• No results found

Bakgrund kön

In document Positiv särbehandling (Page 13-0)

3. Kön

3.1 Bakgrund kön

Ett flertal rättsakter med syfte att motverka diskriminering på grund av kön har under de senaste årtiondena godkänts av Sverige. 1980 ratificerades exempelvis 1979 års FN konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. I konventionen framförs att diskriminering av kvinnor innefattar varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som syftar till att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter för kvinnor.12 Därmed ålades Sverige att införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i Sveriges grundlag.13 Detta kommer till uttryck i RF 2:13 § som innebär att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön. Undantaget är dock om föreskriften strävar efter att skapa jämställdhet mellan kvinnor och män. Ur EUF fördraget framgår det också att vid utformningen och genomförandet av sin politik skall unionen försöka bekämpa all diskriminering på grund av bland annat kön.14

Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet var den första diskrimineringslagen och stiftades 1979. Denna lag hade i syfte att främja lika rättigheter mellan kvinnor och män i arbetslivet, vilket skulle motverka könsdiskriminering.15 Denna lag upphävdes 1991 och ersattes av Jämställdhetslag (1991:433). Denna lag kom att ändras vid ett flertal tillfällen fram till 2009 då dagens diskrimineringslag trädde ikraft. Därmed genomfördes det lägsta godtagbara skyddet i enlighet med likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) i den svenska lagstiftningen.16 Detta avser bland annat att direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön ej får förekomma i arbetslivet.17 Till diskrimineringsförbudet innefattas även trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera.18

12 1979 års FN konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, artikel 1.

13 Ibid, artikel 2.

14Konsoliderad version av fördraget om europeiska unionens funktionssätt, artikel 10.

15Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, 1§.

16 Prop. 2007/08:95, s. 2.

17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, artikel 2.2, 3,4.

18 DL 1:4 §.

8 3.2 Olika definitioner av kön

Kön definieras oftast som man eller kvinna och behöver enligt många inte definieras mer än så, men definitionen kan vara bredare och än mer problematiserad.19 Diskussionen kring begreppen kön och genus är ständigt aktuellt och är en pågående process. Kön är därmed ett relativt begrepp och förändras beroende på tid och sammanhang.20 Det sägs att kön kan ha olika innerbörd som mentalt-, biologiskt-, socialt- och juridiskt kön. Sammansättningen av dessa delar skapar ens persons könsidentitet vilket avser hur just den personen uppfattar sig.

Mentalt kön avser vad en person känner sig som. Vilket ofta stämmer överrens med biologiskt samt socialt kön. Med biologiskt kön avses hur kromosomuppsättningen av XX och XY ser ut. Socialt kön är den könsroll som vi väljer att visa upp. Hur vi beter oss och hur vi uppfattas av samhället. Detta likställs ofta med genus.21 Även juridiskt kön finns vilket avser det kön man blir registrerad som, man eller kvinna.22 Det är denna definition som används i uppsatsen då kön benämns.

3.3 Diskrimineringsgrunden kön

Kön har varit en av diskrimineringsgrunderna sedan 1980-talet, dock har ingen definition tilldelats begreppet eftersom det inte ansetts nödvändigt. Då dagens diskrimineringslag skulle införlivas utreddes dock begreppet i proposition 2007/08:95 eftersom transsexuella även skulle omfattas av den nya lagstiftningen. Det ansågs därför vara nödvändigt att ge diskrimineringsgrunden kön en definition för att begreppen skulle kunna särskiljas. Förslaget som gavs var att kön skulle avses vara det ”biologiska kön som registreras för en person vid födseln eller det kön som senare fastställs för honom eller henne”. Grunden till detta förslag var att alla nyfödda barn registreras och folkboksförs. Ett problem ansågs dock vara att alla inte är folkbokförda såsom exempelvis asylsökande. Förslaget skulle därmed medföra att dessa personer inte skulle kunna åberopa diskrimineringsgrunden. Ett annat problem ansågs vara att förslaget som givits var för snävt jämförelsevis med den tolkning som EG – domstolen gjort. Domstolens tolkning var att diskrimineringsgrunden kön även skulle avse transsexuella som avser att göra eller har genomgått ett könsbyte.23 I Diskrimineringslagen är

9 definitionen av diskrimineringsgrunden kön ”att någon är kvinna eller man” vilket regleras i DL 1:5 §. Vilket även innefattar den som avser eller har ändrat könstillhörighet.24

24 Prop. 2007/08:95, s. 111 – 114.

10

4 Etnicitet

I detta kapitel skall begreppet etnicitet presenteras. Det första avsnittet framställer den rätt som ligger till grund för att diskriminering på grund av etnicitet är förbjudet. Det andra avsnittet avser att framföra den definition av etnicitet som ges av Diskrimineringslagen.

4.1 Bakgrund etnicitet

År 1971 ratificerade Sverige 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen), vilket trädde ikraft den 5 januari 1972. I denna konvention klarlades att alla läror gällande överlägsenhet på grund av olikheter mellan raser är vetenskapligt falskt och också farligt. Det klargjordes även att rasdiskriminering aldrig kan rättfärdigas i teori såsom i praktik. 25 Rasdiskriminering ges även här en definition;

”Varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härkomst eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet

eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller

andra områden av det offentliga livet.”26

Genom att stadsfästa denna konvention förband sig Sverige att avskaffa och förbjuda rasdiskriminering i alla dess former.27 Även Europakonventionen stadgar att konventionens fri- och rättigheter skall säkerställas utan någon åtskillnad på grund av bland annat ras, hudfärg och nationellt ursprung.28 Unionen skall även som i likhet med kön försöka bekämpa all diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung vid utformningen och genomförandet av sin politik.29 Sverige ratificerade Europakonventionen 1953, kort efter dess tillkomst, vilken har gällt sedan dess. 1995 antogs konventionen även som lag då Sverige gick med i EU.30 Sedan 2011 är Europakonventionen även grundlagsskyddad genom RF 2:19 §.

Som nämnts ovan skyddar idag flertalet lagar och artiklar att diskriminering på grund av etnicitet inte skall få förekomma. I Sverige finns ett grundlagsskydd som uttrycker att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att denne tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung eller annat liknande förhållande.31 I Sverige antogs den första enskilda lagen mot etnisk diskriminering 1986 genom Lag (1986:442) mot etnisk diskriminering, vilken kom att ersättas av Lag (1994:134) mot etnisk diskriminering. Denna

25 1965 års FN – konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.

26 Ibid, artikel 1.1.

27 Ibid, artikel 2.

28 Europakonventionen, artikel 14.

29 Konsoliderad version av fördraget om europeiska unionens funktionssätt, artikel 10.

30 David I Fisher, ”Mänskliga rättigheter: en introduktion”, Stockholm: Nordstedts juridik, 2009, s. 45.

31 2:12 § RF.

11 lag gällde fram till 1999 då lagen upphävdes och ersattes med ett starkare skydd genom Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. År 2003 trädde även Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering ikraft. Dessa lagar har sedan dess tillkomst ändrats ett flertal gånger fram till 2009 då de ersattes av dagens diskrimineringslag (2008:567).32 Genom denna lag införlivades även direktivet om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (2000/43/EG) slutligt i svensk lag33 (nedan kallat direktivet mot etnisk diskriminering). Detta direktiv har varit avgörande gällande hur lagen har utformats rådande etnicitet.

Till grund för direktivet mot etnisk diskriminering är artikel 13 i EG-fördraget som benämner att EU har rätt att vidta lämpliga åtgärder för att motarbeta diskriminering på grund av bland annat ras och etniskt ursprung. Detta antogs av rådet år 2000. Direktivet är ett minimidirektiv och förbjuder direkt samt indirekt diskriminering av diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung.34 Även trakasserier och föreskrifter om att diskriminera en person på grund av ras eller etnisk ursprung ses som diskriminering.35

4.2 Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet

I DL framförs den juridiska definitionen av etnicitet. Som tidigare nämnts förbjuds diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung i direktivet mot etnisk diskriminering dock ges ingen definition gällande vad ”ras eller etniskt ursprung” innebär.36 I proposition 2007/08:95 utreds detta varav bedömningen är att benämningen ras ej bör förekomma i diskrimineringslagen. Till grund för denna bedömning är regeringens konstaterande att det inte existerar någon vetenskaplig grund för att människor skulle kunna delas in i olika raser.

Ur biologisk synpunkt anses det likaså inte föreligga någon grund för att ordet ”ras” skall användas. Dock påpekas att ordet ”ras” ofta förekommer i internationella konventioner emellertid framhålls att ordet inte används i tron av att det finns olika raser. Grunden till användningen av ”ras” är istället för att skydda individer från ageranden som grundar sig på förvända tolkningar om att individen tillhör en viss ras.37 Regeringen anser dock att diskrimineringslagen skall ge uttryck för dagens värderingar och synsätt. Därför bör ordet ras

32 SOU 2006:22, ”En sammanhållen diskrimineringslagstiftning”, del 1, s. 174-191.

33. Ibid, s. 165 – 167.

34 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, artikel 2.1.

35 Ibid, artikel 2.3 & 4.

36 Prop. 2007/08:95, s. 117.

37 Ibid, s. 119.

12 inte användas eftersom det återspeglar en gammal framställning om att människan tillhör olika raser. I en modern lag bör därför inte ordet förekomma. Det framhålls även att ordet

”ras” skulle kunna ge legitimitet åt ett bekräftande av att det existerar olika raser vilket skulle kunna leda till rasistiska framställningar. Istället framhålls att ”etnisk tillhörighet” skall vara den nya diskrimineringsgrunden för ras i diskrimineringslagen. Denna definition innefattar

”nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande”, vilket anses överrensstämma med de internationella konventionernas krav. Till etniskt ursprung anses även nationella minoriteter såsom samer och romer innefattas av.38 Diskriminering av

”invandrare”, då annan nationalitet innehas än majoriteten av befolkningen, innefattas även av lagen och uttrycket etnisk tillhörighet.39 Etnisk tillhörighet regleras idag i DL 1:5 §.

4.2.1 Begreppet invandrare

Genom att skriva om etnicitet kommer man oundvikligen in på invandrarskap och utlandsfödda. I överrensstämmelse med begreppet etnicitet så har definitionen av

”invandrare” genomgått flera förändringar. Det har kritiserats då den endast ansetts innefatta en speciell grupp, varav inflyttning är den enda gemensamma nämnaren för gruppen. Detta har lett till att termen uppfattats som ospecifik.40 Invandrarbegreppet har även fått en närmare etnisk innerbörd, då invandrare har uppfattats som en egen etnicitet. Ordet har även fått en negativ klang vilket därmed har lett till att människor undviker att använda det.41

Tidigare ansågs begreppet utländsk bakgrund innebära att vara utlandsfödd eller att vara svenskfödd men ha minst en utlandsfödd förälder. Detta har kallats första respektive andra generationens invandrare. Utanförskapet för dessa personer ansågs dock kunna öka med denna indelning. Därför ändrades definitionen 2002, vilken istället kom att inkludera utlandsfödda samt svenskfödda med två utlandsfödda föräldrar. Därmed blev den grupp som avgränsades mindre än med tidigare definition. Dagens definition används av statliga myndigheter.42 En annan definition som har givits är att de med annat nationellt ursprung än majoriteten av befolkningens skall ses i likhet med att vara invandrare.43

38 Prop. 2007/08:95, s. 120.

39 Håkan Gabinus Göransson, Stefan Flemström, Martina Slorach, Diskrimineringslagen, Stockholm: Nordstedts juridik, 2009, s. 32.

40 DS 2005:12 s. 14 ff.

41 SOU 2004:48, s.10.

42 DS 2005: 12, s. 14 ff.

43Gabinus Göransson, Flemström, Slorach, s. 32.

13

5 Positiv särbehandling

I detta avsnitt skall ämnet positiv särbehandling presenteras vilket utgör huvudområdet för uppsatsen. De två första avsnitten behandlar positiv särbehandling i allmänhet. Varav det tredje avsnittet framför den EU – rättslig praxis som finns på området.

5.1 Vad är positiv särbehandling

Begreppet ”positiv särbehandling” finns inte definierat i lag därför existerar inte någon given förklaring till vad det betyder. Närliggande begrepp som lätt kan sammankopplas är aktiva åtgärder och kvotering, dock kan inte dessa jämställas med begreppet positiv särbehandling.44 I Nationalencyklopedin ges förklaringen ”omvänd diskriminering” vilket avser särbehandling som syftar till att främja en jämnare fördelning mellan grupper genom att den underrepresenterade gruppens medlemmar ges företräde.45 Positiv särbehandling innebär därmed att om två personer söker ett arbete varav de innehar likvärdiga meriter, så kan personen från det underrepresenterade könet ges förtur. Dock måste likvärdiga meriter innehas, en person med sämre meriter kan alltså inte ges förtur.46 Positiv särbehandling skiljer sig på så sätt mot kvotering som också är en sorts särbehandling men som istället avser att en andel positioner på en arbetsplats eller utbildning reserveras för en speciell grupp. En person med sämre meriter kan därmed gå före en person med bättre meriter eller betyg.47 Inom statlig verksamhet i Sverige skall avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom skicklighet och förtjänst.48 Positiv särbehandling handlar om att främja lika möjligeter och beskrivs ofta som svag positiv särbehandling. Kvotering däremot handlar om att kompensera och ge lika resultat och framställs istället som stark positiv särbehandling.49 Aktiva åtgärder anses också inneha likheter med positiv särbehandling vilket avser åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet och annan likabehandling. Åtgärderna är dessutom inte avsedda att användas vid individuella fall utan de är istället av mer generell och kollektiv natur.50 Ett exempel är DL 3:9 § som benämner att om ojämn fördelning råder mellan män och kvinnor skall arbetsgivaren vid nyanställning särskilt försöka få sökanden av det underrepresenterade könet.

14 I proposition 2007/08:95 behandlas positiv särbehandling där tillskrivs det att med positiv särbehandling avses särskilda åtgärder som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt underrepresenterade grupper. Syftet med särbehandlingen skall vara att uppnå faktisk jämställdhet eller jämlikhet för personer i den specifika gruppen. Den positiva särbehandlingen skall även vara tillfällig, därmed skall den endast tillämpas så länge det finns behov. Det skall endast vara en möjlighet att använda sig av positiv särbehandling någon skyldighet existerar därmed inte.51

5.2 När anses positiv särbehandling vara tillåtet

I kommitténs tolkningsförklaring från 1989 av 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter angavs att förbudet mot diskriminering inte innebär ett hinder mot att positiv särbehandling tillämpas. Detta eftersom principen om ickediskriminering ibland kräver att staterna använder sig av positiv särbehandling för att minska eller helt avlägsna förhållanden som orsakar diskriminering. Positiv särbehandling ses därmed som legitimt så länge det är nödvändigt för att komma till rätta med den faktiska diskrimineringen.52 Trots detta finns det idag i Sverige ett grundlagsskydd gällande att domstolar och förvaltningsmyndigheter samt andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.53

EU-domstolen har genom sina domar framfört att vissa specifika villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall anses vara tillåten;

 De arbetssökande eller arbetstagarna måste ha lika eller nästintill lika meriter. Råder det påtaglig skillnad anses positiv särbehandling inte berättigad.

 En egenskap som exempelvis kön eller etnicitet får inte vara automatiskt avgörande.

En objektiv bedömningen skall därmed göras av allas meriter och personliga förhållanden, även icke traditionella meriter får vägas in.

 Särbehandlingen måste stå i proportion till ändamålet.54

Eftersom de arbetssökandes meriter skall vara lika eller nästintill likvärdiga ges ett relativt litet utrymme för när positiv särbehandling skall få tillämpas. Detta smala utrymme för

51 Prop. 2007/08:95, s. 166.

52 Ibid s. 50.

53 RF 1:9 §. RF 12:5 §.

54 Prop, 2007/08:95, s. 167.

15 särbehandling gör att några problem inte skall behöva uppstå då prövning av 4 § LOA sker.

Regleringen benämner att avseende endast skall fästas vid sakliga grunder vid anställning.

Utrymmet för lika eller nästintill likvärdiga meriter anses därmed inte gå utanför dess område.55

Gällande proportionerlighet åsyftas att de åtgärder som är aktuella inte skall vara mer ingripande än vad som behövs. Ju mer en grupp är eftersatt desto mer befogad anses graden av att tillämpa positiv särbehandling vara.56

5.3 Rättsfall

De ovan nämnda kriterierna gällande vad som krävs för att positiv särbehandling skall anses vara tillåtet har utmynnats ur bland annat nedanstående rättsfall. Samtliga rättsfall berör hur artiklarna 2.1 samt 2.4 i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) skall tolkas. Artikel 2.1 syftar till att ingen direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön får förekomma. Artikel 2.4 avser att direktivet inte skall hindra åtgärder som främjar jämställdheten mellan kvinnor och män. I synnerhet gällande att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1. Rättsfall Kommissionen mot Frankrike berör även artikel 2.3 vilket reglerar att direktivet inte skall påverka bestämmelser om skydd för kvinnor särskilt vid graviditet och moderskap.57

Kommissionen mot Frankrike, 312/86

Genom ett antal regler hade Frankrike givit kvinnor speciella rättigheter, såsom att ta ut en ledig dag vid barns skolstart, ledigt på mors dag samt möjlighet att ta ut ledighet vid sjukt barn. Detta med stöd av likabehandlingsdirektivets dåvarande bestämmelse i artikel 2.3 och 2.4. Kommissionen ansåg dock att dessa bestämmelser gick utanför artiklarnas områden och ledde till diskriminering mellan kvinnor och män i arbetslivet. Domstolen fastslog att artikel 2.4 syfte var att tillåta åtgärder som kan verka diskriminerande men som i själva verket minskar ojämlikheter. Dock ansågs inte de regler som Frankrike givit kvinnorna vara skapade i enlighet med detta syfte. Reglerna ansågs därmed inte överrensstämma med artikel 2.4.

Frankrike hade därmed inte uppfyllt de krav som ställdes på dem genom direktiv 76/207/EEG

55 Prop. 2007/08:95, s. 167.

56 Ibid, s. 168.

57 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.

16 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män ifråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.

Kalanke, C-450/93

Den tyska domstolen bad EU-domstolen om ett förhandsavgörande gällande tolkning av likabehandlingsdirektivets dåvarande artikel 2.4. Tolkningen gällde om artikeln tillät en reglering som gav kvinnor företräde vid befordran i de fall kvinnorna utgjorde mindre än hälften till antalet. Detta efter att Eckard Kalanke ansåg sig ha blivit förbigången av sin kvinnliga kollega Heike Glifsmann i ett befordringsärende då företaget LGG tillämpade ett kvoteringssystem som gjorde att kvinnorna fick företräde om lika meriter förelåg. Detta ansåg Kalanke stred mot den tyska rätten. Domstolen konstaterade att nationella bestämmelser som har i syfte att förbättra kvinnors möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden på samma villkor som män är godtagbara i enlighet med artikel 2.4. Dock anses en nationell reglering som ovillkorligt och undantagslöst garanterar kvinnor företräde vara förbjuden. Detta eftersom en sådan regel går längre än att främja lika möjligheter och därmed går utöver vad artikel 2.4 avser. Domstolen påpekar även att artikel 2.4 skall tolkas restriktivt då den utgör ett undantag från direktivet. Domstolen dömde att en sådan regel som vid lika meriter automatiskt ger kvinnor företräde då de är underrepresenterade inte är tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet.

Marschall, C-409/95

Även i detta mål bad den tyska domstolen om ett förhandsavgörande från EU-domstolen huruvida likabehandlingsdirektivets dåvarande artiklar 2.1 samt 2.4 överrenstämde med den tyska delstaten Land Nordrhein-Westfalen bestämmelse. Regleringen löd att kvinnor skulle ges företräde vid befordran om de var underrepresenterade dock var de tvungna att inneha samma lämplighet, kvalifikationer samt yrkesskicklighet som männen. Några övervägande skäl till att välja den andre sökanden skulle dessutom inte existera. Detta framkom efter att läraren Helmut Marschall ansökt om en högre tjänst på den skola han arbetade på. Dock hade tjänsten tilldelats en kvinna med likvärdiga meriter. Domstolen angav att kvinnor trots likvärdiga meriter kan ha svårare att bli befordrade då stereotypa föreställningar om kvinnorollen och kvinnors kapacitet i arbetslivet fortfarande lever kvar. Därmed kan bestämmelser som motverkar sådana föreställningar vara tillåtna i enlighet med artikel 2.4.

Även i detta mål bad den tyska domstolen om ett förhandsavgörande från EU-domstolen huruvida likabehandlingsdirektivets dåvarande artiklar 2.1 samt 2.4 överrenstämde med den tyska delstaten Land Nordrhein-Westfalen bestämmelse. Regleringen löd att kvinnor skulle ges företräde vid befordran om de var underrepresenterade dock var de tvungna att inneha samma lämplighet, kvalifikationer samt yrkesskicklighet som männen. Några övervägande skäl till att välja den andre sökanden skulle dessutom inte existera. Detta framkom efter att läraren Helmut Marschall ansökt om en högre tjänst på den skola han arbetade på. Dock hade tjänsten tilldelats en kvinna med likvärdiga meriter. Domstolen angav att kvinnor trots likvärdiga meriter kan ha svårare att bli befordrade då stereotypa föreställningar om kvinnorollen och kvinnors kapacitet i arbetslivet fortfarande lever kvar. Därmed kan bestämmelser som motverkar sådana föreställningar vara tillåtna i enlighet med artikel 2.4.

In document Positiv särbehandling (Page 13-0)

Related documents