Så länge vi accepterar en asylpolitik som ger tydliga fördelar för den som är underårig fordras en effektiv rättstillämpning med korrekt bedömning av den asylsökandes ålder. Det är utifrån såväl ett barnrättsperspektiv som rättsekonomiskt perspektiv viktigt att faktiska barn behandlas som barn och att vuxna behandlas som vuxna. Barn bör inte bo i förläggningar avsedda för vuxna och det är viktigt att vuxna inte bor på särskilda barnboenden. Vuxna ska inte heller ta del av resurser avsedda för barn. Bedömning av ålder för sökande som inte lyckas göra sin identitet och underårighet sannolik har därför stor betydelse i asylprocessen.
7.2 Barnets bästa och tvivelsmålets fördel: centrala rättsliga principer
I detta arbete har identifierats de viktigaste principerna när det gäller behandlingen av barn i asylprocessen, nämligen de om barnets bästa och tvivelsmålets fördel. Myndigheterna har i sin verksamhet att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa i alla åtgärder och beslut som rör ett barn och, när det råder tvivel om ett ensamkommande asylsökande barns ålder, behandla honom eller henne som underårig.
7.2.1 Barnets bästa
Att barnets bästa är en viktig princip står klart. Frågan för denna uppsats är huruvida principen om barnets bästa verkligen efterlevs och hur den står sig i förhållande till användningen av medicinska åldersbedömningar i asylprocessen.
Medicinska åldersbedömningar står i sig inte i strid mot principen om barnets bästa, utan är nödvändiga för att fastställa huruvida den sökande är underårig eller inte. Bedömningarna måste emellertid utföras på ett vetenskapligt, säkert och rättvist sätt. Om osäkerhet eller tvivel om barnets ålder kvarstår efter genomgången undersökning ska beslut fattas till förmån för den sökande, vilket innebär att han eller hon anses vara ett barn. Principen om tvivelsmålets fördel har konstaterats utgöra ett särskilt viktigt skydd för ensamkommande barn som saknar identitetshandlingar och som har stora svårigheter att styrka sin ålder. Från ett barnrätts-perspektiv är det av stor vikt att uppkomna tvivelsmål om barnets ålder beaktas till dennes fördel. Annars riskerar faktiska barn att felaktigt bedömas som vuxna.
Beslutsprocessen måste innehålla en för det aktuella fallet individuell utvärdering av eventuella positiva och negativa konsekvenser en åtgärd eller ett beslut kan ha för barnet. Det står klart att ett beslut om att justera ett barns ålder uppåt innebär negativa konsekvenser för denne. Detta får dock inte vara ensamt utslagsgivande. Dessutom måste barnets bästa måste vägas mot andra rättsliga intressen, i förevarande fall mot ett bredare samhällsintresse av en effektiv asylprocess. Frågan är dock om det är rimligt att i beslutsprocessen ta hänsyn till en åldersbedömning som utförts med tvivelaktiga metoder och mot bakgrund av denna skriva upp ett barns ålder? En rimlig tanke är att då att de negativa konsekvenserna riskerar att bli än mer omfattande. Därtill uppkommer frågan om intresset av en effektiv asylprocess verkligen väger tyngre än intresset av att skydda barn från en rättsosäker och en tillsynes ovetenskaplig behandling.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är säkert att det nuvarande förfarandet kan anses uppfylla de krav som ställs enligt barnkonventionen. Det starka skyddet för barn i asylprocessen och de ensamkommande barnens särskilda utsatthet påkallar försiktighet och stringens i beslutsfattandet och i rättstillämpningen. Vid val av metod bör barnets bästa väga tungt. Oprecisa och bristfälliga metoder för åldersbedömning sätter de ensamkommande barnen i fara. Barn som felaktigt bedöms som vuxna riskerar att få sina rättigheter kränkta. De förlorar rätten till god man och genom att placeras på anläggningar avsedda för vuxna utsätts de för en stor risk för våld och övergrepp. Dessa barn förlorar dessutom det skydd som har tillförsäkrats dem genom barnkonventionen och utlänningslagen. Det påverkar deras säkerhet, hälsa och framför allt deras utveckling. Att använda en metod behäftad med så stora osäkerheter är inte att betrakta som barnets bästa.
7.2.2 Bevisrättsliga synpunkter
Det är den sökande som har bevisbördan för att göra sitt behov av skydd sannolikt. Av praxis framgår att det innebär att den sökande måste göra sin identitet sannolik, inbegripet bland annat namn, födelseort och ålder. Det har också konstaterats att medicinsk åldersbedömning är ett sätt för den sökande att göra sin ålder och eventuella underårighet sannolik. Frågan är dock vilket bevisvärde en medicinsk åldersbedömning ska tillerkännas? Klart är att en sådan bedömning endast är ett av de bevismedel som kan förekomma i ärendet. Det är emellertid svårt att fastställa vilken betydelse de medicinska åldersbedömningarna faktiskt haft i frågan om bedömningen av den sökandes ålder i det enskilda fallet. Resultatet av de fram till i dag utförda ålders-bedömningarna visar dock att den stor del av de bedömningar som utförts talar för att de sökande bedöms vara äldre än 18 år. Inte sällan blir Rättsmedicinalverkets bedömning till beslut i Migrationsverkets slutliga åldersbedömning som sedan ligger till grund för ett framtida beslut om avslag på ansökan om uppehållstillstånd.
Det är inte självklart att beslutsfattare vid Migrationsverket som inte besitter medicinska kunskaper har tillräcklig kunskap om hur en medicinsk åldersbedömning ska tolkas och värderas. Det får därför anses föreligga ett problem i hur vilket bevisvärde som tillmäts de bedömningar som Rättsmedicinalverket utfärdar. Det har framkommit att det bland läkare anställda av Rättsmedicinalverket finns en utbredd skepticism mot att utföra ålders-bedömningar på grund av metodernas felmarginaler. Det har också uttryckts oro över hur under-sökningarna tolkas av jurister. Samtidigt finns det en risk i att jurister och läkare så att säga inte talar samma språk och att medicinskt sakkunniga därmed svarar på fel fråga än den juristen faktiskt ställde, vilket får konsekvenser i beslutsfattandet. Dessutom är sannolikhets-bedömningarna som görs av läkare inte desamma som görs av jurister, vilket leder till att svårigheter för beslutsfattare och domare att dra slutsatser av Rättsmedicinalverkets sannolikhetsbedömningar vid medicinska åldersbedömningar. Det är emellertid viktigt att beslutsfattaren eller domaren inte överlåter bevisvärderingen till läkaren. Beslutsfattaren bär ansvaret för att bevisvärderingen blir korrekt och att den görs uteslutande på juridiska grunder och med beaktande av allt som förekommit i ärendet. Som påpekats i doktrinen bör det understrykas att sakkunnigutlåtanden, så som medicinska åldersbedömningar, inte ensamt kan ligga till grund för ett beslut utan bör betraktas som hjälpfakta utan några rättsföljder i sig.
I förevarande fall kan konstateras att Rättsmedicinalverket i sitt utlåtande endast uppskattar den sökandes ålder och på så vis inte tar slutgiltig ställning till huruvida personen är under eller
över 18 år. Det föreligger emellertid en risk att utlåtandena får en avgörande betydelse och därmed blir till slutligt beslut i ärendet. Migrationsverkets bedömning av ålder i det aktuella fallet måste underbyggas av en allsidig belysning av allt material som förekommit i ärendet. Bevisvärderingen får inte endast baseras på Rättsmedicinalverkets utredning eller hängas upp på den sökandes egna uppgifter. Resultatet av den medicinska åldersbedömningen ska vägas samman med övrig bevisning och får inte vara ensamt utslagsgivande. Risken är dock som antytts att åldersbedömningarna, med tanke på deras bristande tillförlitlighet, väger för tungt i Migrationsverkets beslut.
Som framgått är osäkerhetsfaktorn stor i de medicinska åldersbedömningarna. Risken att ett barn bedöms som vuxen har av Rättsmedicinalverket bedömts ligga på 10 procent. Indikationer från läkare och andra sakkunniga tyder dock på att det i värsta fall kan vara det dubbla. Det har också framkommit uppgifter om att ombud, efter att ha begärt ut röntgenbilderna, bett om andrahandsutlåtande från andra experter som kommit fram till en annan slutsats. Migrationsverket bör därför väga in andra bevis än medicinsk åldersbedömning i den slutliga bedömningen av åldern. Att lämna annat bevisunderlag utan avseende innebär att de medicinska utredningarna blir avgörande. Det innebär också att Migrationsverket accepterar att mellan 10– 19 procent av barnen felaktigt bedöms som vuxna.
Rättsmedicinalverkets bedömningar görs med två metoder och resultatet av de utförda åldersbedömningarna visar att den mest mogna kroppsdelen fäller avgörandet. Principen om tvivelsmålets fördel ska tillämpas vid Rättsmedicinalverkets valda modell men egentligen har det visat sig att om någondera av undersökningarna visar uppnått slutstadium så bedöms personen som vuxen, även om den andra undersökningen skulle tala för att den undersökte är under 18 år. Här öppnar sig ett bevisrättsligt problemkomplex i det att analysen av den kroppsdel som styrker underårighet inte tillmäts något bevisvärde. Det tycks därmed inte vara fråga om en sammantagen bedömning av två undersökningar. Att bortse från det test som visar motsatt resultat framstår som anmärkningsvärt. Det kan också ifrågasättas huruvida det är riktigt att Rättsmedicinalverket tillämpar den högre graden av säkerhet för att den undersökta är över 18 år när undersökningen visar att en kroppsdel är omogen. Även i dessa är utlåtandet att undersökningen talar för i stället för den lägre graden talar möjligen för att personen är över 18 år.
I avsnitt 5.5.1 konstaterades att en bakomliggande tanke med att använda MR av knä tillsammans med tandmognadsundersökning var att knäleden mognar senare än tänder och att metoderna på så sätt skulle komplettera varandra och därmed öka säkerheten i bedömningen. Resultatet av genomförda undersökningar visar emellertid det motsatta, det vill säga att knä mognar tidigare än visdomständer. Det framstår därför som anmärkningsvärt att den kroppsdel (knäleden) som förväntades ha en mer långsam mognadsprocess, men nu har visat sig mogna betydligt tidigare, tillmäts så stor betydelse i det att bedömningen inte sällan blir till slutligt beslut i ärendet. Det är tydligt att det vid denna tillämpning inte är fråga om att hellre fria än fälla.
Inte sällan utgör sökandens utsaga den enda bevisningen i ärendet. Det ställs då särskilt höga krav på uppgifternas tillförlitlighet. När det gäller frågan om den sökandes ålder finns dock ett större utrymme för att bedöma uppgiften som sannolik. En asylsökande som gör gällande att han eller hon är underårig men inte har gjort detta sannolikt kan genomgå en medicinsk åldersbedömning för att uppfylla sin bevisbörda. Som konstaterats av såväl Europarådet som Socialstyrelsen och som framgår av nationella och internationella rättsakter bör, med hänsyn till osäkerheten i metoderna, den sammantagna bedömningen av allt utredningsmaterial om den av barnet uppgivna åldern gjorts sannolik eller inte, vara generös och styras av bevislättnads-regeln tvivelsmålets fördel. Genom att låta barnen genomgå en undersökning med tvivelaktig vetenskaplighet och otillfredsställande felmarginaler och sedan tillmäta bedömningen alltför stor vikt i asylprocessen blir det dock tydligt att det nuvarande tillvägagångssättet för medicinsk åldersbedömning strider dels mot principen om barnets bästa, dels mot principen om tvivelsmålets fördel.