4. Rätten till frihet
4.2. ICCPR
4.2.1. Konventionens tillämplighet
Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter antogs av FN:s generalförsamling år 1966. Sverige ratificerade den år 1971 och blev därmed folkrättsligt skyl-digt att respektera och tillförsäkra den enskilde alla konventionens rättigheter, samt se till svensk rätts förenlighet med dess bestämmelser (Artikel 2).112 ICCPR har dock inte inkorpore-rats som svensk lag och får således inte åberopas eller tillämpas som sådan.113 Däremot ska domstolar och myndigheter tolka svensk lagstiftning i konformitet med konventionen inom ra-men för lagens ordalydelse, s.k. fördragskonform tolkning.114 Skulle det vara omöjlighet att tolka en viss bestämmelse i förenlighet med konventionen, ankommer det på riksdagen att upp-häva eller ändra bestämmelsen.115 I denna bemärkelse kan det noteras att de ändringar som gjordes i de svenska förvarsbestämmelserna i samband med 1976 års lagändring var bl.a. äg-nade att försäkra förenlighet med ICCPR.116 Sverige har även anslutit sig till konventionens första fakultativa protokoll, vilket gör att MR-kommittén är behörig att ta emot enskilda klago-mål mot landet angående konventionsbrott.
4.2.2. Rättens innebörd
I artikel 9.1 första meningen slås fast att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet.117 MR-kommittén har betonat rättens djupgående betydelse både för enskilda och för samhället som helhet. Kommittén påpekar särskilt att frihetsberövande historiskt sett har använts som ett medel för att inskränka andra rättigheter.118 Artikel 9.1 innehåller dock varken ett generellt för-bud mot frihetsberövande eller någon lista över fall där det är tillåtet att beröva någon frihet.
Snarare uppställs två krav för att frihetsberövandet ska anses konventionsenligt: det får inte
112 Se vidare prop. 1975/76:18, s. 128–129.
113 Prop. 1996/97:25, s. 68.
114 NJA 1983 s. 3; prop. 1996/97:25, s. 68, 245.
115 Prop. 1996/97:25, s. 68.
116 Prop. 1975/76:18, s. 128–132.
117 Med personlig säkerhet menas frihet från fysiska och psykiska skador eller skador till den fysiska och psykiska integriteten (Human Rights Council, General comment No. 35: Article 9 (Liberty and security of person), UN doc CCPR/C/GC35, 16 December 2014). Då denna aspekt av artikel 9.1 är utanför uppsatsens syfte behandlas den inte vidare här.
118 General comment No. 35, p. 2.
33
vara godtyckligt och ska ha stöd i lag (Artikel 9.1 andra och tredje meningarna).119 Dessa två krav överlappar varandra men är inte identiska, så att frihetsberövande kan vara lagligt men ändå godtyckligt, och vice versa.120 Att rätten till frihet tillkommer var och en innebär, att alla som befinner sig inom statens territorium eller som är underkastade dess jurisdiktion ska till-försäkras rättens skydd (Artikel 2.1).121 Även utlänningar och dömda brottslingar skyddas så-ledes mot godtyckligt och olagligt frihetsberövande.122
Vad först gäller lagstödskravet fordras att såväl grunderna som proceduren för frihetsberö-vande föreskrivs i lag och att föreskrifterna följs i det enskilda fallet.123 Grunderna ska dessutom vara tillräckligt exakta för att undvika en alltför bred eller godtycklig tolkning eller tillämp-ning.124 Godtycklighet är som sagt inte lika med olaglighet, utan är ett bredare begrepp som inbegriper orimlighet, orättvisa, oförutsebarhet och rättsosäkerhet.125 Även om artikel 9.1 inte innehåller en lista över godtagbara grunder för frihetsberövande, har MR-kommittén uttryckt att vissa grunder innebär stora risker för godtycklighet. Detta gäller i synnerhet förvaltnings-rättsligt frihetsberövande i brottsförebyggande syfte, där den enskilde frihetsberövas på grund av att hen anses utgöra ett hot eller en säkerhetsrisk. Ett sådant frihetsberövande riskerar näm-ligen kringgå de rättssäkerhetsgarantier som finns inbyggda i straffrättssystemet.126
Det är väl etablerat enligt MR-kommitténs praxis att förvar som ett led i utlänningskon-trollen, inklusive verkställighetsförvar, inte är godtyckligt i sig. Det måste dock vara rimligt, nödvändigt och proportionerligt i förhållande till omständigheterna samt omprövas med ti-den.127 Att det ska vara rimligt och nödvändigt innebär för det första att förvar inte får tillämpas
119 Jfr Fardon v. Australia, Communication No. 1629/2007, UN doc. CCPR/C/98/D/1629/2007, 17 March 2010, [7.3]. Se vidare General comment No. 35, p. 10.
120 General comment No. 35, p. 11.
121 Se vidare Fisher, David I, Mänskliga Rättigheter: En introduktion, 6 u, Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 24.
122 Shafiq v. Australia, Communication No. 1324/2004, UN doc. CCPR/C/88/D/1324/2004, 13 November 2006, [7.2]. Se vidare General comment No. 35, p. 3.
123 General comment No. 35, p. 11, 22, 23.
124 General comment No. 35, p. 22.
125 A. v. Australia, Communication No. 560/1993, UN doc. CCPR/C/59/D/560/1993, 3 April 1997, [9.1];
F.K.A.G. et al. v. Australia, Communication No. 2094/2011, UN doc. CCPR/C/108/D/2094/2011, 28 Oc-tober 2013, [9.3]; Jalloh v. The Netherlands, Communication No. 794/1998, UN doc.
CCPR/C/74/D/794/1998, [8.2]; Mekong v. Cameroon, Communication No. 458/1991, UN doc.
CCPR/C/51/458/1991, 10 August 1994, [9.8]; Shafiq v. Australia. Se vidare General comment No. 35, p.
12.
126 Fardon v. Australia. Se vidare General comment No. 35, pp. 14, 15, 21.
127 A. v. Australia, [9.3]–[9.4]; F.K.A.G. v. Australia, [9.3]; Madafferi v. Australia, Communication No.
1011/2001, UN doc. CCPR/C/81/D/1011/2001, 26 August 2004, [9.2]; Nyström v. Australia
Communica-34
automatiskt (mandatory detention), utan det måste finnas godtagbara skäl för att beröva utlän-ningen frihet i det enskilda fallet, t.ex. risk för avvikande.128 Även tidigare brottslighet och risk för fortsatt brottslighet har godtagits av kommittén som skäl för att ta utlänningar i förvar.129 För det andra ska det inte finnas mindre ingripande men tillräckliga alternativ till förvar.130 Kravet på proportionalitet innebär bl.a. att hänsyn måste tas till den effekt frihetsberövandet har på den enskildes fysiska och psykiska hälsa.131 Utlänningen ska dessutom hållas i lämpliga inrättningar, företrädesvis inte i häkte eller anstalt för kriminalvård.132 MR-kommittén har dock godtagit att utlänningar hålls i en sådan anstalt på grund av säkerhetsrisk.133
Vad gäller hur länge förvar får fortgå nämns inte några tidsgränser i artikel 9 och MR-kommittén har inte berört frågan. WGAD har uttalat att absoluta tidsgränser för förvar måste föreskrivas i lag, men arbetsgruppens ställningstaganden är inte bindande.134 Däremot följer det av MR-kommitténs praxis och riktlinjer att förvar på obestämd tid i fall av verkställighetshinder är godtyckligt. När det inte finns rimliga utsikter till verkställighet ska förvar upphöra.135 I detta hänseende är det viktigt att förvarsbeslutets rimlighet, nödvändighet och proportionalitet regel-bundet omprövas, för att säkerställa att den förvarstagne inte kvarhålls längre än vad som kan
tion No. 1557/2007, UN doc. CCPR/C/102/D/1557/2007, 1 September 2011, [7.3]. Se vidare General com-ment No. 35, p. 18; WGAD, Revised deliberation No. 5 on deprivation of liberty of migrants UN doc.
A/HRC/39/45, 2 July 2018, p. 14, 20.
128 A. v. Australia, [9.4]; F.K.A.G. v. Australia, [9.3]; Jalloh v. The Netherlands, [8.2]. Se vidare General comment No. 35, p. 18; WGAD Deliberation No. 5, p. 22.
129 F.K.A.G. v. Australia, [9.3]; Madafferi v, Australia [4.9], [9.2]; Nyström v. Australia, [7.3]. Jfr även General comment No. 35, p. 18.
130 C. v. Australia, Communication No. 900/1999, UN doc. CCPR/C/76/D/900/1999, 28 October 2002, [8.2];
F.K.A.G. v. Australia, [9.3]–[9.4]; Shams et al. v. Australia, Communication No. 1255, 1256, 1259, 1260, 1266, 1268, 1270, 1288/2004, UN doc. CCPR/C/90/D/1255, 1256, 1259, 1260, 1266, 1268, 1270 &
1288/2004, 11 September 2007, [7.2]. Se vidare General comment No. 35, p. 18; WGAD Deliberation No.
5, p. 23.
131 Madafferi v. Australia, [9.3]; Shafiq v. Australia, [7.3]. Se vidare General comment No. 35, p. 18; WGAD Deliberation No. 5, p. 24.
132 General comment No. 35, p. 18.
133 Nyström v. Australia, [7.2]–[7.3].
134 WGAD Deliberation No. 5, p. 25.
135 Jalloh v. The Netherlands, [8.2]. Se vidare General comment No. 35, p. 18; WGAD Deliberation No. 5, p. 26–27.
35
rättfärdigas.136 Här kan artikel 9.1 även kopplas till artikel 9.4, som föreskriver rätt till dom-stolsprövning av frihetsberövandet.137 Kravet på proportionalitet innebär dessutom att ju längre utlänningen sitter förvarstagen desto mer krävs för att det ska anses rimligt och nödvändigt.138