5. UtlL:s förenlighet med rätten till frihet
5.2. Konventionsenligt undantagsfall
Europakonventionen är det enda instrumentet för mänskliga rättigheter som innehåller ett ge-nerellt förbud mot frihetsberövande och en uttömmande lista över godtagbara undantagsfall.
Listan får dock anses gälla implicit även enligt rättighetsstadgan.170 Som ovan nämnts innehål-ler artikel 5.1 tre undantagsfall som potentiellt skulle kunna berättiga förvar av brottsutvisade
169 Se fotnot 1.
170 Lebeck, s. 113.
44
utlänningar. Undantaget i artikel 5.1 (a) kan åberopas när någon lagligen är berövad friheten efter fällande dom av behörig domstol. Brottsutvisade har per definition fällts av domstol och förvarstagandet kan sägas vara en följd av detta. Det är nämligen den fällande domen som för-anleder beslutet om utvisning, som i sin tur möjliggör beslutet om verkställighetsförvar. Artikel 5.1 (a) kräver emellertid ett mer direkt orsakssamband mellan frihetsberövandet och brottsdo-men.171 Vad som egentligen avses med detta undantag är själva fängelsestraffet.172 När utlän-ningen har avtjänat sitt straff och vid frigivning tas i förvar av migrationsrättsliga skäl, går det inte att rättfärdiga detta som frihetsberövande efter fällande dom.
Undantaget i artikel 5.1 (c) kan åberopas när någon lagligen är arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att ställas inför behörig rättslig myndighet såsom skäligen misstänkt för att ha begått ett brott, eller när det skäligen anses nödvändigt att hindra hen från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta. Som diskuterats i avsnitt 3.2.2.2 är en av grunderna för verkställighetsförvar att det finns risk för att utlänningen bedriver brottslig verk-samhet. Det framgår dock av fast praxis från Europadomstolen att det i varje fall under artikel 5.1 (c) krävs skälig misstanke om konkret brott och en avsikt att ställa den frihetsberövade inför rätta. Artikeln ska alltså läsas tillsammans med rätten till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång enligt artikel 5.3, som tillkommer alla som frihetsberövas enligt artikel 5.1 (c).173 Det finns således ingen generell rätt för stater att beröva någon frihet i rent brottsförebyggande syfte med hänvisning till nationell säkerhet eller allmän ordning.174 Europadomstolen har varit tydlig med att ett frihetsberövande som inte faller inom ett av un-dantagsfallen inte kan rättfärdigas genom en avvägning mellan statens och den enskildes intres-sen. I så fall krävs en giltig avvikelse från konventionen enligt artikel 15.175 Detta kan jämföras med MR-kommitténs uttalanden angående frihetsberövande i brotts förebyggande syfte under ICCPR. Sådant frihetsberövande anses inte ogiltigt i sig, men enligt MR-kommittén är risken för godtycklighet stor.176
171 Guide on Article 5, [55].
172 Se t.ex. Louled Massoud v. Malta, [63].
173 Lawless v. Ireland (No. 3), judgment of 1 July 1961, European Court of Human Rights, No. 332/57, [14]-[15]; Merabishvili v. Georgia, [182]. Se vidare Guide on Article 5, [75]; Danelius, s. 127; Fisher, s. 58–59.
174 A. and Others v. United Kingdom, [172]. Se vidare Guide on Article 5, [77]; Handbok om europeisk rätt, s. 150; Danelius, s. 108–109.
175 A. and Others v. The United Kingdom, [171]-[172]; Lawless v. Ireland; Merabishvili v. Georgia, [298].
Se vidare Guide on Article 5, [26].
176 Se fotnot 126 och tillhörande text.
45
Det tredje undantaget, och det som passar bäst, är artikel 5.1 (f), som tillåter frihetsberö-vande i samband med utlänningskontrollen.177 Enligt artikelns andra mening får utlänningar berövas frihet som ett led i ett förfarande som rör utvisning eller utlämning. Som tidigare dis-kuterades är förvar i samband med utlänningskontrollen även en väletablerad grund för frihets-berövande enligt ICCPR.178 Till sin ordalydelse omfattar detta undantag verkställighetsförvar av brottsutvisade enligt UtlL. En skillnad mellan konventionen och UtlL är dock att artikel 5.1 (f) inte kräver någon nödvändighetsprövning.179 Det fordras således inte att förvar är nödvän-digt i det enskilda fallet på grund av t.ex. risk för avvikande, eller att andra mindre ingripande åtgärder först beaktas.180 Sådana krav uppställs dock enligt såväl ICCPR181 som rättighetsstad-gan (artikel 52.1).182 En fråga som väcktes i kapitel 3 var huruvida det är förenligt med rätten till frihet att beakta tidigare brottslighet eller risk för brottslighet som en förutsättning för att ta utlänningen i förvar vid nödvändighetsprövningen. Både ICCPR och rättighetsstadgan tycks tillåta ett sådant förfarande, så länge det görs på grund av en individuell bedömning.183 Det är således viktigt att en sådan bedömning görs i det enskilda fallet och att alla brottsutvisade inte tas i förvar per automatik. Det kan nämligen inte hävdas att alla typer av brottslighet för med sig en risk för avvikande eller fortsatt brottslighet.
Att ett sådant förfarande föreskrivs i den nationella lagstiftningen betyder inte heller att denna är oförenlig med artikel 5.1 Europakonventionen.184 Däremot skulle det strida mot kon-ventionen att ta utlänningen i förvar enbart i brottsförebyggande syfte.185 Vad som fordras enligt artikel 5.1 (f) är nämligen att verkställande åtgärder vidtas och att förfarandet genomförs med erforderlig skyndsamhet.186 UtlL får anses förenlig med det första av dessa krav. Som diskute-rades i avsnitt 3.2.1 är grundförutsättningen för förvar enligt 10 kap. 1 § 2 st. 3 p. UtlL, att det
177 A and Others v. The United Kingdom, [163]; Saadi v. The United Kingdom, [43]. Se vidare Guide on Article 5, [119].
178 Se fotnot 127 och tillhörande text.
179 Se fotnot 147 och 148 och tillhörande text.
180 A and Others v. The United Kingdom, [164]; Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, [129]; Amie and Others v. The United Kingdom, [72]; Auad v. Bulgaria, [128]; Chahal v. The United Kingdom, [112];
Louled Massoud v. Malta, [60]; Mikolenko v. Estonia, [59]. Se vidare Guide on Article 5, [125]; Handbok om europeisk rätt, s. 157.
181 Se fotnoter 128 och 130 och tillhörande text.
182 Se fotnot 164 och tillhörande text.
183 Se fotnoter 129 och 163 och tillhörande text.
184 I så fall måste dock kraven enligt den nationella lagstiftningen uppfyllas för att uppfylla legalitetskravet.
Azimov v. Russia [162]. Om detta se avsnitt 5.3 nedan.
185 Se fotnoter 174 och 175 och tillhörande text.
186 A and Others v. The United Kingdom, [164], [170]; Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, [129]; Chahal v. The United Kingdom, [112]–[113]; J.N. v. The United Kingdom, [82]; Khalaifia and Others v. Italy,
46
är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller ut-visning. Risk för brottslighet får beaktas i nödvändighetsprövningen enligt 10 kap. 1 § 3 st.
UtlL, men i förarbetena anges att det skulle vara otillåtet att ta en utlänning i förvar enbart på grund av denna risk, utan att förvar syftar till att förbereda eller genomföra verkställigheten.187 Detta bekräftades av MiÖD i det ovan diskuterade rättsfallet MIG 2014:15, där MiÖD uttryck-ligen hänvisade till Europadomstolens praxis i Mikolenko v. Estonia.188
Konventionens krav på erforderlig skyndsamhet fordrar att staten aktivt arbetar med verk-ställighetsärendet, inte bara genom enstaka åtgärder, och om nödvändigt undersöker möjlig-heten att verkställa utvisningen till ett tredje land.189 Detta stämmer överens med svensk rätts-praxis, t.ex. det ovan diskuterade fallet MIG 2008:44, där MiÖD tog hänsyn till hur aktivt myn-digheterna hade arbetat med verkställighetsärendet.190 Men vad händer om verkställigheten in-hiberas i samband med prövningen av en ansökan om hinder mot utvisning? Enligt svensk rätt förfaller inte verkställighetsärendet bara av denna anledning.191 Inte heller enligt konventionen blir förvar ogiltigt under sådana omständigheter.192 Om det däremot inte finns rimliga utsikter för verkställigheten, upphör frihetsberövandet att falla inom artikel 5.1 (f), även om detta beror på utlänningens vägran att medverka.193 Ett liknande krav uppställs under ICCPR.194 UtlL får anses förenlig även med detta krav; som diskuterades i avsnitt 3.3.3 har avsaknaden av rimliga utsikter för verkställigheten i praxis beaktats som skäl för att upphäva ett förvarstagande.195
[88]; Louled Massoud v. Malta, [60], [69]; Mikolenko v. Estonia, [59], [63], [68]; Saadi v. The United Kingdom, [72]. Se vidare Guide on Article 5, [125], [128], [135]; Handbok om europeisk rätt, s. 154, 159.
187 Se fotnot 75 och tillhörande text.
188 Se avsnitt 3.3.3.
189 Amie and Others v. The United Kingdom, [72], [75]–[79]; Auad v. Bulgaria, [128], [132]; Kim v. Russia, [50], [52]; Louled Massoud v. Malta, [66]; Raza v. Bulgaria, [73].
190 Se avsnitt 3.3.3.
191 Se avsnitt 3.2.1.
192 Ahmed v. The United Kingdom, judgment of 2 March 2017, European Court of Human Rights, No.
59727/13, [44]; Azimov v. Russia, [170]; Chahal v. The United Kingdom [115]– [117]; Nabil and Others v. Hungary, [38]. Jfr Louled Massoud v. Malta, [66]; Raza v. Bulgaria, judgment of 11 February 2010, European Court of Human Rights, No. 31465/08, [73]. Tidsutdräkten kan dock påverka proportional-itetsbedömningen, se avsnitt 5.4.
193 A and Others v. The United Kingdom, [167]; Ahmed v. The United Kingdom, [35]; Amie and Others v.
The United Kingdom, [77], [79]; J.N. v. The United Kingdom, [106]; Kim v. Russia, [52]–[53]; Louled Massoud v. Malta, [67], [69]; Mikolenko v. Estonia [65], [68]; S.K v. Russia, [115]. Se vidare Handbok om europeisk rätt, s. 154, 161. En sådan vägran kan dock påverka prövningen av huruvida frihetsberövandet är godtyckligt på grund av att förvarstiden är oproportionerlig, se avsnitt 5.4.
194 Se fotnot 135 och tillhörande text.
195 RÅ 2003 not. 87; MIG 2014:15. Jfr MIG 2008:44.
47
Sammanfattningsvis kan slutsatsen dras att verkställighetsförvar av brottsutvisade enligt UtlL i princip faller inom det i artikel 5.1 (f) föreskrivna undantaget från förbudet mot frihets-berövande. Förvar får dock inte tillgripas i rent brottsförebyggande syfte, vilket betyder att verkställande åtgärder måste vidtas med erforderlig skyndsamhet i det enskilda fallet. UtlL upp-fyller i princip även kravet på nödvändighet som uppställs enligt ICCPR och rättighetsstadgan.
Det är dock viktigt att en individuell bedömning verkligen görs i det enskilda fallet.