Förvar och rätten till frihet för brottsutvisade utlänningar

(1)

Förvar och rätten till frihet för brottsutvisade utlänningar

Marc Fauvrelle

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp.

Inriktning: Offentligrätt/migrationsrätt Juristprogrammet (270 hp)

Höstterminen 2018

Grupphandledare: Jane Reichel

Engelsk titel: Immigration detention and the right to liberty for criminal deportees

(2)

Förvar och rätten till frihet för brottsutvisade utlänningar

Marc Fauvrelle

Sammanfattning/Abstract

Under Swedish law, an alien convicted of an offence punishable by imprisonment may be sen- tenced to deportation if there is reason to assume that the alien will reoffend, or if the offence is so serious that the alien should not be permitted to stay. Upon release, the alien may be held in immigration detention for the purpose of enforcing the deportation order. While detention is generally subject to maximum time limits, criminal deportees face indefinite detention. This exceptional treatment raises questions about the proper purpose of immigration detention and respect for the right to liberty. This paper investigates and critically analyses the Swedish reg- ulatory framework for the detention of criminal deportees from a human rights perspective. It reveals how the alien’s criminal record and assumptions about the risk for reoffending play a decisive role both in the decision to detain and the length of detention. The right to liberty, which protects the individual against illegal and arbitrary detention, does not prohibit the use of immigration detention for crime prevention purposes, provided it is subsidiary to the primary purpose of enforcing the deportation order. Administrative detention is, however, arguably an inappropriate tool for the prevention of crime. Moreover, the Swedish legislation lacks a coher- ent and satisfactory basis. A thorough enquiry into the use of immigration detention as a crime prevention measure is necessary, to analyse data on the detention of criminal deportees and examine how criminal law measures could be more appropriately used to counter serious threats to public order, without unnecessary encroachment on the right to liberty.

Nyckelord/Keywords

Förvar, frihetsberövande, rätten till frihet, utlänning, utvisning, brott, verkställighetshinder, mänskliga rättigheter, rättssäkerhet, brottsförebyggande, utlänningslagen, återvändandedirekti- vet, Europakonventionen, ICCPR, rättighetsstadgan, EU-rätt, folkrätt.

(3)

Innehållsförteckning

Förkortningslista ... 1

1. Inledning ... 3

1.1. Ämnet ... 3

1.2. Syfte och frågeställningar ... 5

1.3. Avgränsningar ... 5

1.4. Metod och material... 7

1.5. Disposition ... 9

2. Utvisning på grund av brott ... 11

2.1. Inledning ... 11

2.2. Den generella och individuella utlänningskontrollen... 11

2.3. Förutsättningar för utvisning ... 12

2.4. Verkställighetshinder, uppehållstillstånd och upphävning ... 14

2.5. Sammanfattande kommentarer ... 16

3. Verkställighetsförvar av brottsutvisade ... 17

3.1. Inledning ... 17

3.2. Förutsättningar för verkställighetsförvar ... 18

3.2.1. Verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning ... 18

3.2.2. Grunder för verkställighetsförvar ... 20

3.2.2.1. Nödvändighet ... 20

3.2.2.2. Risk för brottslighet ... 21

3.2.2.3. Risk för avvikande m.m. ... 23

3.2.3. Behovsprincipen och uppsikt som alternativ till förvar ... 24

3.3. Kvarhållande i förvar ... 24

3.3.1. De lagstadgade tidsgränserna och undantaget för brottsutvisade ... 24

3.3.2. Nyprövning, synnerliga skäl och proportionalitet ... 25

3.3.3. Rättspraxis gällande brottsutvisade ... 27

4. Rätten till frihet ... 31

4.1. Inledning ... 31

4.2. ICCPR ... 32

4.2.1. Konventionens tillämplighet ... 32

4.2.2. Rättens innebörd ... 32

4.3. Europakonventionen ... 35

4.3.1. Konventionens tillämplighet ... 35

4.4. Rättighetsstadgan ... 38

4.4.1. Stadgans tillämplighet ... 38

(4)

4.5. Grundlagsskyddet ... 41

4.5.1. Tillämplighet ... 41

5. UtlL:s förenlighet med rätten till frihet ... 43

5.1. Inledning ... 43

5.2. Konventionsenligt undantagsfall ... 43

5.3. Lagstöd, lagens kvalitet och rättssäkerhet ... 47

5.4. Godtycklighet: god tro, lämpliga förhållanden och proportionalitet ... 49

6. Bör utlänningens brottslighet beaktas i förvarsprocessen? ... 54

6.1. Inledning ... 54

6.2. Varför brottslighet beaktas ... 54

6.3. Förvar som förvaltningsrättsligt verktyg för brottsförebyggande... 56

7. Avslutning ... 59

8. Källförteckning ... 61

8.1. Offentligt tryck ... 61

8.2. EU-rättsligt material ... 62

8.3. Praxis ... 62

8.4. Soft law ... 66

8.5. Litteratur ... 67

(5)

1

Förkortningslista

BrB Brottsbalk (1972:700)

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

EU Europeiska unionen

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

Europakonventionen Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 1950

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

FN Förenta nationerna

FRA EU:s byrå för grundläggande rättigheter

HFD Beroende på sammanhanget antingen Högsta förvaltnings- domstolen (före 1 januari 2011 Regeringsrätten), eller Högsta förvaltningsdomstolens årsbok

ICCPR FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, 1966, SÖ 1971:42

LSU Lag (1991:572) om särskild utlänningskontroll

MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling

MiÖD Migrationsöverdomstolen

(6)

2

Mottagandedirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som an- söker om internationellt skydd

MR-kommittén FN:s kommitté för mänskliga rättigheter

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalk (1942:740)

RF Regeringsformen (1974:152, omtryck 2011:109)

Rättighetsstadgan EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna

RÅ Regeringsrättens årsbok

SOU Statens offentliga utredningar

UtlL Utlänningslag (2005:716)

WGAD FN:s arbetsgrupp mot godtyckliga frihetsberövanden

Återvändandedirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna

(7)

3

1. Inledning

1.1. Ämnet

Fyra mil norr om Stockholm i Märsta ligger en av Migrationsverkets fem slutna förvarsanlägg- ningar, där utlänningar hålls inlåsta av diverse skäl. I drygt två år har jag besökt förvaret i Märsta för att tala med de förvarstagna i egenskap av volontär. En av de vanligaste frågorna jag får höra på mina besök är: ”Varför sitter jag i fängelse?”. På förvaret finns visserligen somliga som har begått brott, men de har redan avtjänat sitt fängelsestraff och vill veta varför de fortfarande hålls inlåsta. Svaret på frågan ”varför” varierar från fall till fall, men börjar alltid med förkla- ringen att förvar inte är fängelse, det är inte något straff. Denna åtskillnaden är dock sällan förståelig eller tröstande för den förvarstagne. För förvar, liksom fängelse, är en form av fri- hetsberövande, som utan tvekan är det mest ingripande tvångsmedel som den moderna rättssta- ten tillåts använda mot den enskilde.¹ Förvar inkräktar således på rätten till frihet, som före- skrivs i ett antal instrument för skydd av mänskliga rättigheter på nationell, regional och folk- rättslig nivå. Rätten till frihet är inte absolut, men en rad krav uppställs för att skydda den enskilde mot olagligt och godtyckligt frihetsberövande.

Som frågorna ovan antyder, förknippas frihetsberövande mest med straffrätten, där fäng- else utgör den svåraste straffpåföljd som kan ådömas enligt svensk rätt (1 kap. 3 § jfr 5 § brotts- balken (1962:700) (BrB)). Straff är dock inte frihetsberövandets enda syfte. I andra rättsområ- den anses det till exempel berättigat som skyddsåtgärd för att skydda den frihetsberövade själv.² Förvar är varken ett straff eller en skyddsåtgärd utan snarare en processuell säkerhetsåtgärd.³ I detta hänseende liknar förvar häktningsinstitutet inom straffrätt.⁴ Den förvarstagne frihetsberö- vas för att säkerställa ett bakomliggande ändamål. Vad gäller s.k. verkställighetsförvar är än- damålet verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (10 kap. 1 § 2 st. 3 p. utlän- ningslagen (2005:716) (UtlL)). Utlänningen tas alltså i förvar för att säkerställa och underlätta ett påtvingat återvändande till hemlandet eller ett tredje land.

1 Skiljelinjen mellan frihetsberövande och andra, mindre ingripande, former av rörelseinskränkning är inte alltid klar och tydlig. Eftersom den svenska utlänningslagstiftningen utgår ifrån att förvar utgör frihetsbe- rövande behandlas dock frågan inte närmare i denna uppsats, utan antas som givet. Se t.ex. prop. 1975/76:18 Regeringens proposition om ändring i utlänningslagen m.m., s. 130.

2 Detta gäller t.ex. tvångsomhändertagande enligt lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall.

3 SOU 2011:17 Förvar, s. 77.

4 A.a., s. 78. Se vidare prop. 1975/76:18, s. 67, 129, 131–132.

(8)

4

I de flesta fall hålls de förvarstagna inte särskilt länge. Enligt statistik från Migrationsver- ket för 2017 var förvarstiden kortare än två veckor för cirka 2 000 förvarstagna och mellan två veckor och tre månader för ytterligare 2 000.⁵ Men i vissa fall drar det ut på tiden på grund av svårigheter med verkställighetsärendet. Utlänningen kanske saknar resehandlingar eller hemlandet vägrar ta emot hen. Enligt samma statistik var förvarstiden för 164 förvarstagna mellan tre och fem månader, medan 156 personer hölls i förvar längre tid än så.⁶ De flesta utlänningar får dock inte hållas i verkställighetsförvar längre än tolv månader (10 kap. 4 § 2 st. 2 m. UtlL).

Oavsett anledningen till att beslutet inte kunnat verkställas ska utlänningen friges efter den tiden. Själva utvisningsbeslutet upphör inte och verkställighetsarbetet fortgår, men utlänningen får inte längre kvarhållas. Denna absoluta tidsgräns representerar en avvägning mellan två mot- stående intressen – statens rätt att upprätthålla systemet med reglerad invandring, där det faktiskt går att verkställa ett beslut att avvisa eller utvisa en person som inte har rätt att vistas i landet, och den enskildes rätt till frihet.

För en grupp finns dock ingen lagstadgad absolut gräns för förvarstidens längd – de som av allmän domstol har utvisats på grund av brott (10 kap. 4 § 2 st. 3 m. UtlL). Brottsutvisade⁷ kan alltså frihetsberövas på förvaret på obestämd tid.I fall där det visar sig svårt att verkställa utvisningsbeslutet kan detta leda till att förvarstiden blir avsevärt längre än det ursprungliga fängelsestraffet. I Märsta har jag träffat människor som har utvisats på grund av ringa brott och, efter att ha avtjänat ett kort fängelsestraff, tagits i förvar där de har suttit frihetsberövade i drygt två år. Detta problem med brottsutvisade utlänningar som inte kan utvisas och inte heller friges väcker en rad frågor, inte minst angående skyddet för de förvarstagnas mänskliga rättigheter.

Varför särbehandlas denna grupp? Vilka andra statliga intressen har vägts in mot den enskildes?

Är detta förenligt med rätten till frihet eller rimligt ur ett rättspolitiskt perspektiv?

Problemet må verka obetydligt jämfört med andra migrationsrättsliga frågor. Det rör sig om ett relativt fåtal fall och drabbar en grupp som, i en tid där även utlänningar med flyktingsta- tus möts av fientlighet, inte väcker sympati i samhället i stort. I en rättsstat är det dock väsentligt att ett så ingripande tvångsmedel som frihetsberövande omgärdas av tillräckliga rättssäkerhets- garantier för att skydda den enskildes rättigheter. Detta gör sig ännu mer gällande när det är fråga om en grupp som varken synliggörs eller försvaras av någon i samhället. Dessutom kommer längre förvarstider troligen bli allt mer vanligt förekommande i framtiden. Alltsedan den

5 Prop. 2017/18:284 Moderna och rättssäkra regler för att hålla utlänningar i förvar, s. 55.

6 A.st.

7 Uttrycket ”brottsutvisade” är en välkänd beteckning för utlänningar som utvisats på grund av brott, som används av bl.a. Migrationsverket och Regeringskansliet.

(9)

5

stora inströmningen av asylsökande i slutet av 2015 och terrordådet på Drottninggatan i början av 2017, har pressen på Migrationsverket och gränspolisen ökat för ett mer effektivt verkstäl- lighetsarbete, inklusive en mer effektiv användning av förvar.⁸ För att hantera det utökade ar- betet har Migrationsverket fått i uppdrag att bygga ut antalet platser i förvar.⁹ Det har ansetts särskilt angeläget att polisen verkställer fler beslut om utvisning på grund av brott.¹⁰

1.2. Syfte och frågeställningar

Syftet med denna uppsats är att undersöka och kritiskt analysera det svenska regelverket för förvar av brottsutvisade utlänningar utifrån ett rättighetsperspektiv. Detta syfte ska uppnås genom en utredning av följande frågeställningar:

1. Under vilka förutsättningar får brottsutvisade tas i förvar?

2. Hur länge får brottsutvisade kvarhållas i förvar?

3. Är gällande rätt förenlig med rätten till frihet?

4. Bör utlänningens brottslighet beaktas i förvarsprocessen?

1.3. Avgränsningar

Uppsatsens omfång avgränsas i flera avseenden. Den första avgränsningen gäller vilka förvars- grunder som behandlas. Ovan nämndes det att verkställighetsförvar kan tillämpas när det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Tre ytterligare grunder finns för

8 Regleringsbrev för budgetåret 2016 avseende Migrationsverket, s. 14; Regleringsbrev för budgetåret 2016 avseende Polismyndigheten, s. 3; Regleringsbrev för budgetåret 2017 avseende Migrationsverket, s. 8; Re- gleringsbrev för budgetåret 2016 avseende Polismyndigheten, s. 5–6; Regleringsbrev för budgetåret 2018 avseende Migrationsverket, s. 3.

9 Regleringsbrev för budgetåret 2018 avseende Migrationsverket, s. 3, 6. Se vidare Kudo, Per, EU kräver fler förvar i Sverige: ”Av yttersta vikt”, Svenska Dagbladet, 21 mars 2018, www.svd.se (hämtad 20 september 2018).

10 Regleringsbrev för budgetåret 2018 avseende Polismyndigheten, s. 6.

(10)

6

att ta en utlänning i förvar: identitets-, utrednings- och sannolikhetsförvar. Vilken grund som är aktuell beror på var utlänningen befinner sig i prövningen av sitt ärende. Såväl identitets- som utredningsförvar rör sig om tidiga stadier då utredningen av utlänningens identitet och rätt att stanna i Sverige inte har avslutats (10 kap. 1 § 1 st. 1 och 2 st. 1 p. UtlL). Då uppsatsens fokus ligger på utlänningar som fått ett utvisningsbeslut är dessa två förvarsgrunder alltså inte relevanta. Sannolikhetsförvar kan tillämpas i ärenden där det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas (10 kap. 2 st. 2 p. UtlL). Det kan t.ex. vara fråga om ett utvisningsbeslut som inte är verkställbart än, därför att beslutet inte har hunnit vinna laga kraft.¹¹ Vad gäller utlänningar som utvisats på grund av brott saknar dock polisen behörighet att besluta om förvar tills utvisningsbeslutet har vunnit laga kraft. Innan dess får istället allmän domstol besluta om häktning.¹² Uppsatsen kommer således endast att behandla förvar när det finns ett verkställbart utvisningsbeslut, dvs. verkställighetsförvar.

Uppsatsen avgränsas dessutom till förvar enligt UtlL och därmed exkluderas förvar av utlänningar som utvisats med stöd av lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU).

En utlänning får utvisas enligt LSU om det är särskilt påkallat av hänsyn till rikets säkerhet (1

§ 1 p.) eller om det kan befaras att utlänningen kommer att begå eller medverka till terroristbrott (1 § 2 p.). Ett beslut om utvisning med stöd av LSU kan föranleda verkställighetsförvar (8 § 1 st.). Många av UtlL:s bestämmelser om förvar blir då tillämpliga (5 § LSU). Det kan anses finnas likheter mellan utvisning enligt LSU och utvisning på grund av brott enligt UtlL. Båda behandlar nämligen utlänningar som anses utgöra ett hot mot allmänheten. Undantaget från den absoluta tidsgränsen för verkställighetsförvar gäller emellertid endast den som av allmän domstol har utvisats på grund av brott, och således inte den som utvisats med stöd av LSU. Det bör dock noteras att en särskild utredare har fått i uppdrag att bl.a. se över möjligheten att undanta förvarsärenden enligt LSU från tidsgränserna i UtlL på samma sätt som görs för brottsutvisade.¹³

Barn utgör en annan grupp som faller utanför uppsatsens syfte. Barn kan visserligen dö- mas för brott och detta kan föranleda ett beslut om utvisning, även för ett barn som inte är straffmyndigt (1 kap. 6 § och 36 kap. 13 § BrB jfr 8a kap. UtlL). Barn kan dessutom tas i verkställighetsförvar, fast under mer begränsade förutsättningar än vad som gäller för vuxna

11 Se t.ex. MIG 2007:23. Se vidare prop. 2017/18:284, s. 30; Sandesjö, Håkan & Wikrén, Gerhard, Utlän- ningslagen, (version 2017-09-07), ”www.nj.se/zeteo”, kommentaren till 10 kap. 1 § under rubriken Sanno- likhetsförvar och verkställighetsförvar.

12 24 kap. 21 § 2 st. rättegångsbalken (1942:740) (RB); MIG 2018:11. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8 a kap. 6 §.

13 Dir. 2018:89 Effektivare regelverk för utlänningsärenden, s. 5–7.

(11)

7

(10 kap. 2 § UtlL). Däremot får inte ett barn som utvisats på grund av brott hållas i förvar längre än sex dygn (10 kap. 5 § UtlL). Då det finns en lagstadgad absolut tidsgräns för barn är dessa fall inte av intresse för uppsatsens syfte.

Två ytterligare avgränsningar härrör från uppsatsens fokus på rätten till frihet. När det gäller vilka aspekter av förvar som är föremål för undersökning nämndes ovan förutsättningar för förvarstagande och tidsgränser för kvarhållande. Dessa utgör kärnfrågorna i rätten till frihet och därmed i uppsatsens syfte. En annan fråga som kan vara intressant att undersöka är förhål- landen vid förvar, som även kan analyseras i förhållande till andra mänskliga rättigheter. I denna uppsats berörs dock denna fråga endast i den mån den beaktas inom ramen för rätten till frihet.

Slutligen, nära kopplat till rätten till frihet finns även vissa processuella krav, som rätten att informeras om skälen till frihetsberövandet samt rätten till domstolsprövning. Dessa processuella rättigheter berörs också endast i den mån de ingår i kärnfrågorna.

1.4. Metod och material

Uppsatsens överordnade metod är rättsdogmatik. Som beskrivs här nedan kompletteras dock denna metod med andra när så krävs. Det råder viss oenighet om vad som ryms inom den rätts- dogmatiska metoden.¹⁴ Enligt en mening anses dock metoden innebära två steg, åtminstone när den används inom rättsvetenskap. Det första steget är att klarlägga eller rekonstruera gällande rätt genom tillämpningen av rättskälleläran.¹⁵ Medan den praktiskt verksamma juristens arbete kan avslutas där, är detta bara början för rättsvetenskaparen. Nästa steg är att kritiskt granska gällande rätt.¹⁶ Det första steget behandlar alltså de lege lata, medan det andra möjliggör de lege ferenda-argumentation.¹⁷ Detta andra steg har även kallats för rättsanalytisk metod.¹⁸ Då denna uppsats har ett rättsvetenskapligt syfte tillämpas båda dessa steg.

Rättsdogmatikens första, fastställande, steg ska tillämpas för att svara på uppsatsens tre första frågeställningar. Av två anledningar har dock den traditionella svenska rättskälleläran begränsad nytta i detta fall. För det första utgör mycket av svensk utlänningsrätt en del av den

14 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 4 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2018, s. 48–49.

15 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 u., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 21, 33.

16 A.a., s. 26, 35–36.

17 A.a., s. 36. Se vidare Sandgren, s. 49.

18 Sandgren, s. 50–52.

(12)

8

Europeiska unionens (EU) gemensamma europeiska asylsystem.¹⁹ Detta system består av både direkt tillämpliga förordningar och direktiv som är bindande med avseende på det resultat som ska uppnås, men vars form och tillvägagångssätt för genomförandet har överlämnats till medlemsstaterna (Artikel 288 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF)). Många av UtlL:s bestämmelser har alltså kommit till eller ändrats för att genomföra EU-direktiv. Som förklaras i avsnitt 3.1 är verkställighetsförvar av utlänningar som utvisats på grund av brott till stor del reglerad av EU-rätt. Utredningen av gällande rätt måste således omfatta inte bara UtlL, dess förarbeten, svensk rättspraxis och doktrin,²⁰ utan även EU-författningar och rättspraxis från EU-domstolen, samt icke-bindande men vägledande soft law från bl.a. Europeiska kom- missionen. Inom EU-rätten gäller dessutom en annan normhierarki och andra tolkningsprinci- per än de som traditionellt har använts inom svensk rätt. De svenska förarbetena har t.ex. be- gränsad relevans för tolkningen av bestämmelser som genomför unionsrätt, som i första hand ska tolkas med hänsyn till den relevanta EU-författningen. När nationella domstolar är osäkra på hur en EU-rättsakt ska tolkas finns möjligheten, och i vissa fall en skyldighet, att begära förhandsavgörande från EU-domstolen (Artikel 267 FEUF). Det är alltså i sista hand EU-domstolen som är den största auktoriteten för tolkningen av EU-rättsliga bestämmelser och deras motsvarighet i svensk rätt. I fall av konflikt har EU-rätten dessutom företräde framför nationell lagstiftning.²¹ Det betyder att medlemsstaterna inte får lagstifta i strid med unionsrätt och nationella myndigheter och domstolar inte får tillämpa unionsrättsstridiga bestämmelser.²² I alla dessa hänseenden kommer uppsatsen att använda det som kallas för EU-rättslig metod.²³

För det andra förutsätter rättighetsanalysen att innebörden av rätten till frihet fastställs. Ut- över det nationella skyddet i RF:s andra kapitel kräver detta beaktande av europa- och folkrätts- liga källor, inklusive EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan), Kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen) och Förenta nationernas (FN) konvention 1966 om medborgerliga och politiska

19 Europeiska rådet, Europeiska rådet i Tammerfors: Ordförandeskapets slutsatser, Bryssel 15–16 oktober 1999.

20 Kleineman, s. 21.

21 Mål C/64, Costa v. E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66. Se vidare Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europa- rättens grunder, 5 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2014, s. 100 ff.; Reichel, Jane, EU-rättslig metod, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 u., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 111–112.

22 Mål C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49. Se vidare Bernitz & Källgren, s. 101–102.

23 Hettne, Jörgen & Eriksson, Ida Otken (red.), EU-rättslig metod – Teori och genomslag i svensk rättstil- lämpning, 2 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2015: Reichel, s. 109 ff.

(13)

9

rättigheter (ICCPR).²⁴ Hur dessa olika instrument för mänskliga rättigheter tillämpas inom svensk rätt behandlas utförligt i kapitel 4. Relevant blir också rättspraxis angående tolkningen av rätten till frihet från EU-domstolen, Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) och på den internationella nivån FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén), som är behörig att ta emot och avgöra klagomål mot konventionsstater som har ratificerat konventionens första fakultativa protokoll. Även icke-bindande men vägledande soft law betraktas, t.ex. riktlinjer, kommentarer, rapporter och slutsatser utfärdade eller antagna av bl.a. EU:s byrå för grundläggande rättigheter (FRA), Europarådet, Europadomstolen, MR- kommittén och FN:s arbetsgrupp mot godtyckliga frihetsberövanden (WGAD).

För att svara på uppsatsens sista frågeställning tillämpas rättsdogmatikens andra steg, eller den rättsanalytiska metoden. Till skillnad från vad som gäller vid fastställande av gällande rätt finns inget ”rätt” eller ”bäst” svar på frågan hur rätten bör vara.²⁵ Arbetssättet begränsas näm- ligen inte av auktoritativa källor rangordnade i en bestämd hierarki. Svaret påverkas i första hand av vilket perspektiv gällande rätt analyseras och kritiseras utifrån.²⁶ I denna uppsats an- vänds en rättspolitisk argumentation som tar sitt avstamp i de motiveringar som offentligt an- getts för att rättfärdiga beaktandet av utlänningens brottslighet i förvarsprocessen.²⁷

1.5. Disposition

Efter denna inledning kommer uppsatsens andra kapitel att kort redogöra för reglerna om utvisning på grund av brott. Detta mer deskriptiva bakgrundskapitel är nödvändigt för att sätta uppsatsen i sin rätta kontext. Det belyser såväl det bakomliggande syftet med utvisning på grund av brott som vilka sorters individer det rör sig om. I kapitel tre följer en djupare redogörelse för verkställighetsförvar, dess förutsättningar och begränsningar vad gäller kvarhållande i förvar.

Denna redogörelse för gällande rätt skapar förståelse för förvarsinstitutets syfte och systematik och åskådliggör de särskilda frågor som rör brottsutvisade. På så vis lägger detta kapitel grunden för den kommande analysen.

I kapitel fyra och fem läggs sedan ett rättighetsperspektiv på gällande rätt, genom en re- dogörelse för rätten till frihet och en analys av UtlL:s förenlighet med denna rättighet. Rätten

24 SÖ 1971:42.

25 Sandgren, s. 51.

26 A.a., s. 52.

27 Jfr a.a., s. 52–53.

(14)

10

till frihet skyddas på flera olika nivåer och på varje nivå finns beaktansvärda skillnader vad gäller rättighetens tillämpningsområde och innebörd. Detta gör det nödvändigt att inledningsvis i kapitel fyra behandla varje nivå för sig innan en gemensam genomgång av förenlighetsfrågan i kapitel fem. Med gällande rätt på svensk, EU-, europa- och folkrättslig nivå klarlagd, har vägen därmed banats för den rättspolitiska analysen i kapitel sex. Slutligen redovisas uppsatsens avslutande kommentarer i kapitel sju.

(15)

11

2. Utvisning på grund av brott

2.1. Inledning

Syftet med denna uppsats är inte att undersöka eller analysera själva utvisningsbeslutet för den brottsdömda utlänningen. Däremot är det viktigt att ha en grundförståelse för syftet med och förutsättningarna för ett sådant beslut, dels för att veta vilka det är som omfattas av undantaget för tidsgränserna för förvar, dels för att senare kunna analysera varför denna grupp särbehandlas och huruvida detta kan rättfärdigas.

2.2. Den generella och individuella utlänningskontrollen

Utgångspunkten för den svenska utlänningslagstiftningen är att det endast är svenska medborgare som har en ovillkorlig rätt att vistas i landet (2 kap. 7 § 1 st. regeringsformen (1974:152, omtryck 2011:109) (RF)).²⁸ Utlänningars rätt att resa in i och uppehålla sig i Sverige regleras i UtlL, främst i lagens andra kapitel. Denna ordning är ett uttryck för den folkrättsliga suveräni- tetsprincipen, som ger varje stat rätt att själv bestämma över sitt eget territorium och sina grän- ser. Sveriges självbestämmanderätt inskränks till viss del av de åtaganden staten har åtagit sig till följd av EU-medlemskap och andra regionala och folkrättsliga överenskommelser. Dessa inskränkningar reflekteras i utformningen av UtlL:s bestämmelser, i synnerhet de många undantag som görs för nordiska medborgare och medborgare i det Europeiska ekonomiska sam- arbetsområdet (EES). Med vissa undantag krävs således pass och visering för att resa in i och vistas i landet även under en kortare tid (2 kap. 1 och 3 §§ UtlL). För en vistelse längre än tre månader krävs, som huvudregel, uppehållstillstånd (2 kap. 4 och 5 §§ UtlL). Utlänningar som inte uppfyller kraven på pass, visering eller uppehållstillstånd och heller inte faller under ett undantag (s.k. irreguljära eller papperslösa migranter)kan avvisas eller utvisas ur landet (8 kap.

28 Prop. 1954:41 med förslag till utlänningslag s. 59; prop 1979/80:96 med förslag till ny utlänningslag, m.m., s. 27. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 1 kap. 1 § under rubriken Utlänningslagen – en ramlag.

(16)

12

UtlL).²⁹ Detta kallas för den generella utlänningskontrollen och är grundpelaren i den reglerade invandringen.³⁰

Det är dock inte bara irreguljära migranter som riskerar avvisning och utvisning. Även utlänningar med rätt att resa in i och uppehålla sig i landet kan vara föremål för avvisning och utvisning. Här är det inte den generella utlänningskontrollen som ingriper utan den individuella, som syftar till att utestänga utlänningar som inte anses önskvärda.³¹ Den individuella utlän- ningskontrollen består bl.a. av LSU, de materiella avvisningsgrunderna i 8 kap. 3 UtlL och, av intresse för denna uppsats, utvisning på grund av brott enligt 8 a kap. UtlL. Syftet med utvisning på grund av brott är alltså att hindra att vissa utlänningar, som har visat sig icke önskvärda genom brottslighet, vistas i landet. Utvisning i detta fall är dock varken ett straff eller annan brottspåföljd utan annan särskild rättsverkan av brott (1 kap. 3 och 8 §§ BrB).³²

2.3. Förutsättningar för utvisning

Grundförutsättningen för utvisning på grund av brott är att utlänningen har dömts för ett brott som kan leda till fängelse, eller att domstol undanröjer en villkorlig dom eller skyddstillsyn som utlänningen har dömts till och dömer till en annan påföljd (8a kap. 1 § 1 st. UtlL). Det bör här uppmärksammas att fängelse endast behöver ingå i straffskalan och kan vara av vilken längd som helst. I företrädaren till den nuvarande bestämmelsen (4 kap. 7 § utlänningslagen (1989:529)) krävdes däremot att fängelse i mer än ett år ingick i straffskalan.³³ När detta krav togs bort öppnades för möjligheten att besluta om utvisning även i fall av mindre allvarliga brott som t.ex. ofredande (4 kap. 7 § BrB), ringa stöld (8 kap. 2 § BrB), självtäkt (8 kap. 9 § BrB) och ringa skadegörelse (12 kap. 2 § BrB). Syftet med ändringen var dock inte att dessa lindri-

29 Avvisning avser beslut om avlägsnande ur landet som fattas inom tre månader. Utvisning avser beslut om avlägsnande efter den tiden (8 kap. 5 och 6 §§ UtlL).

30 Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 1 kap. 1 § under rubriken Utlänningslagen – en ramlag.

31 A.st.

32 Prop 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m., s. 71 och 166; prop 1993/94:159 Utvisning på grund av brott, s. 1.

33 Prop. 1993/94:159. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 1 st.

(17)

13

gare brott regelbundet skulle medföra utvisning, utan att göra bestämmelsen mer flexibel. Brot- tets allvarlighet utgör nämligen endast en av flera faktorer som måste vägas mot varandra i en proportionalitetsbedömning.³⁴

Den andra förutsättningen för utvisning på grund av brott är att utlänningen faktiskt döms till svårare påföljd än böter samt att det antingen finns risk för återfall (8 a kap. 1 § 2 st. 1 p.

UtlL) eller är fråga om ett allvarligt brott av kvalificerat slag (8 a kap. 1 § 2 st. 2 p. UtlL). Vad gäller återfallsrisken får domstolen inte fritt göra antaganden, utan det fordras som huvudregel tidigare dokumenterad brottslighet i form av brottsdom, godkänt strafföreläggande eller åtals- underlåtelse.³⁵ I undantagsfall kan dock gärningstypen och övriga omständigheter, såsom ut- länningens ekonomiska och sociala förhållanden, tyda på brottsbenägenhet trots att det är fråga om en enda gärning. Fickstöld anses t.ex. tala för yrkesmässig verksamhet.³⁶ Att utlänningen är papperslös, saknar medel för sitt uppehälle och lever under oordnade förhållanden kan vara relevanta omständigheter, men anses inte alltid av sig själva utgöra tillräcklig grund för att anta risk för återfall.³⁷ Om det inte finns risk för återfall kan utvisning också vara aktuell om brottet, med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen, är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna. Typfallen här är vålds- och sexual- brott, narkotikabrott och annan svårare brottslighet. Men även mindre allvarliga brott kan omfattas så länge straffvärdet överstiger ett år, brottet innefattar svårare integritetskränkningar mot skyddslösa personer eller är ett brott med ett utpräglat skyddsintresse, som mened.³⁸

Om de ovannämnda förutsättningarna är uppfyllda ska domstolen i sitt övervägande sedan ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället (8 a kap. 2 § UtlL). Domstolen ska särskilt beakta utlänningens levnadsomständigheter (1 p.), om utlänningen har barn i Sve- rige och i så fall hur barnets behov av kontakt skulle påverkas av förälderns utvisning (2 p.), övriga familjeförhållanden (3 p.) och vistelsetid i Sverige (4 p.). Ju starkare anknytning utlän- ningen har till det svenska samhället desto mer krävs beträffande brottets allvarlighet för att utvisning ska anses proportionerlig. Utvisning av en utlänning med stark förankring i landet förutsätter alltså allvarlig brottslighet, medan en utlänning som nyss anlänt till Sverige skulle

34 Prop. 1993/94:159, s. 9–10. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 1 st.

35 Prop. 1993/94:159, s. 12. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 2 st. 1 p.

36 Prop. 1993/94:159, s. 11–12. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 2 st. 1 p.

37 NJA 1990 s. 293 jfr NJA 1997 s. 266. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 2 st. 1 p.

38 Prop. 1993/94:159, s. 13–14. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 1 § 2 st. 2 p.

(18)

14

kunna utvisas på grund av ett mindre allvarligt brott om det finns risk för återfall.³⁹ Detta pro- portionalitetstänkande ligger också till grund för kravet på synnerliga skäl som ställs om utlän- ningen har vistats i landet med permanent uppehållstillstånd i minst fyra år eller varit bosatt här i minst fem år (8 a kap. 3 § 1 st. UtlL).⁴⁰ Om utlänningen kom till Sverige innan hen fyllde 15 år och har vistats här i minst fem år, råder ett absolut utvisningsförbud (8 a kap. 3 § 2 st. UtlL).⁴¹ Särskilda förutsättningar gäller även för flyktingar (8 a kap. 2 § 2 st. UtlL), EES-medborgare och deras familjemedlemmar (8 a kap. 5 § 1–2 st. UtlL) och medborgare i nordiska länder (8 a kap. 5 § 3 st. UtlL).

2.4. Verkställighetshinder, uppehållstillstånd och upphävning

En sista fråga som domstolen har att ta ställning till är om det finns hinder mot att utvisningsbeslutet verkställs (8 a kap. 4 § UtlL). I 12 kap. 1–3 §§ UtlL finns en katalog över de s.k.

politiska verkställighetshinder som är ett uttryck för non-refoulement-principen, dvs. att utlän- ningen inte får skickas till ett land där hen riskerar bl.a. dödsstraff, tortyr eller förföljelse, eller inte är skyddad mot att sändas vidare till ett sådant land. Utöver dessa kan även praktiska verk- ställighetshinder beaktas, såsom att mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot ut- länningen eller att det finns medicinska hinder (jfr 12 kap. 18 § UtlL).⁴² Om det finns ett hinder mot att utvisningsbeslutet verkställs ska domstolen inte besluta om utvisning.⁴³ Skälet till att verkställighetshinder beaktas på detta tidiga stadium är att ett beslut om utvisning påverkar straffmätningen och kan leda till ett lindrigare straff (29 kap. 5 § 1 st. 4 p. BrB).⁴⁴ Om det sedermera visar sig att utvisningsbeslutet inte går att verkställa, kan det utdömda straffet inte skärpas i efterhand. Genom att hindret beaktas innan beslutet fattas kan denna orättvisa undvi- kas.⁴⁵ Det kan dock vara svårt för domstolen att förutse vilka verkställighetshinder som kan komma att finnas i framtiden efter att utlänningen har avtjänat sitt straff. För att underlätta denna

39 Prop. 1993/94:159, s. 9.

40 Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 3 § 1 st.

41 A.a., kommentaren till 8a kap. 3 § 2 st.

42 Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8a kap. 4 §.

43 Prop 1988/89:86, s. 73, 117 och 166.

44 Prop 1993/94:159, s. 27–29.

45 Prop 1988/89:86, s. 72–73 och 117.

(19)

15

bedömning ska domstolen inhämta yttrande från Migrationsverket (7 kap. 10 § 1 p. utlännings- förordning (2006:97)).⁴⁶

Om det skulle uppstå ett hinder mot verkställigheten efter att utvisningsbeslutet vunnit laga kraft, finns endast begränsade möjligheter att få beslutet upphävt. Ansökan görs i sådana fall till Migrationsverket, som får inhibera verkställigheten medan frågan prövas (12 kap. 16 a

§ 1 st. UtlL). Migrationsverket får dock endast ta upp ansökan till prövning om utlänningen åberopar omständigheter som kan antas utgöra bestående politiska verkställighetshinder och som inte kunnat åberopas tidigare, eller om utlänningen visar giltig ursäkt (12 kap. 16 a § 2 och 3 st. UtlL). Om Migrationsverket finner att ansökan bör beviljas lämnas ärendet över till mi- grationsdomstolarna (12 kap. 16 a § 2 och 4 st. UtlL). Domstolarna får upphäva utvisningsbeslutet och/eller bevilja uppehållstillstånd⁴⁷ inte bara på grund av politiska verkställighetshinder utan även om det finns praktiska verkställighetshinder. I sitt övervägande ska dock domstolarna särskilt beakta brottslighetens art och omfattning, tidsförloppet sedan utvisningsbeslutet med- delades, utlänningens skötsamhet och risken för fortsatt brottslighet samt utlänningens hälso- tillstånd och levnadsförhållanden i övrigt (12 kap. 16 b § 1 och 2 st. jfr 12 kap. 16 d § UtlL). I praktiken är möjligheterna att få uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder extremt begränsade även för utlänningar som inte utvisats på grund av brott.⁴⁸

Upphävande och uppehållstillstånd kan även föranledas av ett avgörande från ett internationellt organ, t.ex. om Europadomstolen i ett enskilt klagomål från utlänningen kommer fram till att utvisningen strider mot non-refoulement-principen och därmed artikel 3 Europakonvent- ionen (12 kap. 16 b § 3 st. jfr 5 kap. 4 § UtlL). I ett sådant mål kan Europadomstolen även begära att Sverige som en interimistisk åtgärd inhiberar verkställigheten medan målet hand- läggs.⁴⁹

46 A.a., s. 72–73 och 117–118 och 166. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 8 a kap. 4 §.

47 I första hand ett tillfälligt sådant (12 kap. 16 c § UtlL).

48 SOU 2017:84 Uppehållstillstånd på grund av praktiska verkställighetshinder och preskription, s. 183–189, 319–326.

49 Europadomstolens rättegångsregler, artikel 39.

(20)

16

2.5. Sammanfattande kommentarer

Utvisning enligt 8 a kap. UtlL är en annan särskild rättsverkan av brott och utgör en del av den individuella utlänningskontrollen. Syftet är att hindra att utlänningar som visat sig icke önsk- värda genom brottslighet vistas i landet. Utvisning förutsätter emellertid inte allvarlig brottslighet, utan endast att brottet kan leda till fängelse, därmed inkluderas många ringa brott. Utvisning ska dock vara proportionerlig med hänsyn till risken för återfall, brottets allvarlighet och utlän- ningens anknytning till det svenska samhället. Risk för återfall bedöms inte bara med hänsyn till tidigare dokumenterad brottslighet, utan även med hänsyn till gärningstypen och övriga om- ständigheter, som utlänningens ekonomiska och sociala förhållanden. En irreguljär migrant utan förmåga att försörja sig på ett legalt sätt och utan barn eller annan stark anknytning till Sverige skulle alltså kunna utvisas efter endast ett fall av fickstöld. Avsikten med detta kapitel har dock inte varit att ifrågasätta huruvida det är rättfärdigat att utvisa utlänningen under sådana omständigheter. En irreguljär migrant som saknar skyddsskäl ska i alla händelser avvisas eller utvisas i enlighet med reglerna för den generella utlänningskontrollen. Ett beslut om utvisning på grund av brott har däremot långtgående konsekvenser för utlänningen vad gäller förvar. När reglerna för verkställighetsförvar analyseras är det således viktigt att hålla i åtanke, att inte alla som utvisats på grund av brott har dömts för allvarlig brottslighet. Slutligen finns endast be- gränsade möjligheter att få ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut upphävt på grund av verkstäl- lighetshinder, i synnerhet praktiska sådana. Verkställigheten kan dock inhiberas medan frågan prövas.

(21)

17

3. Verkställighetsförvar av brottsutvisade

3.1. Inledning

För att kunna analysera gällande rätt ur såväl ett rättighets- som rättspolitiskt perspektiv krävs att rätten först klarläggs. Detta avsnitt redogör således för regelverket för verkställighetsförvar, dess förutsättningar och begränsningar gällande kvarhållande i förvar. Redogörelsen inriktar sig på den särskilda regleringen av utlänningar som utvisats på grund av brott, och belyser vik- tiga frågor som denna särreglering väcker. Det har funnits bestämmelser om verkställighetsför- var ända sedan 1954 års utlänningslag (1954:193) infördes (35 §). De nuvarande bestämmel- serna fick dock sina huvuddrag i samband med 1976 års lagändring.⁵⁰ Trots att det har kommit två nya utlänningslagar sedan dess, har regleringen av verkställighetsförvar huvudsakligen be- hållit sin utformning. Detta gör att såväl förebeten som rättspraxis från tidigare lagar ännu är relevanta för tolkningen av de nuvarande bestämmelserna.⁵¹

Bestämmelserna om verkställighetsförvar har dock även kommit att präglas av EU-rätt, med genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet).⁵² Direktivet tillämpas dock inte fullt ut på utlänningar som utvisats på grund av brott. Medlemsstaterna får nämligen undanta vissa grupper av tredjelandsmedborgare⁵³ från direktivet, inklusive de som har ådömts att åter- vända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med nationell lagstiftning, eller som är föremål för utlämningsförfaranden (Artikel 2.2 b). Utvisning på grund av brott är, som ovan nämndes, inte en straffrättslig påföljd utan en annan särskild

50 Prop. 1975/76:18.

51 Prop. 1979/80:96, s. 102–103; prop. 1988/89:86, s. 173–175 och 366–367; prop. 1996/97:25 Svensk mi- grationspolitik i globalt perspektiv, s. 292; prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden, s. 292–295. Se vidare MIG 2011:14.

52 Prop. 2011/12:60 Genomförande av återvändandedirektivet. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 10 kap. 1 § under rubriken Internationella bestämmelser.

53 Då direktivet inte gäller för unionsmedborgare används begreppet tredjelandsmedborgare istället för ut- länning. I denna uppsats används också detta begrepp i förhållande till direktivet medan uttrycket utlänning används i förhållande till UtlL.

(22)

18

rättsverkan av brott, men fångas upp av undantagets vida ordalydelse. Till skillnad från utlän- ningar som är föremål för utlämnings- eller överlämnandeförfarande, som undantogs helt och hållet från direktivets tillämpning, valde Sverige dock att undanta brottsutvisade från endast vissa av direktivets regler, nämligen tidsfristerna för frivillig avresa, tidsgränserna för förvar och förhållandena i samband med förvar.⁵⁴ EU-rätten är alltså tillämplig vad gäller förutsätt- ningarna för verkställighetsförvar, även för utlänningar som utvisats på grund av brott. Däremot är den inte tillämpligt vad gäller de absoluta tidsgränserna, se avsnitt 3.3.1 nedan.

3.2. Förutsättningar för verkställighetsförvar

3.2.1. Verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning

Grundförutsättningen för att ta en utlänning i verkställighetsförvar är att det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (10 kap.

1 § 2 st. 3 p. UtlL).⁵⁵ I denna förutsättning framträder det grundläggande syftet med verkstäl- lighetsförvar. Systemet med den reglerade invandringen anses medföra en naturlig risk för att utlänningar som riskerar avvisning eller utvisning håller sig undan. Av denna anledning anses förvar vara en nödvändig tvångsåtgärd för att upprätthålla utlänningskontrollen. Verkställig- hetsförvar utgör således ett led i förfarandet att avlägsna utlänningen ur landet.⁵⁶ Bestämmelsen motsvarar kravet i artikel 15.1 första stycket återvändandedirektivet, att förvar endast får an- vändas för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet.⁵⁷ Den enda ändring som gjordes i denna punkt när direktivet genomfördes var att uttryckligen klargöra att förvar får tillgripas under såväl förberedelse- som genomförandefasen av verkställighetsären- det. Den tidigare lydelsen talade endast om att ”det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning”.⁵⁸

54 Prop. 2011/12:60, s. 26 jfr s. 33, 74 och 79. Se vidare SOU 2009:60 Återvändandedirektivet och svensk rätt, s. 57–58.

55 Då uppsatsens ämne är utlänningar som utvisats på grund av brott nämns i fortsättningen endast utvisningsbeslut, även om detsamma gäller för avvisningsbeslut.

56 Prop. 1954:41, s. 103; prop. 1975:76:18, 1–130; prop. 2011/12:60, s. 25. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 10 kap.

57 I direktivet används inte begreppen utvisning och verkställighet, men dessa motsvaras av begreppen beslut om återvändande och avlägsnande. Se artikel 3.5 och 3.7 samt SOU 2009:60, s. 48–49.

58 Prop. 2011/12:60, s. 70 och 92. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 10 kap. 1 § andra och tredje styckena under rubriken Sannolikhetsförvar och Verkställighetsförvar.

(23)

19

När är det då fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten? Som tidigare nämn- des krävs i första hand att beslutet är verkställbart, antingen därför att det har vunnit laga kraft, som är fallet för brottsutvisade, eller för att Migrationsverket har beslutat om avvisning med omedelbar verkställighet (8. kap 19 § UtlL). Vad mer som krävs utöver detta har berörts i praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och Migrationsöverdomstolen (MiÖD) i förhållande till uppkomsten av mer eller mindre tillfälliga verkställighetshinder.⁵⁹ I fall då verkställigheten har inhiberats efter begäran av Europadomstolen, har grundförutsättningen för verkställighets- förvar alltjämt ansetts uppfylld, även om inhiberingen har pågått under en lång tid.⁶⁰ Likaså har det fortfarande ansetts vara fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten i fall där temporära verkställighetshinder har uppstått på grund av att utlänningen har sökt asyl, åberopat uppehållsrätt eller beviljats nyprövning av frågan om uppehållstillstånd.⁶¹ Verkställighetsären- det och förutsättningen för förvar förfaller dock om utlänningen beviljas även ett tillfälligt up- pehållstillstånd eller om utvisningsbeslutet upphävs, undanröjs eller upphör.⁶²

I återvändandedirektivet förtydligas att förvar endast får fortgå under den tid som förfa- randena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar (Artikel 15.1 andra stycket).⁶³ Det föreskrivs dessutom att, när det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de vill- kor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, hållandet i förvar upphör att vara berättigat och den berörda personen omedelbart ska friges (Artikel 15.4). Den ovan redovisade svenska praxis kan tyckas oförenlig med dessa bestämmelser. När verkställigheten inhiberas avbryts nämligen ansträngningar för att genomföra avlägsnandet, åtminstone tillfälligt. I de fall som har uppkommit efter återvändandedirektivets genomförande görs dock inga hänvisningar till EU- rätt. EU-domstolen har berört frågan endast i förbigående i ett fall som egentligen handlade om förvar enligt mottagandedirektivet.⁶⁴ I likhet med de svenska rättsfallen uttalade EU-domstolen att verkställighetsärendet inte förfaller enbart på grund av att utlänningen lämnar in en asylan- sökan.⁶⁵ Detta tyder på att den svenska positionen är förenlig med EU-rätten.

59 Fram till UtlL:s ikraftträdande år 2004 var HFD högsta instans i migrationsärenden. Sedan dess är MiÖD högsta instans (prop. 2004/05:170).

60 RÅ 2005 not. 133; RÅ 2006 ref. 5; MIG 2011:12. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 10 kap 1 § andra och tredje styckena under rubriken Sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar.

61 MIG 2011:14; MIG 2014:13; MIG 2015:10.

62 MIG 2007:52; MIG 2011:14. Jfr 12 kap. 16 § 2 st. och 16 c § 1 st. UtlL.

63 Se vidare SOU 2009:60, s. 158–159.

64 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd.

65 Mål C-601/15 PPU, J.N. mot Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, ECLI:EU:C:2016:84, [75]–[80].

(24)

20

Så länge det finns ett lagakraftvunnet beslut om utvisning på grund av brott krävs alltså mycket för att grundförutsättningen för förvar inte längre ska anses uppfylld. I fall där utlän- ningen åberopar verkställighetshinder, klagar till Europadomstolen eller söker asyl, innebär det att frihetsberövandet kan dra ut på tiden utan att verkställighetsarbetet faktiskt fortgår. Dessa frågor är dock inte endast relevanta för prövningen av grundförutsättningen, utan även för pröv- ningen av kravet på synnerliga skäl för fortsatt förvar, se avsnitt 3.3.2 nedan. En långvarig inhibition kan t.ex. tala emot att utlänningen efter viss tid hålls kvar i förvar.⁶⁶

3.2.2. Grunder för verkställighetsförvar 3.2.2.1. Nödvändighet

Förvar är en djupt ingripande åtgärd för den enskilde som inte får tillgripas i onödan och ska användas restriktivt.⁶⁷ Utlänningen får alltså inte tas i förvar som en rutinåtgärd bara för att det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten. Utöver denna grundförutsättning krävs att frihetsberövande är nödvändigt i det enskilda fallet. De grunder som enligt UtlL rätt- färdigar förvar är att det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige eller avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten (10 kap. 1 § 3 st. UtlL). Detta ytterligare rekvisit ansågs gälla implicit även under 1954 års utlänningslag men kom till uttryck i lagtexten först med 1976 års lagändring. Av rättssäkerhetsskäl ansågs det nämligen angeläget att förutsättningarna för förvar var noggrant bestämda och klart angivna i lag.⁶⁸ Bestämmelsen har sin motsvarighet, åtminstone delvis, i artikel 15.1 återvändandedirek- tivet. När direktivet genomfördes anpassades bestämmelsens ordalydelse genom att det tidigare kravet ”anledning att anta” utbyttes mot ”risk”.⁶⁹ Samtidigt förtydligades i lagen vilka omstän- digheter som får beaktas vid prövningen av risken för avvikande.

66 RÅ 2006 ref. 5; RÅ 2007 not. 106.

67 Prop. 1975/76:18, s. 130; prop. 1981/82:146 om ändring i utlänningslagen (1980:376), m.m., s. 37; RÅ 1991 ref. 8; RÅ 1993 ref. 15. Se vidare om behovsprincipen i avsnitt 3.2.3 nedan.

68 Prop. 1954:41, s. 103; prop. 1975/76:18, s. 130–132. Se vidare Ds 1972:20 frihetsberövande enligt utlän- ningslagen.

69 Prop. 2011/12:60, s. 71. Se vidare Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 10 kap. 1 § andra och tredje styckena under rubriken Sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar.

(25)

21

3.2.2.2. Risk för brottslighet

För att rekvisitet risk för brottslig verksamhet ska vara uppfyllt krävs att det är fråga om brottslig verksamhet av någon betydelse och av viss svårighetsgrad.⁷⁰ Prövningen ska föregås av en för- utsättningslös bedömning av förhållanden i det enskilda fallet.⁷¹ Vad gäller utlänningar som utvisats på grund av brott har det i många fall redan under prövningen av utvisningsfrågan gjorts en bedömning att utlänningen kommer göra sig skyldig till fortsatt brottslighet, se avsnitt 2.3 ovan. Frågan som ska prövas enligt de två bestämmelserna skiljer sig visserligen. Den ena ford- rar att fortsatt brottslighet ”kan antas” medan den andra kräver risk för att utlänningen bedriver brottslig verksamhet. När sistnämnda rekvisitet ändrades från ”anledning att anta” uttalades dock att äldre rättspraxis fortfarande skulle vara relevant.⁷² Att utlänningen har dömts till utvisning på grund av brott torde således starkt tala för att rekvisitet för verkställighetsförvar är uppfyllt.

Det är emellertid inte helt uppenbart vilken relevans som risk för brottslighet har i detta sammanhang, och det råder olika uppfattningar angående huruvida det är förenligt med EU- rätten att ta utlänningar i förvar på grund av en sådan risk. Enligt den utredning som fick i uppdrag att ta ställning till hur återvändandedirektivet skulle genomföras i svensk rätt, tillåter inte direktivet ett sådant förfarande. I sitt resonemang hänvisade utredningen till artikel 15.1, som föreskriver att förvar endast får användas för att förbereda eller genomföra verkställig- heten, särskilt när det finns risk för avvikande eller att tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet. Utredningen föreslog därför att grunden risk för brottslighet skulle tas bort och att endast risk för avvikande m.m.

skulle behållas.⁷³ Regeringens uppfattning var dock att det klart framgår av direktivets ordalydelse att de omständigheter som särskilt nämns i artikel 15.1 inte är uttömmande. Regeringen menade därför att direktivet tillåter att andra omständigheter beaktas som grund för förvar, så länge grundförutsättningen också uppfylls.⁷⁴ Däremot skulle det vara otillåtet att ta en utlänning i förvar enbart på grund av risk för brottslighet, dvs. när det inte är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten.⁷⁵

70 Prop. 1975/76:18, s. 32; MIG 2010:15.

71 Prop. 1981/82:146, s. 37: MIG 2010:15.

72 Prop. 2011/12:60, s. 71.

73 SOU 2009:60, s. 158–159.

74 Prop. 2011/12:60, s. 69–70.

75 A.a., s. 70–71.

(26)

22

EU-domstolen har dock i ett annat sammanhang uttalat att utlänningar inte kan hållas i förvar med hänsyn till allmän ordning och säkerhet med stöd av återvändandedirektivet.⁷⁶ I detta avseende skiljer sig artikel 15.1 från artikel 8.3 första stycket (e) mottagandedirektivet, som uttryckligen tillåter förvar av skyddssökande på denna grund.⁷⁷ ”Allmän ordning” är ett unionsrättsligt begrepp och förutsätter ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot grundläggande samhällsintressen.⁷⁸ Domstolens uttalande tycks alltså stödja utredningens ovan diskuterade resonemang. Denna tolkning delas även av Europeiska kommissionen. I sin Hand- bok om återvändande anger kommissionen att ordalydelsen i artikel 15.1 återvändandedirekti- vet visserligen är formulerad som en vägledande lista, men att de två grunder som särskilt nämns täcker in de huvudsakliga scenarier som motiverar verkställighetsförvar.⁷⁹ Enligt kommissionen är syftet med artikel 15 att säkerställa att utlänningar inte försvårar verkställigheten, inte att skydda samhället. Här hänvisar kommissionen till ovannämnda praxis från EU-domstolen. Handbokens tolkningar är visserligen inte bindande, men är avsedd att vara vägledande för tillämpning av direktivet⁸⁰ och har ett förklaringsvärde genom sin sammanställning av praxis.

Ytterligare stöd för denna tolkning återfinns i ett nytt förslag till en omarbetning av återvändan- dedirektivet, där det föreslås att risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet införs som ”en ny grund för förvar”.⁸¹ Denna ändring skulle vara obehövlig om artikel 15.1 redan omfattade en sådan grund. Den rimligaste slutsatsen i ljuset av EU-domstolens praxis, kommissionens tolkning och det nya förslaget är således att 10 kap. 1 § 3 st. UtlL strider mot EU-rätten till den del att förvar får grundas på risk för brottslighet. Det är därför något förvå- nande att denna grund har behållits i en ny proposition som föreslår en rad ändringar till för- varsreglerna i UtlL.⁸² Så länge det omarbetade återvändandedirektivet inte har antagits kommer konflikten med EU-rätten att återstå. I detta läge har EU-rätten företräde framför UtlL.⁸³

76 Mål C-357/09 PPU, ECLI:EU:C2009:741, [70].

77 Jfr J.N. mot Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

78 J.N. mot Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, [64]–[65].

79 Kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande.

80 Handbok om återvändande, s. 87.

81 Europeiska kommissionen, Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (omarbetning) (COM(2018) 634 final) 2018/0329 (COD), Bryssel 12 september 2018, s. 8, 35.

82 Prop. 2017/18: 284, s. 9.

83 Se fotnoter 21 och 22 samt tillhörande text.

(27)

23

3.2.2.3. Risk för avvikande m.m.

Att verkställighetsförvar får tillgripas då det finns en risk att utlänningen avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten, är tämligen självförklarande. Som nämnts ovan är det just denna risk som förvar är ägnad att motverka i syftet att upprätthålla utlännings- kontrollen och den reglerade invandringen. Det är dessutom klart förenligt med artikel 15.1 återvändandedirektivet. En mindre klar fråga är dock vilka omständigheter som bör beaktas i prövningen av om sådana risker föreligger. Beträffande risken att utlänningen hindrar verkstäl- ligheten nämns i förarbetena att utlänningen vägrar att medverka till att resedokument upprättas, vägrar att samarbeta på annat sätt eller gör sig av med pass och andra resedokument.⁸⁴ Begrep- pet risk för avvikande infördes som en särskild bestämmelse i UtlL för att genomföra återvän- dandedirektivet.⁸⁵ Direktivet kräver nämligen att risk för avvikande bedöms på grundval av objektiva kriterier fastställda genom lag (Artikel 3.7). I 1 kap. 15 § UtlL anges således en ut- tömmande lista över de omständigheter som får beaktas i bedömningen av om det finns risk för att utlänningen avviker. Dessa omständigheter kan ensamma eller i förening läggas till grund för bedömningen.⁸⁶ Risk för avvikande föreligger dock inte automatiskt bara för att en eller flera omständigheter föreligger, utan en individuell bedömning ska göras i varje fall.⁸⁷

Av intresse för denna uppsats är att hänsyn får tas till att utlänningen har utvisats av allmän domstol på grund av brott (8 p.). Denna omständighet togs med i listan på förslag av samma utredning som ville ta bort risk för brottslighet som en grund för verkställighetsförvar.⁸⁸ Istället finns nu två grunder som tillsammans ger klart stöd för att hålla brottsutvisade i förvar – risk för brottslig verksamhet och risk för avvikande. Det är dock inte självklart vilken relevans som utvisning på grund av brott har för risken för avvikande. Frågan berördes inte närmare av utredningen, som helt enkelt konstaterade att omständigheten borde finnas med, och inte heller av regeringen.⁸⁹ I Handboken om återvändande anger dock kommissionen att medlemsstaterna har stor frihet att besluta om vilka omständigheter som får beaktas, och i den lista över exempel

84 Prop. 2011/12:60, s. 92.

85 A.a., s. 37, 71 och 88. Se vidare SOU 2009:60, s. 83–85 och 159–160.

86 Prop. 2011/12:60, s. 88.

87 Handbok om återvändande, s. 92. Se vidare Bet. 2011/12:SfU6 s. 13; Sandesjö & Wikrén, kommentaren till 1 kap. 15 §.

88 SOU 2009:60, s. 159–60.

89 A.a., s. 85.