Ekonomihögskolan
2RV00E Rättsvetenskap, examensarbete Kandidatuppsats
15hp, VT 2012 2012-03-15
Positiv särbehandling
- På grund av kön samt etnicitet
Författare: Helena Petersson Handledare: Håkan Hallbäck
Abstract
With the aim of ensuring equality between men and women and that equality should prevail between different ethnic groups, EU countries can lapse from the principle of equality. That lapse, thereby, give member countries the opportunity to apply positive action. Positive action requires that some specific criteria that come from the EU - case-law are met. These claim that equal or almost equal qualification would be, an objective assessment shall be, a property may not be automatically decisive and that special treatment should be proportionate to the purpose. If these criteria are not fulfilled unlawful discrimination exists. The line between positive action and indirect discrimination is evident in that the criteria for each concept exist, however, these criteria are essentially that they can be perceived as unclear.
The regulations in today´s Discrimination law allow positive action on the basis of sex in the workplace and in university. Positive action due to ethnicity is considered to be prohibited.
The main reason for this difference is mainly due to the ability to categorize people is more difficult regarding ethnicity than gender. This is because no existing classification systems exist, unlike sex, which refers to male and female. This problem is the major cause of that gender and ethnicity have different rules.
Earlier also the University constitution permitted that positive action based on sex was applied in university but this was changed in 2010. This change should not affect the application of positive action based on sex, because the Discrimination law has a higher legal status. If this change led to a ban, while positive action based on sex in the workplace is allowed the recruitment of underrepresented gender would be affected.
Keywords: Positive action, unlawful discrimination, sex, ethnicity.
Sammanfattning
Med syftet att säkerställa jämställdhet mellan kvinnor och män och att jämlikhet skall råda mellan olika etniska grupper får EU:s länder göra avsteg från likabehandlingsprincipen. Detta avsteg ger därmed medlemsländerna möjlighet att tillämpa positiv särbehandling. För att positiv särbehandling skall kunna tillämpas krävs det att vissa specifika kriterier som utmynnats ur EU – domstolens praxis uppfylls. Dessa avser att lika eller nästintill lika meriter skall föreligga, en objektiv bedömning skall ske, en egenskap får inte vara automatiskt avgörande samt att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet. Uppfylls inte dessa kriterier anses otillåten diskriminering föreligga. Gränsen mellan positiv särbehandling och indirekt diskriminering är tydlig på så sätt att kriterier för vardera begrepp existerar dock flyter kriterierna till viss del samman och gränsen dem emellan kan uppfattas som oklar.
Genom regleringar i dagens Diskrimineringslag tillåts positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet samt i högskolan. Positiv särbehandling på grund av etnicitet anses dock vara förbjudet. Den största orsaken till denna skillnad beror i huvudsak på möjligheten att kunna kategorisera människor är svårare gällande etnicitet än kön. Detta då inget befintligt kategoriseringssystem existerar till skillnad från kön som avser man och kvinna. Denna problematik är den största orsaken till att kön samt etnicitet regleras olika.
Tidigare tillät även Högskoleförordningen att positiv särbehandling på grund av kön tillämpades i högskolan vilket dock ändrades år 2010. Denna förändring bör inte påverka tillämpningen av positiv särbehandling på grund av kön då Diskrimineringslagen innehar en högre rättslig status. Skulle denna ändring leda till ett förbud samtidigt som positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet är tillåtet borde rekryteringen av det underrepresenterade könet påverkas.
Nyckelord: positiv särbehandling, olaglig diskriminering, kön, etnicitet.
Förkortningslista
AD - Arbetsdomstolen
DL - Diskrimineringslag (2008:567) HD – Högsta domstolen
LOA – Lag (1994:260) om offentlig anställning Prop. – Proposition
PUL - Personuppgiftslagen (1998:204) RF – Regeringsformen
SOU – Sveriges offentliga utredningar
Innehåll
1. Inledande kapitel ... 1
1.1 Inledning och syfte ... 1
1.2 Frågeställningar ... 2
1.3 Metod ... 2
1.4 Disposition ... 3
1.5 Avgränsningar ... 3
2. Begreppet diskriminering ... 5
2.1 Direkt diskriminering ... 5
2.2 Indirekt diskriminering ... 5
3. Kön ... 7
3.1 Bakgrund kön ... 7
3.2 Olika definitioner av kön ... 8
3.3 Diskrimineringsgrunden kön ... 8
4 Etnicitet ... 10
4.1 Bakgrund etnicitet ... 10
4.2 Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet ... 11
4.2.1 Begreppet invandrare ... 12
5 Positiv särbehandling ... 13
5.1 Vad är positiv särbehandling ... 13
5.2 När anses positiv särbehandling vara tillåtet ... 14
5.3 Rättsfall ... 15
6 Positiv särbehandling på grund av kön ... 20
6.1 Positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet ... 20
6.2 Positiv särbehandling på grund av kön i högskolan ... 21
6.3 Rättsfall ... 23
7 Positiv särbehandling på grund av etnicitet ... 25
7.1 Positiv särbehandling på grund av etnicitet i arbetslivet ... 25
7.2 Positiv särbehandling på grund av etnicitet i högskolan ... 27
7.3 Rättsfall ... 28
8 Analys ... 29
8.1 Varför tillåts kön men inte etnicitet ... 29
8.2 Skillnad positiv särbehandling - olaglig diskriminering ... 32
8.2.1 Svenska rättsfall ... 34
8.3 Högskoleförordningens påverkan... 36
9 Sammanfattande slutsatser ... 39
9.1 Slutsats ... 39
9.2 Vidare forskning ... 40
Käll- och litteraturförteckning ... 42
1
1. Inledande kapitel
1.1 Inledning och syfte”Positiv särbehandling och kvotering är diskriminering. I grunden handlar det om att sortera människor. Att behandla människor olika på grund av faktorer som de själva inte kan påverka.”1
”I ett samhälle som präglas av ojämlikhet mellan grupper och individer kan det vara en bra och viktig metod för att skapa rättvisa.”2
Detta är två av flera röster som framkommit kring ämnet positiv särbehandling. Ämnet är omtalat och har diskuterats flitigt de senaste åren, bland annat om positiv särbehandling skall anses vara godtagbart eller ej. Vissa anser att arbetet gällande att motverka diskriminering skadas då positiv särbehandling tillämpas3. Efter att ha hört liknande resonemang föras mellan två bekanta till mig väcktes intresset för positiv särbehandling. Eftersom debatten idag är stor angående om jämställdhet samt mångfald skall råda ansåg jag att ämnet blev ännu mer intressant och aktuellt då positiv särbehandling kan ske på grund av kön samt etnicitet. I denna uppsats har jag därför valt att koncentrera mig på positiv särbehandling på grund av kön samt etnicitet i arbetslivet och i högskolan.
Av FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna framgår det att alla är lika inför lagen och har rätt till samma skydd utan att diskriminering skall ske.4 Detta är en av flera regleringar som existerar gällande alla människors rätt att behandlas lika. Positiv särbehandling som innebär att vid lika meriter får personen ur den underrepresenterade gruppen företräde, innebär på så sätt ett avsteg från likabehandlingsprincipen.
Med denna uppsats vill jag därför utröna vad som avses med positiv särbehandling på grund av kön samt etnicitet. Genom att fastställa likheter samt skillnader dem emellan avser jag att fastställa varför den svenska lagstiftningen idag godkänner positiv särbehandling på grund av kön men inte positiv särbehandling på grund av etnicitet. Mitt syfte är även att undersöka när positiv särbehandling samt otillåten diskriminering föreligger. Jag kommer att även belysa tänkbara konsekvenser av lagändringar gällande positiv särbehandling.
1 http://www.svensktnaringsliv.se/fragor/kvotering/positiv-sarbehandling-ar-ocksa-diskriminering_13862.html - hämtat 2012-02-29.
2 http://www.do.se/sv/Forebygga-diskriminering/Utbildning/Likabehandlingsarbete-vid-universitet-och- hkkhhämtathogskolor/Positiv-sarbehandling-i-hogskolan1/ -hämtat 2012-02-29.
3 http://www.svensktnaringsliv.se/fragor/kvotering/positiv-sarbehandling-ar-ocksa-diskriminering_13862.html hämtat 2012-03-02.
4 Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 7.
2 1.2 Frågeställningar
Varför tillåts positiv särbehandling på grund av diskrimineringsgrunden kön men inte på grund av etnicitet?
Var går gränsen mellan positiv särbehandling och otillåten diskriminering?
Vad är tänkbara effekter av att positiv särbehandling inte längre tillåts i Högskoleförordningen efter dess senaste ändring?
1.3 Metod
Frågeställningarna i uppsatsen är analyserande utefter den rättsdogmatiska metoden. Därmed utgår uppsatsen från de befintliga rättskällorna, vilket åsyftar lag, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin i nämnd ordning.5 Till detta tillkommer även utländsk rätt som har fått stor betydelse i och med europeiseringen.6 Vid uppsatsskrivningen har hänsyn tagits till dessa rättskällor och den gällande rätten har därmed försökt fastställas.
Rättsdogmatiken går ut på att antingen fastställa de rättsregler som finns, de lege lata, eller vilka rättsregler som bör tillskapas av lagstiftaren, de lege ferrenda, och precisera deras innehåll.7 Uppsatsen är uppbyggd efter de lege lata och denna metod har använts då den gällande rätten på området har framställts.
Jämförande aspekter sker även i uppsatsen gällande varför positiv särbehandling på grund av kön är tillåtet till skillnad från etnicitet samt kring gränsdragningen mellan positiv särbehandling och otillåten diskriminering. Därmed går uppsatsen något ifrån den strikt rättsdogmatiska metoden. Komparativa inslag kommer därmed att förekomma dock är uppsatsen inte en fullständig komparativ studie.8
De källor som använts har analyserats kritiskt och enligt mig varit av relevans för att besvara uppsatsens syfte samt frågeställningar. Detta då sökmotorer som Infotorg samt Zeteo har använts för att få fram lagar, lagförarbeten samt rättspraxis på området. När EU rättsligt material använts har materialet framkommit genom regeringens eller EU:s officiella hemsidor. Då sökning av lagar, lagförarbeten, rättspraxis samt EU - rättsligt material har förekommit har sökord som motsvarar den aktuella regleringen eller praxisen använts. Vilket
5 Bert, Lehrberg, ”Praktisk juridisk metod”, Uppsala: I.B.A. Institutet för Bank – och affärsjuridik AB, 2010, s.167.
6 Cleas, Sandgren, ”Rättsvetenskap för uppsatsförfattare”, Stockholm: Nordstedts juridik, 2006, s. 37.
7 Lehrberg, s. 167.
8 Jan, Kellgren, Anders, Holm, “Att skriva uppsats i rättsvetenskap – råd och reflektioner”, Lund:
Studentlitteratur, 2007, s. 36.
3 material som varit av relevans har framkommit efter studerande av doktrin. Den doktrin som brukats i uppsatsen har framkommit genom sökning på Linnéuniversitetets universitetsbiblioteks katalog samt den nationella katalogen Libris. Sökord som förekommit är; ”positiv särbehandling”, ”diskriminering”, ”etnicitet” samt ”kön”.
1.4 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i nio kapitel. Varje kapitel börjar med ett inledande avsnitt som kort beskriver vad kapitlet behandlar.
Kapitel två avser att kort beskriva begreppet diskriminering, då gränsen mellan otillåten diskriminering och positiv särbehandling kan vara oklar. Kapitel tre samt fyra är uppbyggda efter nästintill samma modell. De första avsnitten i dessa kapitel avser att presentera den rätt som ligger till grund för att diskriminering på grund av kön respektive etnicitet är förbjudet.
Kapitel tre presenterar därefter kort olika definitioner som existerar kring kön. Det nästkommande avsnittet i kapitel tre respektive fyra presenterar diskrimineringsgrunden kön samt etnicitet.
Kapitel fem avser att ge en övergripande presentation av positiv särbehandling, där det som framställs både gäller kön samt etnicitet. De två nästkommande kapitlen berör båda positiv särbehandling i arbetslivet samt vid antagning till högskola, kapitel sex inriktar sig på kön och kapitel sju på etnicitet. Rättsfall som finns på området presenteras i slutet på varje kapitel.
De två nästkommande avsnitten är de avslutande kapitlen. I kapitel åtta avser jag att analysera det material som framställts med hjälp av frågeställningarna. Kapitlet är uppdelat efter uppsatsens frågeställningar, detta för att det skall bli tydligt för läsaren. I det sista kapitlet framförs de sammanfattande slutsatserna kring ämnet tillsammans med mina egna tankar och reflektioner. Syftet med detta avsnitt är att kort sammanfatta vad som framkommit samt att de nya tankar och funderingar som väckas kring ämnet skall presenteras. Genom detta avsnitt skall läsaren även få en kännedom om författarens uppfattning kring uppsatsens frågeställningar.
1.5 Avgränsningar
Jag har i denna uppsats valt att endast koncentrera mig på positiv särbehandling på grund av kön samt etnicitet. Andra former såsom funktionshinder eller ålder kommer därmed inte att behandlas. Då kön behandlas används den juridiska definitionen av begreppet därmed avser det ej socialt, mentalt eller biologiskt kön. Positiv särbehandling vid antagning till högskola
4 innefattar högskola samt universitet. Folkhögskola eller andra studieförbund innefattas därmed ej och kommer därmed endast att beröras kort. Uppsatsens fokus är på positiv särbehandling dock är det svårt att behandla detta ämne utan att beröra kvotering därmed kommer detta ämne beröras kortfattat.
5
2. Begreppet diskriminering
I nedanstående avsnitt skall begreppen direkt samt indirekt diskriminering presenteras. Detta då gränsdragningen mellan positiv särbehandling och otillåten diskriminering kan vara oklar.
2.1 Direkt diskriminering
Genom DL 1:4 § framgår det vad som avses med direkt diskriminering;
”Att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller
uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder.”
En förutsättning för att direkt diskriminering skall föreligga är att de tre kriterierna; ett missgynnande, en jämförelse samt ett orsakssamband uppfylls. Med missgynnande avses att en person försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån eller förbättring. En nackdel eller en skada skall därmed uppstå för den enskilde. En jämförelse skall även ske mellan den som anser sig vara diskriminerad och en annan person i en jämförbar situation. Ett orsakssamband skall även föreligga mellan missgynnandet och någon av diskrimineringsgrunderna såsom exempelvis kön eller etnisk tillhörighet.9
2.2 Indirekt diskriminering
DL 1:4 § andra punkten reglerar indirekt diskriminering.
”Att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss
sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,”
Indirekt diskriminering är uppbyggt efter kriterierna missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. Missgynnandet avser liksom vid direkt diskriminering att en skada eller nackdel för den enskilde skall ha uppkommit. En jämförelse skall ske mellan den grupp som den missgynnade tillhör och en annan grupp. Tycks det existera en betydande skillnad mellan gruppernas möjligheter att uppnå ett visst krav anses detta tala för att indirekt diskriminering föreligger. En intresseavvägning skall även ske gällande om ett visst förfarande skall anses vara tillåtet eller ej. Detta då en viss åtgärd som missgynnar personer med anknytning till diskrimineringsgrunderna ändock kan anses vara tillåten. Syftet måste dock anses vara objektivt godtagbart samt att åtgärden är nödvändig och lämplig.10
9 Prop. 2007/08:95 ”Ett starkare skydd mot diskriminering”, s.486 ff.
10 Ibid s. 490 ff.
6 Indirekt diskriminering är även nära sammankopplat med strukturell diskriminering. Vilket avser strukturer som kan hindra en person från att delta i exempelvis arbetslivet. Det kan vara regler normer, rutiner och vedertagna förhållningssätt som utgör hinder för att lika rättigheter och möjligheter skall kunna uppnås. Strukturell diskriminering är i regel något som inte uppkommer avsiktligt utan spontant. Detta då det ofta uppstår genom att vi människor följer det norm och regelsystem som finns utan att fundera över det. Detta går dock inte att angripa med nuvarande lagstiftning.11
11 Susanne, Fransson, Per, Norberg, “Att lagstifta om diskriminering”, Stockholm: SNS förlag, första upplagan, s. 20 -22.
7
3. Kön
Detta kapitel presenterar begreppet kön. Det första avsnittet framför de regelverk som idag ligger till grund för att diskriminering på grund av kön ej får förekomma. Det andra avsnittet presenterar olika definitioner som kan förekomma av kön varav det tredje avsnittet framför den definitionen som idag existerar i Diskrimineringslagen.
3.1 Bakgrund kön
Ett flertal rättsakter med syfte att motverka diskriminering på grund av kön har under de senaste årtiondena godkänts av Sverige. 1980 ratificerades exempelvis 1979 års FN konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. I konventionen framförs att diskriminering av kvinnor innefattar varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som syftar till att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter för kvinnor.12 Därmed ålades Sverige att införa principen om jämställdhet mellan kvinnor och män i Sveriges grundlag.13 Detta kommer till uttryck i RF 2:13 § som innebär att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön. Undantaget är dock om föreskriften strävar efter att skapa jämställdhet mellan kvinnor och män. Ur EUF fördraget framgår det också att vid utformningen och genomförandet av sin politik skall unionen försöka bekämpa all diskriminering på grund av bland annat kön.14
Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet var den första diskrimineringslagen och stiftades 1979. Denna lag hade i syfte att främja lika rättigheter mellan kvinnor och män i arbetslivet, vilket skulle motverka könsdiskriminering.15 Denna lag upphävdes 1991 och ersattes av Jämställdhetslag (1991:433). Denna lag kom att ändras vid ett flertal tillfällen fram till 2009 då dagens diskrimineringslag trädde ikraft. Därmed genomfördes det lägsta godtagbara skyddet i enlighet med likabehandlingsdirektivet (2002/73/EG) i den svenska lagstiftningen.16 Detta avser bland annat att direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön ej får förekomma i arbetslivet.17 Till diskrimineringsförbudet innefattas även trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera.18
12 1979 års FN konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor, artikel 1.
13 Ibid, artikel 2.
14Konsoliderad version av fördraget om europeiska unionens funktionssätt, artikel 10.
15Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, 1§.
16 Prop. 2007/08:95, s. 2.
17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, artikel 2.2, 3,4.
18 DL 1:4 §.
8 3.2 Olika definitioner av kön
Kön definieras oftast som man eller kvinna och behöver enligt många inte definieras mer än så, men definitionen kan vara bredare och än mer problematiserad.19 Diskussionen kring begreppen kön och genus är ständigt aktuellt och är en pågående process. Kön är därmed ett relativt begrepp och förändras beroende på tid och sammanhang.20 Det sägs att kön kan ha olika innerbörd som mentalt-, biologiskt-, socialt- och juridiskt kön. Sammansättningen av dessa delar skapar ens persons könsidentitet vilket avser hur just den personen uppfattar sig.
Mentalt kön avser vad en person känner sig som. Vilket ofta stämmer överrens med biologiskt samt socialt kön. Med biologiskt kön avses hur kromosomuppsättningen av XX och XY ser ut. Socialt kön är den könsroll som vi väljer att visa upp. Hur vi beter oss och hur vi uppfattas av samhället. Detta likställs ofta med genus.21 Även juridiskt kön finns vilket avser det kön man blir registrerad som, man eller kvinna.22 Det är denna definition som används i uppsatsen då kön benämns.
3.3 Diskrimineringsgrunden kön
Kön har varit en av diskrimineringsgrunderna sedan 1980-talet, dock har ingen definition tilldelats begreppet eftersom det inte ansetts nödvändigt. Då dagens diskrimineringslag skulle införlivas utreddes dock begreppet i proposition 2007/08:95 eftersom transsexuella även skulle omfattas av den nya lagstiftningen. Det ansågs därför vara nödvändigt att ge diskrimineringsgrunden kön en definition för att begreppen skulle kunna särskiljas. Förslaget som gavs var att kön skulle avses vara det ”biologiska kön som registreras för en person vid födseln eller det kön som senare fastställs för honom eller henne”. Grunden till detta förslag var att alla nyfödda barn registreras och folkboksförs. Ett problem ansågs dock vara att alla inte är folkbokförda såsom exempelvis asylsökande. Förslaget skulle därmed medföra att dessa personer inte skulle kunna åberopa diskrimineringsgrunden. Ett annat problem ansågs vara att förslaget som givits var för snävt jämförelsevis med den tolkning som EG – domstolen gjort. Domstolens tolkning var att diskrimineringsgrunden kön även skulle avse transsexuella som avser att göra eller har genomgått ett könsbyte.23 I Diskrimineringslagen är
19 Fransson, Norberg, s. 45.
20 http://www.fhi.se/Vart-uppdrag/Andra-uppdrag/Genusperspektiv-och-halsa/ - hämtat 2012-02-16.
21 http://www.rfsl.se/?p=623 – hämtat 2012-02-16.
22 DL 1:5 § punkt 1.
23 Prop. 2007/08:95, s. 111 – 114.
9 definitionen av diskrimineringsgrunden kön ”att någon är kvinna eller man” vilket regleras i DL 1:5 §. Vilket även innefattar den som avser eller har ändrat könstillhörighet.24
24 Prop. 2007/08:95, s. 111 – 114.
10
4 Etnicitet
I detta kapitel skall begreppet etnicitet presenteras. Det första avsnittet framställer den rätt som ligger till grund för att diskriminering på grund av etnicitet är förbjudet. Det andra avsnittet avser att framföra den definition av etnicitet som ges av Diskrimineringslagen.
4.1 Bakgrund etnicitet
År 1971 ratificerade Sverige 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen), vilket trädde ikraft den 5 januari 1972. I denna konvention klarlades att alla läror gällande överlägsenhet på grund av olikheter mellan raser är vetenskapligt falskt och också farligt. Det klargjordes även att rasdiskriminering aldrig kan rättfärdigas i teori såsom i praktik. 25 Rasdiskriminering ges även här en definition;
”Varje skillnad, undantag, inskränkning eller företräde på grund av ras, hudfärg, härkomst eller nationellt eller etniskt ursprung, som har till syfte eller verkan att omintetgöra eller inskränka erkännandet, åtnjutandet
eller utövandet, på lika villkor, av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller
andra områden av det offentliga livet.”26
Genom att stadsfästa denna konvention förband sig Sverige att avskaffa och förbjuda rasdiskriminering i alla dess former.27 Även Europakonventionen stadgar att konventionens fri- och rättigheter skall säkerställas utan någon åtskillnad på grund av bland annat ras, hudfärg och nationellt ursprung.28 Unionen skall även som i likhet med kön försöka bekämpa all diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung vid utformningen och genomförandet av sin politik.29 Sverige ratificerade Europakonventionen 1953, kort efter dess tillkomst, vilken har gällt sedan dess. 1995 antogs konventionen även som lag då Sverige gick med i EU.30 Sedan 2011 är Europakonventionen även grundlagsskyddad genom RF 2:19 §.
Som nämnts ovan skyddar idag flertalet lagar och artiklar att diskriminering på grund av etnicitet inte skall få förekomma. I Sverige finns ett grundlagsskydd som uttrycker att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas därför att denne tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung eller annat liknande förhållande.31 I Sverige antogs den första enskilda lagen mot etnisk diskriminering 1986 genom Lag (1986:442) mot etnisk diskriminering, vilken kom att ersättas av Lag (1994:134) mot etnisk diskriminering. Denna
25 1965 års FN – konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.
26 Ibid, artikel 1.1.
27 Ibid, artikel 2.
28 Europakonventionen, artikel 14.
29 Konsoliderad version av fördraget om europeiska unionens funktionssätt, artikel 10.
30 David I Fisher, ”Mänskliga rättigheter: en introduktion”, Stockholm: Nordstedts juridik, 2009, s. 45.
31 2:12 § RF.
11 lag gällde fram till 1999 då lagen upphävdes och ersattes med ett starkare skydd genom Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. År 2003 trädde även Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering ikraft. Dessa lagar har sedan dess tillkomst ändrats ett flertal gånger fram till 2009 då de ersattes av dagens diskrimineringslag (2008:567).32 Genom denna lag införlivades även direktivet om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (2000/43/EG) slutligt i svensk lag33 (nedan kallat direktivet mot etnisk diskriminering). Detta direktiv har varit avgörande gällande hur lagen har utformats rådande etnicitet.
Till grund för direktivet mot etnisk diskriminering är artikel 13 i EG-fördraget som benämner att EU har rätt att vidta lämpliga åtgärder för att motarbeta diskriminering på grund av bland annat ras och etniskt ursprung. Detta antogs av rådet år 2000. Direktivet är ett minimidirektiv och förbjuder direkt samt indirekt diskriminering av diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung.34 Även trakasserier och föreskrifter om att diskriminera en person på grund av ras eller etnisk ursprung ses som diskriminering.35
4.2 Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet
I DL framförs den juridiska definitionen av etnicitet. Som tidigare nämnts förbjuds diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung i direktivet mot etnisk diskriminering dock ges ingen definition gällande vad ”ras eller etniskt ursprung” innebär.36 I proposition 2007/08:95 utreds detta varav bedömningen är att benämningen ras ej bör förekomma i diskrimineringslagen. Till grund för denna bedömning är regeringens konstaterande att det inte existerar någon vetenskaplig grund för att människor skulle kunna delas in i olika raser.
Ur biologisk synpunkt anses det likaså inte föreligga någon grund för att ordet ”ras” skall användas. Dock påpekas att ordet ”ras” ofta förekommer i internationella konventioner emellertid framhålls att ordet inte används i tron av att det finns olika raser. Grunden till användningen av ”ras” är istället för att skydda individer från ageranden som grundar sig på förvända tolkningar om att individen tillhör en viss ras.37 Regeringen anser dock att diskrimineringslagen skall ge uttryck för dagens värderingar och synsätt. Därför bör ordet ras
32 SOU 2006:22, ”En sammanhållen diskrimineringslagstiftning”, del 1, s. 174-191.
33. Ibid, s. 165 – 167.
34 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, artikel 2.1.
35 Ibid, artikel 2.3 & 4.
36 Prop. 2007/08:95, s. 117.
37 Ibid, s. 119.
12 inte användas eftersom det återspeglar en gammal framställning om att människan tillhör olika raser. I en modern lag bör därför inte ordet förekomma. Det framhålls även att ordet
”ras” skulle kunna ge legitimitet åt ett bekräftande av att det existerar olika raser vilket skulle kunna leda till rasistiska framställningar. Istället framhålls att ”etnisk tillhörighet” skall vara den nya diskrimineringsgrunden för ras i diskrimineringslagen. Denna definition innefattar
”nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande”, vilket anses överrensstämma med de internationella konventionernas krav. Till etniskt ursprung anses även nationella minoriteter såsom samer och romer innefattas av.38 Diskriminering av
”invandrare”, då annan nationalitet innehas än majoriteten av befolkningen, innefattas även av lagen och uttrycket etnisk tillhörighet.39 Etnisk tillhörighet regleras idag i DL 1:5 §.
4.2.1 Begreppet invandrare
Genom att skriva om etnicitet kommer man oundvikligen in på invandrarskap och utlandsfödda. I överrensstämmelse med begreppet etnicitet så har definitionen av
”invandrare” genomgått flera förändringar. Det har kritiserats då den endast ansetts innefatta en speciell grupp, varav inflyttning är den enda gemensamma nämnaren för gruppen. Detta har lett till att termen uppfattats som ospecifik.40 Invandrarbegreppet har även fått en närmare etnisk innerbörd, då invandrare har uppfattats som en egen etnicitet. Ordet har även fått en negativ klang vilket därmed har lett till att människor undviker att använda det.41
Tidigare ansågs begreppet utländsk bakgrund innebära att vara utlandsfödd eller att vara svenskfödd men ha minst en utlandsfödd förälder. Detta har kallats första respektive andra generationens invandrare. Utanförskapet för dessa personer ansågs dock kunna öka med denna indelning. Därför ändrades definitionen 2002, vilken istället kom att inkludera utlandsfödda samt svenskfödda med två utlandsfödda föräldrar. Därmed blev den grupp som avgränsades mindre än med tidigare definition. Dagens definition används av statliga myndigheter.42 En annan definition som har givits är att de med annat nationellt ursprung än majoriteten av befolkningens skall ses i likhet med att vara invandrare.43
38 Prop. 2007/08:95, s. 120.
39 Håkan Gabinus Göransson, Stefan Flemström, Martina Slorach, Diskrimineringslagen, Stockholm: Nordstedts juridik, 2009, s. 32.
40 DS 2005:12 s. 14 ff.
41 SOU 2004:48, s.10.
42 DS 2005: 12, s. 14 ff.
43Gabinus Göransson, Flemström, Slorach, s. 32.
13
5 Positiv särbehandling
I detta avsnitt skall ämnet positiv särbehandling presenteras vilket utgör huvudområdet för uppsatsen. De två första avsnitten behandlar positiv särbehandling i allmänhet. Varav det tredje avsnittet framför den EU – rättslig praxis som finns på området.
5.1 Vad är positiv särbehandling
Begreppet ”positiv särbehandling” finns inte definierat i lag därför existerar inte någon given förklaring till vad det betyder. Närliggande begrepp som lätt kan sammankopplas är aktiva åtgärder och kvotering, dock kan inte dessa jämställas med begreppet positiv särbehandling.44 I Nationalencyklopedin ges förklaringen ”omvänd diskriminering” vilket avser särbehandling som syftar till att främja en jämnare fördelning mellan grupper genom att den underrepresenterade gruppens medlemmar ges företräde.45 Positiv särbehandling innebär därmed att om två personer söker ett arbete varav de innehar likvärdiga meriter, så kan personen från det underrepresenterade könet ges förtur. Dock måste likvärdiga meriter innehas, en person med sämre meriter kan alltså inte ges förtur.46 Positiv särbehandling skiljer sig på så sätt mot kvotering som också är en sorts särbehandling men som istället avser att en andel positioner på en arbetsplats eller utbildning reserveras för en speciell grupp. En person med sämre meriter kan därmed gå före en person med bättre meriter eller betyg.47 Inom statlig verksamhet i Sverige skall avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom skicklighet och förtjänst.48 Positiv särbehandling handlar om att främja lika möjligeter och beskrivs ofta som svag positiv särbehandling. Kvotering däremot handlar om att kompensera och ge lika resultat och framställs istället som stark positiv särbehandling.49 Aktiva åtgärder anses också inneha likheter med positiv särbehandling vilket avser åtgärder som vidtas för att främja jämställdhet och annan likabehandling. Åtgärderna är dessutom inte avsedda att användas vid individuella fall utan de är istället av mer generell och kollektiv natur.50 Ett exempel är DL 3:9 § som benämner att om ojämn fördelning råder mellan män och kvinnor skall arbetsgivaren vid nyanställning särskilt försöka få sökanden av det underrepresenterade könet.
44 Prop. 2007/08:95, s.166.
45 http://www.ne.se/lang/positiv-s%C3%A4rbehandling – hämtat 2012-01-26
46 http://www.do.se/sv/Fakta/Fragor-och-svar/Massanmalningar-mot-Polishogskolan/Vad-ar-positiv- sarbehandling/ - hämtat 2012-01-26.
47 http://www.do.se/sv/Fakta/Fragor-och-svar/Massanmalningar-mot-Polishogskolan/Vad-ar-det-for-skillnad- mellan-kvotering-och-positiv-sarbehandling/ – hämtat 2012-01-26.
48 4 § LOA, 12:5 § RF.
49 Fransson, Norberg, s. 70-71.
50 SOU 2006:22, s. 692-693.
14 I proposition 2007/08:95 behandlas positiv särbehandling där tillskrivs det att med positiv särbehandling avses särskilda åtgärder som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt underrepresenterade grupper. Syftet med särbehandlingen skall vara att uppnå faktisk jämställdhet eller jämlikhet för personer i den specifika gruppen. Den positiva särbehandlingen skall även vara tillfällig, därmed skall den endast tillämpas så länge det finns behov. Det skall endast vara en möjlighet att använda sig av positiv särbehandling någon skyldighet existerar därmed inte.51
5.2 När anses positiv särbehandling vara tillåtet
I kommitténs tolkningsförklaring från 1989 av 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter angavs att förbudet mot diskriminering inte innebär ett hinder mot att positiv särbehandling tillämpas. Detta eftersom principen om ickediskriminering ibland kräver att staterna använder sig av positiv särbehandling för att minska eller helt avlägsna förhållanden som orsakar diskriminering. Positiv särbehandling ses därmed som legitimt så länge det är nödvändigt för att komma till rätta med den faktiska diskrimineringen.52 Trots detta finns det idag i Sverige ett grundlagsskydd gällande att domstolar och förvaltningsmyndigheter samt andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.53
EU-domstolen har genom sina domar framfört att vissa specifika villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall anses vara tillåten;
De arbetssökande eller arbetstagarna måste ha lika eller nästintill lika meriter. Råder det påtaglig skillnad anses positiv särbehandling inte berättigad.
En egenskap som exempelvis kön eller etnicitet får inte vara automatiskt avgörande.
En objektiv bedömningen skall därmed göras av allas meriter och personliga förhållanden, även icke traditionella meriter får vägas in.
Särbehandlingen måste stå i proportion till ändamålet.54
Eftersom de arbetssökandes meriter skall vara lika eller nästintill likvärdiga ges ett relativt litet utrymme för när positiv särbehandling skall få tillämpas. Detta smala utrymme för
51 Prop. 2007/08:95, s. 166.
52 Ibid s. 50.
53 RF 1:9 §. RF 12:5 §.
54 Prop, 2007/08:95, s. 167.
15 särbehandling gör att några problem inte skall behöva uppstå då prövning av 4 § LOA sker.
Regleringen benämner att avseende endast skall fästas vid sakliga grunder vid anställning.
Utrymmet för lika eller nästintill likvärdiga meriter anses därmed inte gå utanför dess område.55
Gällande proportionerlighet åsyftas att de åtgärder som är aktuella inte skall vara mer ingripande än vad som behövs. Ju mer en grupp är eftersatt desto mer befogad anses graden av att tillämpa positiv särbehandling vara.56
5.3 Rättsfall
De ovan nämnda kriterierna gällande vad som krävs för att positiv särbehandling skall anses vara tillåtet har utmynnats ur bland annat nedanstående rättsfall. Samtliga rättsfall berör hur artiklarna 2.1 samt 2.4 i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) skall tolkas. Artikel 2.1 syftar till att ingen direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön får förekomma. Artikel 2.4 avser att direktivet inte skall hindra åtgärder som främjar jämställdheten mellan kvinnor och män. I synnerhet gällande att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1. Rättsfall Kommissionen mot Frankrike berör även artikel 2.3 vilket reglerar att direktivet inte skall påverka bestämmelser om skydd för kvinnor särskilt vid graviditet och moderskap.57
Kommissionen mot Frankrike, 312/86
Genom ett antal regler hade Frankrike givit kvinnor speciella rättigheter, såsom att ta ut en ledig dag vid barns skolstart, ledigt på mors dag samt möjlighet att ta ut ledighet vid sjukt barn. Detta med stöd av likabehandlingsdirektivets dåvarande bestämmelse i artikel 2.3 och 2.4. Kommissionen ansåg dock att dessa bestämmelser gick utanför artiklarnas områden och ledde till diskriminering mellan kvinnor och män i arbetslivet. Domstolen fastslog att artikel 2.4 syfte var att tillåta åtgärder som kan verka diskriminerande men som i själva verket minskar ojämlikheter. Dock ansågs inte de regler som Frankrike givit kvinnorna vara skapade i enlighet med detta syfte. Reglerna ansågs därmed inte överrensstämma med artikel 2.4.
Frankrike hade därmed inte uppfyllt de krav som ställdes på dem genom direktiv 76/207/EEG
55 Prop. 2007/08:95, s. 167.
56 Ibid, s. 168.
57 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
16 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män ifråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
Kalanke, C-450/93
Den tyska domstolen bad EU-domstolen om ett förhandsavgörande gällande tolkning av likabehandlingsdirektivets dåvarande artikel 2.4. Tolkningen gällde om artikeln tillät en reglering som gav kvinnor företräde vid befordran i de fall kvinnorna utgjorde mindre än hälften till antalet. Detta efter att Eckard Kalanke ansåg sig ha blivit förbigången av sin kvinnliga kollega Heike Glifsmann i ett befordringsärende då företaget LGG tillämpade ett kvoteringssystem som gjorde att kvinnorna fick företräde om lika meriter förelåg. Detta ansåg Kalanke stred mot den tyska rätten. Domstolen konstaterade att nationella bestämmelser som har i syfte att förbättra kvinnors möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden på samma villkor som män är godtagbara i enlighet med artikel 2.4. Dock anses en nationell reglering som ovillkorligt och undantagslöst garanterar kvinnor företräde vara förbjuden. Detta eftersom en sådan regel går längre än att främja lika möjligheter och därmed går utöver vad artikel 2.4 avser. Domstolen påpekar även att artikel 2.4 skall tolkas restriktivt då den utgör ett undantag från direktivet. Domstolen dömde att en sådan regel som vid lika meriter automatiskt ger kvinnor företräde då de är underrepresenterade inte är tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet.
Marschall, C-409/95
Även i detta mål bad den tyska domstolen om ett förhandsavgörande från EU-domstolen huruvida likabehandlingsdirektivets dåvarande artiklar 2.1 samt 2.4 överrenstämde med den tyska delstaten Land Nordrhein-Westfalen bestämmelse. Regleringen löd att kvinnor skulle ges företräde vid befordran om de var underrepresenterade dock var de tvungna att inneha samma lämplighet, kvalifikationer samt yrkesskicklighet som männen. Några övervägande skäl till att välja den andre sökanden skulle dessutom inte existera. Detta framkom efter att läraren Helmut Marschall ansökt om en högre tjänst på den skola han arbetade på. Dock hade tjänsten tilldelats en kvinna med likvärdiga meriter. Domstolen angav att kvinnor trots likvärdiga meriter kan ha svårare att bli befordrade då stereotypa föreställningar om kvinnorollen och kvinnors kapacitet i arbetslivet fortfarande lever kvar. Därmed kan bestämmelser som motverkar sådana föreställningar vara tillåtna i enlighet med artikel 2.4.
Lagstiftningen får dock inte ovillkorligt och undantagslöst ge kvinnor företräde. Vid likvärdiga meriter skall även de manliga sökandenas ansökningar ges en objektiv bedömning.
17 Den kvinnliga sökanden skall likväl inte ges företräde om ett eller flera kriterier föranleder att en manlig sökande bör väljas. Kriterierna får dock inte diskriminera kvinnorna.
Badeck, C-158/97
Tysk jämställdhetslagstiftning prövades även i detta mål med dåvarande artikel 2.1 samt 2.4 i likabehandlingsdirektivet. Detta efter att 46 ledamöter av ”Hessens Landtag” väckt talan vid den nationella domstolen för att få till en prövning av en av delstatens lagar som de ansåg stred mot Hessens konstitution. Lagstiftningen innehöll detaljerade bestämmelser med syftet att kvinnor och män skulle få lika tillgång till offentliga tjänster genom bland annat befordringsplaner för kvinnors anställnings-, arbets- och karriärvillkor som innefattar bindande målsättningar. Domstolen konstaterade att positiva och såväl negativa kriterier som främst kom kvinnor till fördel men som även kunde gynna män fick beaktas vid bedömningen av de sökandens kvalifikationer. Kriterierna skulle redovisas öppet så att prövning av beslut kunde göras.
Domstolen konstaterade att artikel 2.1 samt 2.4 i likabehandlingsdirektivet inte hindrar nationella bestämmelser;
- Som avser att kvinnliga sökanden kan ges företräde inom den offentliga sektorn om de är underrepresenterade och lika meriter föreligger. Kravet är att det skall anses vara nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor. De manliga sökandena skall likväl ges en objektiv bedömning.
- Där bindande målsättningar i en befordringsplan för kvinnor innebär att det föreskrivs att tillfälliga vetenskapliga tjänster samt assistenttjänster skall innehas av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor som utexamineras vid varje fakultet.
- Som har i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation. Att vid kvalificerade yrkesgrupper där kvinnor är underrepresenterade skall minst hälften av utbildningsplatserna tilldelas kvinnor. Detta gäller dock ej de utbildningar staten har monopol på, ej heller då antalet kvinnliga sökanden är otillräckligt.
- Som fastställer att kvinnor skall kallas till anställningsintervju inom de sektorer de är underrepresenterade i om likavärdiga meriter föreligger.
- Bestämmelser om att hänsyn skall tas till föreskrifter om att minst lika många kvinnor som män skall deltaga i arbetstagarorganisationernas styrelsers sammansättning.58
58 Badeck C – 158/97.
18 Domen fastställde till stor del vad som framkommit i Kalanke samt Marschall. Dock ansågs Badeck vara mer långtgående eftersom målet avsåg att tjänster skulle avsättas för kvinnor enligt bindande målsättningar som innefattar regelrätta kvoter. Därmed krävdes godkännande av överordnad om en man skulle anställas i strid med bemanningsplanen. Innan bindande bemanningsplaner tagits fram får inte anställning ske överhuvudtaget.59
Abrahamsson, C – 407/98
Då en proffesurtjänst skulle tillsättas vid Göteborgs universitet angavs att positiv särbehandling i enlighet med den svenska förordningen kunde komma att tillämpas för att främja jämställdheten i arbetslivet. Efter genomgång av ansökningarna stod valet till slut mellan Elisabeth Fogelqvist och Leif Andersson. De båda sökanden ansågs ha samma pedagogiska skicklighet, men Andersson ansågs ha betydande större vetenskapliga meriter dock föreföll Fogelqvist ha en aning bättre administrativ skicklighet. Fogelqvist tilldelades tjänsten med hänvisning till dåvarande Tham-förordningen60 samt skolans jämställdhetsplan.
Samtidigt uppgav skolan att skillnaden i ”kvalifikationer inte var så stor att tillämpningen av positiv särbehandling stod i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen.” Leif Andersson samt Katarina Abrahamsson som också sökt tjänsten överklagade beslutet till universitetets överklagandenämnd varav de vilandeförklarade ärendet och tog hjälp av EU – domstolen.
Frågor ställdes bland annat gällande om Tham – förordningen stod i strid med artikel 2.1 och 2.4 i dåvarande likabehandlingsdirektivet. EU – domstolen konstaterade att Tham – förordningen automatiskt gav företräde till det underrepresenterade könet om tillräckliga kvalifikationer förelåg. Detta eftersom den sökande som i slutändan väljs då tillräckliga meriter föreligger grundar sig på vilket kön som är underrepresenterat. Domstolen ansåg likaså att en objektiv bedömning inte gjordes av ansökningarna med beaktande av deras personliga förhållanden. Därmed ansågs urvalsmetoden inte överrensstämma med artikel 2.4 i dåvarande likabehandlingsdirektivet.
59 Ann Numhauser-Henning, ”Perspektiv på likabehandling och diskriminering”, Lund: juristförlaget, 2000, s.161.
60 Förordning (1995:936) 3 §, Vid anställningen gäller i stället för 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100) följande
En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifikationer som avses i 4 kap. 15 § första och tredje styckena högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses.
Upphävdes 2005-06-01.
19 Schnorbus, C - 79/99
Efter avslutad juridikexamen sökte Julia Schnorbus en notarietjänst. Hennes ansökan avslogs dock på grund av att de personer som innehade allmän värnplikt eller civilplikt fick företräde.
Företräde gavs till dem då det ansågs kompensera för de nackdelar en fullgjord värnplikt kunde innebära. Eftersom endast män kunde göra värnplikt ansåg Schnorbus detta vara diskriminerande och väckte talan vid Verwaltungsgericht Frankfurt am Main som i sin tur bad om ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan som ställdes var om bestämmelserna stämde överrens med dåvarande artikel 2.1 och 2.4 i likabehandlingsdirektivet. Domstolen konstaterade att bestämmelsen inte utgjorde direkt diskriminering eftersom endast bestämmelser som tillämpas på olika sätt beroende på de berördas kön är att anses som direkt diskriminering. Domstolen dömde att regleringen utgjorde indirekt diskriminering då endast manliga sökanden gavs företräde eftersom endast de kunde göra värnplikt. Emellertid fann domstolen bestämmelsen saklig eftersom den var avsedd för att kompensera för den försening av studier som värnplikten annars kunde orsaka. Bestämmelserna bedömdes därmed inte strida mot principen om likabehandling. Domstolen konstaterade även att artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet kunde tillämpas på män.
Lommers, C - 476/99
1995 ansökte H. Lommers som var tjänstearbetare vid jordbruksministeriet om en barnomsorgsplats för sitt ännu inte födda barn. Ansökan avslogs då barnomsorgsplatserna som jordbruksministeriet innehade endast erbjöds kvinnliga arbetare samt manliga arbetare om det förelåg en nödsituation. Lommers överklagade beslutet varefter det gick till högsta instans som förklarade målet vilande och begärde ett förhandsavgörande från EU – domstolen. Frågan som ställdes var om bestämmelsen överrensstämde med dåvarande artikel 2.1 samt 2.4 i likabehandlingsdirektivet. Jordbruksministeriet ansåg att bestämmelsen var inom ramen för artikel 2.4 då det var ett sätt att motverka underrepresentation av kvinnor i ministeriet. Domstolen fastställde att artiklarna 2.1 samt 2.4 inte utgjorde ett hinder för bestämmelsen. Regeln ansågs syfta till att förbättra kvinnors möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden vilket var inom ramen för artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Det påpekades att undantaget måste vara proportionellt till ändamålet, vilket det i detta fall bedömdes vara. Dock fastställdes att manliga anställda som har ensam vårdnad om sina barn skulle bli erbjuden barnomsorgssystemet på samma villkor som de kvinnliga arbetarna.
20 6 Positiv särbehandling på grund av kön
I nedanstående kapitel skall positiv särbehandling på grund av kön presenteras. Det första avsnittet behandlar regleringen gällande positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet varav det andra avsnittet behandlar positiv särbehandling av kön vid utbildning. I det tredje stycket framförs rättsfall som förekommit inom området.
6.1 Positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet
Positiv särbehandling på grund av kön har funnits i Sverige sedan i början av 1980 – talet då den första jämställdhetslagstiftningen stiftades i Sverige.61 I artikel 157.4 EUF- fördraget62 framförs det att i syfte att säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet får principen om likabehandling frångås. Detta då medlemsstater inte skall hindras att besluta om åtgärder som hjälper det underrepresenterade könet att bedriva yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären. Organisationer för personer med ett och samma kön är tillåtna om organisationens huvudsakliga avsikt är att främja de personernas särskilda behov samt att främja jämställdheten mellan kvinnor och män.63 Även Likabehandlingsdirektivet artikel 2.864 är till grund för att positiv särbehandling skall vara tillåtet. Detta då det även här framförs att medlemsstaterna skall kunna besluta om åtgärder som har i syfte att säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män. Dock måste dessa åtgärder vara inom ramen för artikel 157.4 i EUF fördraget. Positiv särbehandling skall därmed skapa en bättre balans mellan könen.65 I regeringsformen stadgas det även att en föreskrift som utgör ett led i strävandet att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor är giltig.66
Idag tillåts positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet genom regleringen DL 2:2 § punkt två som nämner att diskrimineringsförbudet i DL 1 § inte skall hindra
”åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män och som avser annat än löne- eller andra anställningsvillkor”.
Detta innebär därmed ett undantag från förbudet mot diskriminering på grund av kön.
61 Lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, 6 §. Prop. 2007/08:95, s.168.
62 Tidigare artikel 141.4 i EG – fördraget.
63 Prop. 2007/08:95, s. 226.
64 Tidigare Likabehandlingsdirektivet, 2002/73/EG, artikel 2.4.
65 Rådets direktiv 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor, artikel 1.
66 RF 2:13 §.
21 Nackdelar som framkommit angående positiv särbehandling på grund av kön är att det anses vara dåligt dokumenterat gällande dess positiva effekter. Det anses likaså inte klargjort i vilken utsträckning arbetsgivare i Sverige använder sig av det. Dock anses det rimligt att med hjälp av positiv särbehandling uppväga de nackdelar kvinnor kan möta på arbetsmarknaden.
Det har även framförts att positiv särbehandling är negativ särbehandling eftersom individuella kvinnor och män får stå tillbaka för att jämställdhet skall råda. Detta framkommer av Christensens text;
”Det finns bara två kön och positiv särbehandling av det könet innefattar alltid negativ särbehandling av det andra.”67
6.2 Positiv särbehandling på grund av kön i högskolan
Genom DL 2:5 § framkommer det ett diskrimineringsskydd för dem som söker utbildning. Av paragrafen framgår det att den som bedriver sådan verksamhet som avses i skollagen eller annan utbildningsverksamhet inte får diskriminera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar eller söker till verksamheten. Detta förbud skall dock inte hindra åtgärder som är ett led i strävandet att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till annan utbildning än sådan som avses i skollagen.68 I 1 § Skollagen framkommer det att högskolan inte omfattas av denna lag. Syftet med undantag anses vara att det finns goda skäl till att insatser som kan utjämna mellan könen vid antagningar till utbildningar skall vara tillåtet. Regeringen anser det viktigt att vid likvärdiga meriter kunna välja exempelvis en manlig sökande före en kvinnlig till lärarutbildningen i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet.69 Tidigare återfanns detta undantag i 7 § andra stycket Lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan som avsåg att missgynnande på grund av kön får ske om behandlingen anses viktigare än att förhindra diskriminering i högskolan.
Då sökande skall antas till högskolan delas de sökande in i urvalsgrupper såsom gymnasiebetyg, betyg från folkhögskola samt poäng från högskoleprov. Det är dessa meriter som främst ligger till grund för vem som skall antas. Om lika meriter föreligger efter att hänsyn är taget till urvalsgrupperna kan högskolorna välja att urval ska göras med hänsyn av kön. Vilket därmed leder till att kön blir automatiskt avgörande för vem som tilldelas
67 Anna, Christensen, ”Den EG-rättsliga likhetsprincipen versus den europeiska enförsörjarfamiljen”, Stockholm: Nerenius & Santérus, 1999, s.35.
68DL 2:6 § punkt 1.
69 Prop, 2007/08:95, s. 204.
22 platsen.70 Tidigare var system som så kallad viktad lottning tillåtet vilket innebar att det överrepresenterade könet angavs en sämre chans att få en utbildningsplats. Detta genom att en turordningslista förrättades för kvinnorna samt männen varav en och en lottades mot varandra.
Det underrepresenterade könet fick då en chans motsvarande omvänt proportionellt av hur många som sökte av det underrepresenterade könet.71 Hösten 2008 ändrades dock systemet och istället användes automatisk förtur vilket innebar att systemet så långt det var möjligt automatiskt tog in personer av det underrepresenterade könet tills fördelningen var 50/50.72 Tidigare medgav även högskoleförordningen att positiv särbehandling på grund av kön vid antagning till högskolor och universitet var tillåtet. Detta för att kunna skapa en jämnare könsfördelning på utbildningen.73 Detta ändrades dock den 1 augusti 2010 då positiv särbehandling på grund av kön förbjöds.7475 Till grund för högskoleförordningens ändring var bland annat en rapport som Centrum för rättvisa framställt som visade att män vid ett flertal tillfällen givits förtur och att kvinnor därmed hade sorterats bort vid antagningen till högskoleutbildningar. Utredningen visade att år 2009 diskriminerades 5 375 personer varav 95 % av dessa var kvinnor. Anledningen till att så hög andel var kvinnor ansågs vara att fler kvinnor söker och även antas till högskolan. Dessutom vill högskolorna ha en jämnare könsfördelning. Kvinnorna drabbas därmed automatiskt av reglerna då högskolorna ger företräde till det underrepresenterade könet.76
Ändringen av högskoleförordningen har som tidigare nämnt inte förändrat Diskrimineringslagens bestämmelse, DL 2:6 §, som anger att positiv särbehandling på grund av kön vid antagning till högskola är tillåtet. Det är även i Diskrimineringslagen EU – rätten kommer till uttryck som också godkänner positiv särbehandling.77 Ändringen bör likaså inte påverka diskrimineringslagen eftersom en lag anses väga tyngre än en förordning.7879 Att
70 Centrum för rättvisa ”Systematisk könsdiskriminering i den svenska högskolan 2009”, s. 5.
71 RH 2009:90.
72 ”Systematisk könsdiskriminering i den svenska högskolan 2009”, s. 5.
73 http://do.se/sv/Forebygga-diskriminering/Utbildning/Likabehandlingsarbete-vid-universitet-och- hogskolor/Positiv-sarbehandling-i-hogskolan1/ - hämtat 2012-02-13.
74 SFS 2010:700, 7:12 §.
75 Högskoleförordningens nya lydelse trädde ikraft den 31 december 2010.
76 ”Systematisk könsdiskriminering i den svenska högskolan 2009”, s. 7-8.
77 http://www.lag-avtal.se/nyheter/diskriminering/article135482.ece - hämtat 2012-01-31.
78 http://do.se/sv/Forebygga-diskriminering/Utbildning/Likabehandlingsarbete-vid-universitet-och- hogskolor/Positiv-sarbehandling-i-hogskolan1/ -hämtat 2012-02-13.
79 Lex Superior.
23 diskrimineringslagen och högskoleförordningen har skilda bestämmelser anses ändå kunna leda till oklarheter.80
6.3 Rättsfall AD 1981:171
Tvisten gällde huruvida Kalmar kommun brutit mot 2 och 3 §§ i dåvarande Jämställdhetslagen och missgynnat en sökanden på grund av dennes kön då en vikariatstjänst som assisterande konsumentsekreterare skulle tillsättas. Detta efter att Kjell Wikström och Gertrud Tausis sökt en tjänst som vikarierande konsumentsekreterare varav Wikström tilldelats tjänsten. Tausis ansåg sig inneha bättre meriter och tycktes sig därmed blivit diskriminerad på grund av kön. Kommunen ansåg att konsumentrådgivningen var kvinnodominerad och att det därmed var motiverat att tillsätta tjänsten med en man.
Domstolen fastslog att Tausis innehade bättre förutsättningar för tjänsten än Wikström därmed ansågs diskriminering på grund av kön föreligga. Kommunen ansågs likaså inte bedriva ett tillräckligt aktivt jämställdhetsarbete för att presumtion om diskriminering kunde brytas. Kommunen hade därmed brutit mot 2 och 3 §§ i dåvarande Jämställdhetslagen och dömdes att betala Tausis femtontusen kronor.
AD 1982:139
Målet behandlade huruvida Örebro läns landsting gjort sig skyldig till könsdiskriminering i enlighet med 2 och 3 §§ i dåvarande Jämställdhetslagen genom att förbigå en kvinnlig sökande och utse en manlig sökande till en ledig tjänst. Detta efter att både Anders Larsson och Gärd Lagerström- Baeckström sökt tjänsten som studierektor vid Kvinnersta skolan där båda arbetade. Varav tjänsten hade tilldelats Larsson. Domstolen gjorde en ingående granskning av de sökandes meriter varvid de fann Lagerström- Baeckström inneha bättre meriter än Larsson. Domstolen bedömde att det inte funnits anledning att bryta presumtionen om diskriminering för positiv särbehandling i jämställdhetssyfte. Därmed förelåg missgynnande på grund av kön och Lagerström- Baeckström tilldömdes tjugotusen kronor.
Örebro universitet, T 4677-05, T 4678-05, T 865-06
Örebro universitet beslutade 2004 att använda sig av alternativt urval baserat på kön, vilket var tillåtet enligt dåvarande högskoleförordningen, då platserna till hälsoutvecklarprogrammet skulle tillsättas. Detta för att öka rekryteringen av det underrepresenterade könet vilket i detta
80 http://www.lag-avtal.se/nyheter/diskriminering/article135482.ece - hämtat 2012-01-31.
24 fall var män. Denna process ledde till att fyra män antogs till programmet på bekostnad av kvinnliga sökanden. Tre kvinnliga sökanden väckte talan mot universitetet då de ansåg sig ha blivit utsatta för otillåten diskriminering enligt 7 § första stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Staten hävdade att särbehandling på grund av kön hade förekommit men att det var berättigat då universitet försökt få till stånd en jämnare könsfördelning vilket skett inom undantaget för 7 § andra styckets lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Domstolen fann att de som sökt med underrepresenterat kön haft sämre meriter samt att platserna ovillkorligt och utan åtskillnad gets åt dem. Domstolen ansåg därmed att detta kunde liknas med stark positiv särbehandling i form av könskvotering eftersom lika meriter inte förelåg. Samt då platserna ovillkorligt och utan åtskillnad givits åt sökanden av det underrepresenterade könet. Åtgärden utgjorde därmed otillåten diskriminering eftersom det inte ansågs vara inom ramen för 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. De tre kvinnorna tilldömdes skadestånd.
Sveriges lantbruksuniversitet, RH 2009:90
Vid höstterminerna 2006 och 2007 använde sig Sveriges Lantbrukaruniversitet av så kallad viktad lottning då platserna till veterinärprogrammet skulle tillsättas. Fallet var Sveriges första grupptalan mot diskriminering då 44 kvinnor väckte talan mot universitetet efter att de ansåg sig ha blivit diskriminerade på grund av kön. Genom den viktade lottningen gavs männen 85
% större chans att vinna lottningen mot kvinnorna och erhålla platserna till utbildningen.
Resultatet av den viktade lottningen blev att samtliga platser i urvalsgruppen för båda åren gick till manliga sökanden. Hovrätten bedömde i likhet med Tingsrätten att särbehandlingen inte stod i proportion till ändamålet då förfarandet endast haft liten inverkan på jämställdheten samtidigt som förfarandet haft stor inverkan för de diskriminerande. Dock ansågs det att lika meriter hade förelegat samtidigt som männen inte automatiskt getts förtur till utbildningen.
Därmed var det endast tal om svag positiv särbehandling. Tillvägagångssättet för den viktade lottningen ansågs inte överrensstämma med undantaget i 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Därmed tilldömdes kvinnorna skadestånd av staten för otillåten diskriminering.
