Skillnad positiv särbehandling - olaglig diskriminering

Gränsen gällande vad som är positiv särbehandling och vad som är indirekt diskriminering är inte självklar. Små ändringar räcker för att en situation som innebär positiv särbehandling skall övergå till och medföra indirekt diskriminering. Dessa begrepp är helt skilda där det ena står för något som anses bra och godtagbart och det andra beskriver något som anses vara förbjudet. Trots detta finns en del likheter mellan begreppen. Bland annat krävs att vissa specifika kriterier skall vara uppfyllda för att respektive begrepp skall anses vara infriat. För att indirekt diskriminering skall anses vara uppfyllt krävs att kriterierna missgynnande, jämförelse och intresseavvägning är infriade. Av dessa anser jag att det sista kriteriet, en intresseavvägning, är avgörande gällande om det är indirekt diskriminering eller positiv särbehandling. Detta anser jag eftersom ett missgynnande mot den enskilde även sker vid positiv särbehandling. Exempelvis uppstår ett missgynnande för kvinnan då en man rekryteras in med stöd av positiv särbehandling. Även jämförelsen är en likhet då detta måste ske för att avgöra om det skall anses vara positiv särbehandling eller om det är tal om indirekt diskriminering.

Skillnaden anser jag alltså uppstår vid intresseavvägningen då åtgärden skall bedömas vara tillåten eller ej. Det framförs även i DL 1:4 § andra punkten att en åtgärd som missgynnar personer med anknytning till diskrimineringsgrunderna ändå kan vara tillåten detta avser inte positiv särbehandling dock skulle det möjligtvis kunna liknas vid positiv särbehandling.

Åtgärden skall dock vara nödvändig, lämplig och objektivt godtagbar vilket jag även tycker stämmer överrens med positiv särbehandlings krav om att åtgärden skall vara proportionerlig till ändamålet.

För att positiv särbehandling skall anses vara godtagbart räcker det dock inte med att åtgärden vid intresseavvägningen är tillåten. Det krävs även att kriterierna som utmynnades ur EU:s rättspraxis är uppfyllda. Dessa avser att lika eller nästintill lika meriter måste innehas, en egenskap såsom kön får inte vara automatiskt avgörande, en objektiv bedömning skall göras, samt skall särbehandlingen stå i proportion till ändamålet. Uppfylls dessa kriterier är det således inte tal om indirekt diskriminering utan istället är det positiv särbehandling.

33 Då kriterierna för positiv särbehandling tillkom gjordes en bedömning huruvida de regleringar som avsågs i rättsfallen var inom ramen för artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet och ansågs godtagbara. Gick regleringarna däremot utanför dess ram ansågs indirekt diskriminering föreligga. Exempelvis i Kommissionen mot Frankrike, Kalanke, Abrahamsson och Schnorbus ansågs regleringarna inte stämma överrens med undantaget i artikel 2.4. Därmed ansågs regleringarna innebära indirekt diskriminering. Bland annat ansågs de regler i Kommissionen mot Frankrike som endast gav kvinnor rättigheter, såsom att ta ledigt vid ens barns första skoldag, vara ogiltig då regleringen inte låg inom ramen för artikel 2.4.

Det första kriteriet gällande att arbetstagarna eller de arbetssökande måste ha lika eller nästintill lika meriter framkommer ur samtliga rättsfall. Inget av rättsfallen behandlar kriteriet särskilt ingående utan det konstateras endast att lika eller nästintill lika meriter skall innehas.

Enligt mig är även detta kriterium det väsentligaste då lika eller nästintill lika meriter är det som främst förknippas med positiv särbehandling. Detta bör även enligt mig vara det lättaste kriteriet att bedöma. Anses lika meriter inte föreligga behövs på så sätt inte de övriga kriterierna bedömas.

Det andra kriteriet avser att en egenskap såsom kön eller etnicitet inte får vara automatiskt avgörande. Detta framkommer bland annat ur Kalanke och Marschall då frågor ställdes huruvida kvinnor skulle få ges företräde vid befordran. I dessa fall påtalades att regler som syftar till att förbättra kvinnors situation på arbetsmarknaden är godtagbara, dock skall regeln inte automatiskt medföra att kvinnor ges företräde. Domsluten i fallen skiljde sig dock åt då domstolen i Kalanke ansåg att regeln innebar diskriminering på grund av kön eftersom kvinnan automatiskt skulle bli befordrad om lika meriter förelåg. I Marschall däremot ansågs diskriminering inte föreligga då artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet inte tolkades lika restriktivt. Eftersom stereotypa föreställningar om kvinnorollen lever kvar behöver inte lika meriter mellan könen innebära att lika möjligheter existerar dem emellan. Därmed ansågs regeln vara godtagbar vilket således godkände positiv särbehandling. Marschalldomen anser jag ger en mer reell bild över hur verkligheten ser ut, då jag anser att en sådan restriktiv tolkning som görs i Kalanke inte avspeglar verkligheten. Kvinnor kan säkerligen ha svårare att exempelvis bli befordrade då kvinnan oftare gör avbrott i karriären för att exempelvis få barn. Därmed kan säkerligen sådana här regler behöva existera och att tillämpa en sådan restriktiv gräns som dras i Kalanke skulle förbjuda det. Därmed ger Kalankedomen inte något utrymme för att se hur verkligheten ser ut. Även i Abrahamsson ansågs kön vara automatiskt avgörande. Detta på grund av dåvarande Tham – förordningen som avsåg att en sökande av

34 underrepresenterat kön kan väljas framför en annan som annars hade valts så länge tillräckliga kvalifikationer innehas. Denna reglering anser jag tydligt visar på att kön är automatiskt avgörande då den framför att den sökande av det underrepresenterade könet skall väljas framför en annan sökande som annars hade utsetts. Därmed strider förordningen uttryckligen mot positiv särbehandlings kriterier. Genom Marschall och Badeck framförs även kriteriet att en objektiv bedömning skall göras av de manliga sökandenas ansökningar.

Det tredje och sista kriteriet att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet utmynnades ur exempelvis Lommers. Syftet att förbättra kvinnors situation på arbetsmarknaden skulle därmed stå i proportion till undantaget att inte ge män barnomsorgsplats, vilket ansågs vara proportionerligt. Detta är ett kriterium som jag anser vara viktigt, då ett undantag i sig säkerligen kan vara bra men då det ställs i proportion till vad det orsakar kan skadan bli för stor. Detta kriterium hindrar därmed positiv särbehandling från att tillämpas då det gör mer skada än nytta.

8.2.1 Svenska rättsfall

I Sverige har endast få rättsfall behandlat frågan om positiv särbehandling skall anses befogat.

Dessa rättsfalls domslut har dessutom inte inneburit några större frågetecken eller överraskningar enligt mig. Detta då den fakta som framställts i fallen tydligt har visat huruvida EU – domstolens kriterier har varit uppfyllda eller ej. Några av dessa rättsfall kom dock till stånd innan de specifika kriterierna hade utmynnats ur EU – domstolens domar. Trots detta anser jag att den svenska domstolen har lagt vikt vid liknande kriterier i sin bedömning.

Därmed anser jag det inte vara något problem att utgå från dessa krav då en jämförelse sker med rättsfallen och kriterierna. Har något annat än dessa kriterier påtalats eller varit avgörande kommer de således att framföras.

AD 1981:171 samt AD 1982:139 berörde huruvida Kalmar kommun respektive Örebro läns landsting missgynnat en sökande på grund av dennes kön då en tjänst skulle tillsättas. I dessa fall uppfylldes inte det första kriteriet gällande att lika meriter skall innehas. Därmed ansågs särbehandlingen inte vara godtagbar därav diskriminering på grund av kön ansågs föreligga. I båda fallen påpekas det även att det inte funnits anledning att bryta presumtionen och använda sig av positiv särbehandling i jämställdhetssyfte. I AD 1981:171 påpekas det även att Kalmar kommuns jämställdhetsarbete inte varit tillräckligt aktivt. Detta påpekande från domstolens sida anser jag skulle kunna jämställas med kriteriet att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet. Därmed stod den särbehandling som tillämpats i fallet inte i proportion med

35 målet att öka jämställdheten. Skadan som uppkommer då en person missgynnas ansågs därmed väga tyngre än de positiva effekter jämställdhetsarbetet hade kunnat skapa.

T 4677-05, T 4678-05, T 865-06 gällande Örebro universitet samt NJA 2006 s. 683 gällande Uppsala universitet avsåg huruvida universitetens urvalsmetoder vid antagning till hälsoutvecklarprogrammet respektive juristkandidatprogrammet ansågs ha diskriminerat sökande. Domstolen konstaterade att diskriminering hade skett. Jag är medveten om att den ena domen är från Tingsrätten och den andre domen från Högsta domstolen och att de därav inte innehar samma rättsliga status. Båda rättsfallen kommer ändock att beröras då så få rättsfall existerar på området. Rättsfallen skiljer sig också åt då de avser kön respektive etnicitet. Dock finns en del likheter mellan fallen. I båda rättsfallen hade företräde givits till dem med sämre meriter, varav det första kriteriet gällande att lika meriter skall innehas ej uppfylldes. Genom de metoder som användes hade även företräde automatiskt givits dem i den underrepresenterade gruppen, såsom män respektive sökande ”med bägge föräldrar utrikesfödda”. Därmed uppfylldes inte heller kriterium nummer två att en egenskap ej skall vara automatiskt avgörande. I båda dessa rättsfall konstaterar domstolen att det är tal om stark positiv särbehandling vilket kan likställas med kvotering. Därmed är dessa rättsfall egentligen utanför uppsatsens område, dock var detta inte självklart att så var fallet innan rättsfallen togs upp till bedömning. Jag anser dem därför vara aktuella för uppsatsen. Någon tydlig proportionalitetsbedömning görs inte av domstolarna i fallen. Dock anser jag att de uppgifter som framkommer i rättsfallen tydligt visar på att positiv särbehandling inte föreligger varav denna bedömning därmed inte behöver ske.

I mål RH 2009:90 gällande Sveriges lantbrukaruniversitet ansåg domstolen att lika meriter förelåg mellan de sökande samt att det underrepresenterade könet inte ovillkorligt hade givits förtur. Därmed uppfylldes de två första kriterierna. Dock ansågs särbehandlingen endast haft liten inverkan på jämställdheten samtidigt som förfarandet haft stor inverkan för de diskriminerande. Därmed stod förfarandet inte i proportion till ändamålet vilket ledde till att otillåten diskriminering förelåg. Det tredje kriteriet uppfylldes därmed inte. Det påpekades dock av domstolen att prövningen hade gällt svag positiv särbehandling till skillnad från fallen med Örebro universitet samt Uppsala universitet.

Såsom nämndes i avsnitt 8.2 anser jag att det mest avgörande kriteriet för om positiv särbehandling anses föreligga bör vara om lika meriter innehas. Detta anser jag tydligt kommer till uttryck i de tre sista presenterade rättsfallen i denna analys. Domstolen i

36 rättsfallen gällande Örebro- respektive Uppsala universitet konstaterade att det handlat om stark positiv särbehandling eftersom lika meriter inte förelåg mellan sökandena. Gällande Sveriges lantbruksuniversitet gällde bedömningen huruvida svag positiv särbehandling förelåg då de sökandena i detta fall innehade lika meriter. Därmed stärker dessa rättsfall definitionen av att lika meriter skall innehas för att det skall vara positiv särbehandling. Var gränsen går mellan positiv särbehandling och kvotering anser jag därmed vara tydlig. Att kvotering, stark positiv särbehandling, är en förbjuden åtgärd anser jag att det inte råder några oklarheter om. Detta då den strider mot både EU – rätten respektive svensk rätt vilket därmed leder till att det innebär diskriminering.

Genom RH 2009:90 gällande Sveriges lantbruksuniversitet stärktes att alla kriterier från EU – domstolen skall vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall föreligga. I fallet uppfylldes två av tre kriterier vilket inte ansågs tillräckligt för att positiv särbehandling skall vara tillämpbart. EU - domstolens kriterier anser jag därmed upprättar en tydlig gräns mellan positiv särbehandling och otillåten diskriminering. Dock anser jag att det sistnämnda kriteriet gällande att särbehandlingen skall stå i proportion till ändamålet kan orsaka en del oklarheter.

Detta eftersom var gränsen går för att ingripandet inte skall vara mer än vad som krävs kan vara något diffus. Detta framkommer även i AD 1971:181 och RH 2009:90 som framför att särbehandlingen endast haft liten inverkan på jämställdhetsarbetet och stor inverkan för de diskriminerande. När motsatt förhållande föreligger anser jag därmed inte vara helt klart. Ett annat krav som jag anser vara svårt att bedöma är att den positiva särbehandlingen endast är legitim så länge den är nödvändig för att komma tillrätta med den faktiska diskrimineringen.

För när anses den faktiska diskrimineringen inte längre föreligga? Detta anser jag vara en svår fråga att bedöma och kan skapa osäkerhet gällande om den tänkbara särbehandlingen är godtagbar eller ej.