Varför tillåts kön men inte etnicitet

Positiv särbehandling på grund av kön samt etnicitet har diskuterats flitigt. Ämnet var bland annat aktuellt då nuvarande Diskrimineringslag (2008:567) skulle utformas. Lagens utformning resulterade i att positiv särbehandling på grund av kön i arbetslivet samt i högskolan ansågs vara godtagbart. Positiv särbehandling på grund av etnicitet i arbetslivet och i högskolan ansågs däremot vara förbjudet. Detta är den största skillnaden mellan kön och etnicitet gällande positiv särbehandling, dock existerar även en del likheter. Genom att framhålla likheter samt skillnader dem emellan är min tanke att bringa klarhet varför den ena formen av positiv särbehandling kom att anses som godtagbar samtidigt som den andra förbjöds.

En likhet mellan positiv särbehandling på grund av kön respektive etnicitet i arbetslivet är att båda formerna av särbehandling ges legitimitet av EU då likabehandlingsprincipen får frångås. Principen skall inte hindra medlemsländerna att besluta om åtgärder som har i syfte att hjälpa det underrepresenterade könet att bedriva yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar. Principen skall dessutom inte hindra medlemsländerna att besluta om åtgärder som har till syfte att förhindra att personer av en viss ras eller ursprung missgynnas eller att kompensera för ett sådant missgynnande. Därmed anses båda formerna av positiv särbehandling vara godtagbara enligt EU. Gällande högskolan ger EU likaså inget förbud mot att positiv särbehandling skall få användas av medlemsländerna.

I proposition 2007/08:95 som gäller utformandet av dagens Diskrimineringslag görs en utredning huruvida positiv särbehandling på grund av kön samt etnicitet skall anses vara legitimt. Genom denna framställan anser jag att den största skillnaden mellan kön samt etnicitet framkommer, vilket avser möjligheten att kunna kategorisera människor. Denna kategorisering krävs för att kunna avgöra vilka målgrupper som skall vara aktuella för särbehandlingen samt för hur statistiken av särbehandlingen bör föras. Gällande kön anses kategoriseringen vara relativ enkel då endast två kategorier existerar, man och kvinna.

Rådande etnicitet anses det däremot vara svårare eftersom något befintligt kategoriseringssystem av människors etnicitet inte finns. Då register ej får föras över

30 människors etnicitet eftersom det strider mot RF och PUL anser jag att det med största sannolikhet aldrig kommer att införas. Att föra statistik över människors kön är idag lätt då alla innehar ett personnummer. Att föra register över människors etnicitet är svårt, för var skall gränsen gå? Då positiv särbehandling tillämpas på grund av kön ges det underrepresenterade könet förtur om lika meriter föreligger. Detta kan lätt avgöras genom att se på statistik över om det finns flest män eller kvinnor på arbetsplatsen. Gällande etnicitet är det däremot svårare då känsliga ställningstagande hade behövts göras för vad som är en underrepresenterad etnicitet samt hur denna uppdelning skall ske hade krävts. I DL är diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet vilket inte konkret framför vilka etniciteter som det avser, till skillnad från diskrimineringsgrunden kön som är man eller kvinna. Ett inrättande av kategorisering av olika grupper, etniciteter, hade därmed behövt införas för att förstå vilka etniciteter som särbehandlingen avser. En sådan kategorisering hade dock kunnat sammankopplas med att man delar in människor i olika raser och även ge legitimitet åt att så är fallet. Ett närmande av 1930 – talets Tyskland gällande rasindelning skulle därmed ske, vilket inte skulle vara uppsåtet med uppdelningen.

Att en indelning på grund av etnicitet skulle ske är som sagt otänkbart då exempelvis regeringsformen ger skydd mot att detta inte skall kunna ske. En intressant belysning är dock hur kategoriseringen i så fall hade sett ut, för vad räknas som en egen etnicitet. Hade kategoriseringen skett utefter vilken världsdel personen är född i eller vilket land, eller kanske till och med i vilket landskap. Genom det EU medborgarskap som EU medborgare idag besitter hade en möjlighet även varit att inneha ett kategoriseringssystem utefter denna uppdelning. Dessa framförda uppdelningar kommer med största sannolikhet inte användas, dock är det intressant att leka med tanken.

Den uppdelning som jag tror skulle vara närmast tillhands om kategorisering skulle ske gällande etnicitet, är den befintliga definition som statliga myndigheter använder sig av gällande utländsk bakgrund. Detta då denna definition skulle orsaka minst problem eftersom den redan existerar. Med utländsk bakgrund avses dem som är utlandsfödda eller svenskfödda med två utlandsfödda föräldrar. Med denna definition hade därmed positiv särbehandling kunnat tillämpas då de med utländsk bakgrund anses vara underrepresenterade. Dock hade statistik behövts föras av företagen om hur arbetsstyrkan är sammansatt. Detta tror jag dock möjligtvis hade kunnat leda till att en ”vi – och - dem” känsla uppstår, eftersom människorna då blir kategoriserade i olika läger. Denna kategorisering äger i och för sig rum vid positiv särbehandling på grund av kön, dock är min åsikt och som tidigare framkommit att en

31 uppdelning av etnicitet är känsligare. Eftersom vilken etnicitet en person innehar inte är lika uppenbart som vilket kön. Jag anser det därmed vara svårt att finna en bra lösning som ger legitimitet åt positiv särbehandling på grund av etnicitet.

En annan aspekt som lyfts fram gällande att positiv särbehandling på grund av etnicitet inte har legaliserats, är att positiv särbehandling av en person automatiskt medför ett missgynnande av en annan då den personen får stå tillbaka. Dock anser jag att detta argument inte endast gäller positiv särbehandling på grund av etnicitet eftersom samma sak inträffar då positiv särbehandling på grund av kön tillämpas. Positiv särbehandling medför alltid att en annan lika kvalificerad person får stå tillbaka. Detta tycker jag även framgår tydligt av Anna Christensen som skriver att positiv särbehandling av det ena könet alltid leder till negativ särbehandling av det andra. Skillnaden som därmed framkommer att endast positiv särbehandling på grund av etnicitet skulle medföra ett missgynnande av den andre, uppfattar jag därför inte som en skillnad utan snarare som en likhet mellan kön och etnicitet.

Christensens beskrivning tycker jag beskriver bra vad positiv särbehandling innebär.

På grund av att det finns dålig dokumentation om positiv särbehandling på grund av kön, anses det vara en bidragande orsak till att positiv särbehandling på grund av etnicitet skall vara förbjudet. Ett bra argument enligt mig, då så mycket information som möjligt bör finnas innan något lagstadgas. Dock kan jag finna det något underligt att positiv särbehandling på grund av kön anses vara godtagbart då dokumentationen om det inneburit några positiva effekter anses vara dålig. En anledning kan dock vara att positiv särbehandling på grund av kön har funnits så pass länge, varför ett förbud skulle kräva en lagändring. Eftersom det är oklart om positiv särbehandling på grund av kön inneburit några positiva effekter bör det även vara oklart om det inneburit några negativa påföljder.

Trots vad som tidigare framförts gällande att positiv särbehandling på grund av etnicitet är förbjudet tycks en möjlighet ändå existera för hur positiv särbehandling skall anses vara legitimt. RF 2:12 § reglerar att en lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av att denne tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung. Läses detta lagrum e contrario borde detta indirekt avse att lag eller annan föreskrift får förekomma som gynnar personer av en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung. På sätt och vis ges därmed legitimitet åt positiv särbehandling på grund av etnicitet. Rättsläget kring positiv särbehandling på grund av etnicitet kan därmed uppfattas som oklart. Eftersom få rättsfall har framkommit i ämnet kan även detta bygga på uppfattningen att läget är oklart. Endast ett

32 rättsfall har framkommit gällande etnicitet, NJA 2006 s. 683, varvid det i detta fall bedömdes som kvotering. DL proposition anser jag dock tydligt klargör att positiv särbehandling inte skall anses vara legitimt därmed har någorlunda klarhet ändå bringats på området.