett legitimt ändamål som staten bör eftersträva. Det kan dock ifrågasättas huruvida verkställighetsförvar är ett lämpligt medel för att uppnå detta mål.
Förvar är en förvaltningsrättslig tvångsåtgärd vars huvudsyfte är verkställigheten av utvisnings-beslutet. Brottsförebyggande är däremot i grunden en straffrättslig angelägenhet. De straffrätts-liga tvångsåtgärderna anhållande och häktning omgärdas av flera rättssäkerhetsgarantier jäm-fört med förvar. Dessa kan dock inte tillgripas innan utlänningen återfaller i brott. En tänkbar lösning kunde vara att införa ett särskilt frigivningsförfarande för särskilt farliga brottsdömda.
Ett sådant förfarande skulle dock kunna skapa sina egna problem, varför frågan behöver utredas grundligt.
59