5. UtlL:s förenlighet med rätten till frihet
5.4. Godtycklighet: god tro, lämpliga förhållanden och proportionalitet
Enligt såväl Europakonventionen som ICCPR får frihetsberövande inte vara godtyckligt. Vad som fordras i detta hänseende skiljer sig dock. Flera av de krav som uppställs enligt ICCPR, t.ex. nödvändighet, har redan behandlats ovan. I detta avsnitt analyseras huruvida UtlL uppfyl-ler de fem rekvisit som uppställs enligt Europakonventionen. De två första rekvisiten – god tro och ett nära samband med den åberopade grunden – innebär att frihetsberövandet inte får ha ett dolt syfte som skiljer sig från vad som anges offentligt.209 Det har således ansetts godtyckligt när verkställighetsförvar har använts för att kringgå tidsgränser som gällde för frihetsberövande inför utlämnande.210 I detta hänseende kan frågan ställas huruvida MiÖD:s resonemang i det tidigare diskuterade fallet MIG 2010:15 är konventionsstridigt. I detta fall prövade nämligen domstolen huruvida fortsatt förvar kunde anses stå i rimlig proportion till intresset av att för-hindra att brott begås. Verkställighetsförvar får dock inte användas som en täckmantel för fri-hetsberövande i brottsförebyggande syfte. Som diskuterats ovan finns inget undantag i artikel 5.1 som tillåter ett sådant frihetsberövande.211 En generös tolkning av rättsfallet är att det brotts-förebyggande syftet var subsidiärt till det primära syftet att underlätta verkställigheten. Även om det inte klart framgår av domen ligger denna tolkning i linje med övrig praxis från domstolen.
208 Se t.ex. Muminov v. Russia, [116], [122]; S.K. v. Russia, [109], [115]–[117].
209 Azimov v. Russia, [164].
210 Azimov v. Russia, [163]–[165].
211 Se fotnot 174 och tillhörande text.
50
Det tredje rekvisitet berör förhållanden vid förvar och kan därmed anses angå andra rättig-heter än rätten till frihet. Som nämndes i avsnitt 4.1 kan undermåliga förhållanden kränka för-budet mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling och bestraffning.212 Klagomål angående förhållanden vid frihetsberövande betraktas dessutom i regel under Euro-pakonventionens artikel 3.213 Europadomstolen har dock slagit fast att ett annars lagligt frihets-berövande kan vara godtyckligt, och därmed strida mot rätten till frihet, om platsen och förhål-landena inte är lämpliga i förhållande till grunden för frihetsberövandet.214 Utgångspunkten i detta hänseende är att frihetsberövande enligt artikel 5.1 (f) inte är straffrättsligt utan förvalt-ningsrättsligt.Därmed anses varken häkten eller fängelser som lämpliga platser för att hålla utlänningar i förvar.215 Detta utgör dock endast huvudregeln och undantag får göras om om-ständigheterna så kräver. Europadomstolen har t.ex. godkänt att utlänningar hålls i fängelse på grund av säkerhetsrisker.216 Detta motsvarar vad som gäller enligt ICCPR.217
Utgångspunkten enligt 11 kap. 2 § 1 st. UtlL är att utlänningar som hålls i förvar ska vistas i lokaler som särskilt ordnats för detta ändamål.218 Migrationsverket får dock besluta att placera den förvarstagne i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest om bl.a. den förvarstagne har utvisats på grund av brott eller av säkerhetsskäl (10 kap. 20 § 1 st. 1 och 2 pp.). Denna ordning motsvarar huvudsakligen vad som krävs enligt Europakonvention och ICCPR. Det är dock tvivelaktigt huruvida det skulle vara förenligt med rätten till frihet att hålla brottsutvisade i en sådan inrättning utan att det finns individuella säkerhetsskäl. Med hänsyn till den stora variat-ionen bland brottsutvisade kan det nämligen inte tas för givet att alla utgör en sådan säkerhets-risk som skulle rättfärdiga ett avvikande från huvudregeln.
212 Se fotnot 111 och tillhörande text.
213 Se t.ex. M.S.S. v. Belgium and Greece, judgment of 21 January 2011, European Court of Human Rights, No. 30696/09, [205]–[234]; Dougoz v. Greece, judgment of 6 March 2001, European Court of Human Rights, No. 40907/98, [42]–[48].
214 Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, [58], [102]–[105]; Popov v. France, [102]–[103], [118]–[121].
215 Horshill v. Greece, judgment of 11 August 2013, European Court of Human Rights, No. 70427/11; Nabil and Others v. Hungary, [34]. Se vidare Committee of Ministers of the Council of Europe, Twenty Guidelines on Forced Return, 2005, p. 10.5; Council of Europe, Parliamentary Assembly, resolution 1707 (2010): The detention of asylum seekers and irregular migrants in Europe, 28 January 2010, p. 9.2.2; European Com-mittee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 19th General Report: 20 years of combating torture, 20 October 2009, [77]–[79]; European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, Factsheet on Immigration Detention, CPT/Inf(2017)3, March 2017, p. 3.1, 3.3.
216 Se t.ex. Chahal v. The United Kingdom.
217 Se avsnitt 4.2.1.
218 En motsvarande regel återfinns i artikel 16.1 återvändandedirektivet.
51
Det sista rekvisitet för att frihetsberövandet inte ska anses godtyckligt är, att det inte pågår längre än vad som är rimligen nödvändigt i förhållande till dess syfte. Förvarstiden ska alltså vara proportionerlig.219 Liknande krav uppställs enligt såväl ICCPR220 som rättighetsstadgan (artikel 52.1).221 Vad som är rimligt beror på omständigheterna i det enskilda fallet.222 I ett fall fann Europadomstolen att ett förvarstagande som hade pågått i över sex år inte stred mot artikel 5.1 (f).223 I andra fall har dock så korta förvarstider ort som 18 månader underkänts.224 En av-görande skiljefaktor i sådana fall är huruvida staten har vidtagit verkställande åtgärder och age-rat med erforderlig skyndsamhet,225 t.ex. om tidsutdräkten beror på en skyndsam prövning av ansökningar om verkställighetshinder mot utvisning.226 Att utlänningen vägrar medverka till verkställigheten får också beaktas. Däremot utgör det inte ett trumfkort som rättfärdigar förvar hur lång tid som helst, särskilt om det inte finns rimliga utsikter till att utvisningen ska kunna verkställas.227 Motsvarande gäller enligt ICCPR.228 Rättssäkerhetsgarantier gör sig också gäl-lande även i detta sammanhang. Ju längre frihetsberövandet pågår desto viktigare är det att regelverket för förvar som helhet skyddar den enskilde mot godtycklighet, t.ex. genom möjlig-heten till domstolsprövning.229 Detta kan jämföras med MR-kommitténs praxis som betonar vikten av att förvarsbeslutet regelbundet omprövas, för att säkerställa att frihetsberövandet inte blir godtyckligt med tiden.230
Allt detta stämmer väl överens med svensk rätt så som den har redogjorts för i avsnitt 3.3.
Risken för att utlänningen hålls kvar i förvar när det inte längre kan rättfärdigas minskas genom regelbunden nyprövning och rätten till domstolsprövning. Den proportionalitetsbedömning som
219 Auad v. Bulgaria, [128]; J.N. v. The United Kingdom, [82]; Mikolenko v. Estonia, [62]; Saadi v. The United Kingdom, [72].
220 Se fotnot 138 och tillhörande text.
221 Jfr Mål C-61/11 PPU, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, ECLI:EU:C2011:268, [43].
222 Amie and Others v. Bulgaria, [72]; Auad v. Bulgaria, [128]; J.N. v. The United Kingdom, [82].
223 Chahal v. The United Kingdom, [123].
224 A. v. The United Kingdom, [169]; Amie and Others v. Bulgaria, [78]; Auad v. Bulgaria, [134].
225 Ahmed v. The United Kingdom, [57]–[58]; Chahal v. The United Kingdom, [123].
226 Chahal v. The United Kingdom, [123] jfr A. v. The United Kingdom, [169]; Amie and Others v. Bulgaria, [78]; Auad v. Bulgaria, [134]; Raza v. Bulgaria, [73]–[74].
227 Abdi v. The United Kingdom, [74]; J.N. v. The United Kingdom, [106]; Mikolenko v. Estonia, [65].
228 Se fotnot 135 och tillhörande text.
229 Chahal v. The United Kingdom, [123]. J.N. v. The United Kingdom, [97]–[98].
230 Se fotnot 136 och tillhörande text.
52
enligt svensk praxis ska göras vid sådana prövningar ligger också i linje med den ovan redovi-sade praxisen från Europadomstolen och MR-kommittén.231 Långa förvarstider anses t.ex. krä-va utomordentligt starka skäl,232 och en avgörande faktor i sådana fall är huruvida verkställande åtgärder har vidtagits.233 Utlänningens vägran att medverka beaktas men är inte avgörande, sär-skilt när det inte finns rimliga utsikter till verkställigheten.234
En fråga som väcktes i avsnitt 3.3.3 var huruvida brottslighet får beaktas i proportionalitets-bedömningen vid beslut om kvarhållande, så som görs enligt svensk praxis. Oaktat att frihets-berövande i rent brottsförebyggande syfte är konventionsstridigt har Europadomstolen klart ut-tryckt, att utlänningens tidigare brottslighet och risken för fortsatt brottslighet får beaktas i pröv-ningen av rimligheten av förvarstidens längd.235 Domstolen gjorde en liknande bedömning i ett fall där utlänningen ansågs utgöra ett hot mot den nationella säkerheten.236 Sådana omständig-heter undantar dock inte från kraven på rimliga utsikter till verkställigheten och att verkställig-hetsåtgärder vidtas med erforderlig skyndsamhet.237 Även i detta hänseende får svensk rätts-praxis anses motsvara Europadomstolens.238
Sammanfattningsvis kan slutsatsen dras att det svenska regelverket för verkställighetsförvar av brottsutvisade i princip uppfyller rekvisiten för att frihetsberövande inte ska anses som god-tyckligt enligt Europakonventionen. Det finns dock två potentiella problemområden. För det första, är det viktigt att verkställighetsförvar inte övergår i frihetsberövande i rent brottsföre-byggande syfte. Syftet med verkställighetsförvar är att underlätta verkställigheten av utvis-ningen och det är i slutänden endast detta intresse som kan rättfärdiga att utlänutvis-ningen tas och kvarhålls i förvar. För det andra, är det tveksamt huruvida det skulle vara förenligt med Euro-pakonventionen och ICCPR att hålla brottsutvisade i häkte, kriminalvårdsanstalt eller polisar-rest när det inte föreligger individuella säkerhetsskäl.
231 Jfr J.N. v. The United Kingdom, [97].
232 Se fotnot 106 och tillhörande text.
233 MIG 2014:15 jfr MIG 2008:44.
234 RÅ 2003 not. 87 och MIG 2010:15 jfr MIG 2008:44. Se avsnitt 3.3.3.
235 Ahmed v. The United Kingdom, [54], [56], [59]; J.N. v. The United Kingdom, [106]–[107].
236 Chahal v. The United Kingdom, [109], [120], [122]–[123].
237 J.N. v. The United Kingdom; Chahal v. The United Kingdom, [123] jfr A. and Others v. The United Kingdom, [169]–[170].
238 MIG 2014:15. Se avsnitt 3.3.3.
53
5.5. Sammanfattande kommentarer
Det svenska regelverket för verkställighetsförvar av brottsutvisade får anses mestadels förenligt med rätten till frihet så som den skyddas i artikel 5.1 Europakonventionen, och även med de krav som uppställs enligt ICCPR, rättighetsstadgan och RF. Angående de frågor som väcktes i kapitel 3 gäller, för det första, att det inte finns något principiellt hinder mot att tidigare brotts-lighet eller risk för fortsatt brottsbrotts-lighet beaktas som grund för verkstälbrotts-lighetsförvar i en nöd-vändighetsprövning. Eftersom frihetsberövande i rent brottsförebyggande syfte inte tillåts en-ligt Europakonventionen är det dock viktigt att huvudsyftet med förvarstagandet är att förbereda eller genomföra verkställigheten av utvisningsbeslutet. Detta utgör nämligen ett av de sex god-kända undantagen från det generella förbudet mot frihetsberövande i artikel 5.1. Detta måste dessutom genomföras i god tro. Om verkställighet endast utgör ett skensyfte är frihetsberövan-det godtyckligt och därmed konventionsstridigt.
Ett problem uppstår dock på grund av kravet på lagstöd, vilket uppställs enligt alla instru-ment för mänskliga rättigheter. Det föreskrivs visserligen i 10 kap 1 § 3 st. UtlL att utlänningar får tas i förvar på grund av risk för brottslighet, men det är sannolikt att detta strider mot åter-vändandedirektivet. Effekten av EU-rättens företräde är att den svenska bestämmelsen inte får tillämpas och att det därför saknas lagstöd för ett sådant förfarande. Ett förvarstagande som grundas på brottslighet, när detta inte har att göra med risk för avvikande, måste därför anses oförenligt med rätten till frihet. Skulle dock förslaget till omarbetning av återvändandedirekti-vet antas, kommer lagstödskraåtervändandedirekti-vet bli uppfyllt.
Vad gäller behovet av absoluta tidsgränser uppställer inget instrument för mänskliga rättig-heter ett sådant krav. Visserligen anses tidsgränser utgöra viktiga rättssäkerhetsgarantier som kan skydda mot godtyckligt frihetsberövande. Det väsentliga är dock att det nationella regel-verket för förvar som helhet erbjuder tillräckliga rättssäkerhetsgarantier. Det svenska regelver-ket får anses vara godtagbart i detta hänseende. Det är således förenligt med rätten till frihet att undanta brottsutvisade från de absoluta tidsgränser som annars gäller för utlänningar i verkstäl-lighetsförvar. Brottsutvisade utlänningar får emellertid inte kvarhållas hur länge som helst. För-var får inte pågå längre än vad som är rimligen nödvändigt i förhållande till dess syfte – verk-ställigheten av utvisningen. Förvarstiden måste med andra ord vara proportionerlig. Avgörande för bedömningen är om verkställande åtgärder har vidtagits med erforderlig skyndsamhet och huruvida det finns rimliga utsikter till verkställigheten. Det är dock förenligt med rätten till frihet att beakta utlänningens tidigare brottslighet och risken för fortsatt brottslighet i proport-ionalitetsbedömningen, såvida inte brottsförebyggande tillåts ta över som huvudsyfte.
54