Är du barn eller vuxen?

(1)

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Är du barn eller vuxen?

- Om åldersbedömning av

ensamkommande barn och unga

vuxna

Niklas Sundberg

Examensarbete i offentlig rätt, 30 hp Examinator: Mauro Zamboni Stockholm, höstterminen 2017

(2)

Abstract

Age can determine the future for a migrant. Applications by adolescents may rise the complicated question whether an individual is a minor or not. If recognised as a child, he or she might be granted the right to stay and benefit from advantages in the asylum procedure. There is also a much higher likelihood for the applicant of being granted protection as a minor. To ensure that resources allocated to unaccompanied minors are not used on adults claiming to be minors, and to safeguard actual minors, medical age assessments are used to determine the age of asylum seekers. This essay addresses the key issues relating to medical age assessments of unaccompanied asylum-seeking children unable to make their age probable. As incorrect age assessment may have serious consequences, this essay assesses if the methods used are in compliance with the concept of the best interest of the child and rule of law as well as if it is in line with the norms of the medical science community. Results show that medical age assessments are neither, with the conclusion that medical age assessments should not alone determine the evaluation of the age of the applicant and that any doubt about the applicants age should trigger the assumption that the asylum-seeker is a child.

(3)

Jag vill rikta ett stort tack till min handledare, Annika Lagerqvist Veloz Roca, för hennes stöd och vägledning under arbetets gång. Jag vill också tacka alla som tagit sig tiden att bistå mig med kloka tankar. Ett särskilt tack vill jag rikta till Inge Axelsson, seniorläkare och professor emeritus i medicinsk vetenskap vid Mittuniversitetet, för sina generösa synpunkter och för att ha delat med sig av sitt medicinska kunnande.

Enskede den 31 december 2017

(4)

Innehållsförteckning

1. ^Inledning ^{- 6 -}

1.1 Bakgrund ... - 6 -

1.2 Syfte och frågeställning ... - 7 -

1.3 Avgränsningar ... - 8 -

1.4 Disposition ... - 9 -

2. Metod och material - 9 - 2.1 Metod ... - 9 -

2.1.1 Allmänt ... - 9 -

2.1.2 Rättsdogmatisk metod ... - 10 -

2.1.3 Rättsanalytisk metod ... - 11 -

2.2 Material ... - 12 -

3. Ensamkommande barn i asylrätten - 14 - 3.1 Allmänt ... - 14 -

3.2 Sveriges internationella åtaganden ... - 15 -

3.2.1 Flyktingkonventionen ... - 15 -

3.2.2 Barnkonventionen ... - 16 -

3.2.3 Vägledning och riktlinjer ... - 19 -

3.2.3.1 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer om ensamkommande barn ... - 19 -

3.2.3.2 UNHCR:s riktlinjer om internationellt skydd ... - 20 -

3.3 Europeiska rättsakter ... - 22 -

3.3.1 Asylprocedurdirektivet ... - 22 -

3.3.2 Europakonventionen ... - 23 -

3.3.3 Skyddsgrundsdirektivet ... - 25 -

3.4 Svensk rätt ... - 26 -

3.4.1 Utlänningslagen ... - 26 -

3.4.2 Barnets rättigheter i asylprocessen ... - 29 -

4. Bedömning av ålder i asylprocessen - 30 - 4.1 Allmänt om betydelsen av att vara barn ... - 30 -

4.1.1 Särskilt stöd genom asylprocessen ... - 30 -

4.1.2 Nytt avgörande om situationen för barn i Afghanistan ... - 32 -

4.2 Bedömning av ålder ... - 36 -

4.2.1 Allmänt ... - 36 -

4.2.2 Identitet och ålder i asylprövningen ... - 36 -

4.2.3 Bevisbörda och utredningsskyldighet ... - 38 -

4.2.4 Bevisvärdering ... - 40 -

4.2.5 Något om sakkunnigbevisning ... - 41 -

5. Medicinska metoder för åldersbedömning - 44 - 5.1 En kort tillbakablick ... - 44 -

5.2 Det rättsliga regelverket ... - 45 -

5.2.1 Migrationsverkets rutiner för åldersbedömning ... - 45 -

5.2.2 Åldersbedömning tidigare i asylprocessen ... - 46 -

5.2.3 Medicinsk åldersbedömning inför ett tillfälligt beslut ... - 47 -

5.2.4 Samtyckeskrav ... - 48 -

5.3 Rättsmedicinalverkets uppdrag ... - 49 -

5.4 Socialstyrelsens uppdrag ... - 50 -

5.5 Nuvarande metoder för medicinsk åldersbedömning ... - 51 -

5.5.1 Tillvägagångssätt ... - 51 -

5.5.1 Mediko-legala invändningar ... - 55 -

6. Särskilt om det aktuella medicinska forskningsläget - 58 - 6.1 Inledning ... - 58 -

6.2 Argument för nuvarande metod ... - 58 -

(5)

6.3 Argument emot tillämpning av nuvarande metod ... - 59 -

6.4 Sammanfattning ... - 62 -

7. Analys - 63 - 7.1 Inledning ... - 63 -

7.2 Barnets bästa och tvivelsmålets fördel: centrala rättsliga principer ... - 63 -

7.2.1 Barnets bästa ... - 63 -

7.2.2 Bevisrättsliga synpunkter ... - 65 -

7.3 Rättssäkerhetsaspekter ... - 67 -

7.4 Medicinsk sakkunskap ... - 70 -

7.5 Konsekvenser av rådande praktik ... - 72 -

8. Diskussion - 74 -

9. Källförteckning - 79 -

(6)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Hösten 2015 liknade ingen annan. Världen nåddes av den största flyktingvågen sedan andra världskriget, och mer än 88 700 ensamkommande barn tog sig till Europa för att söka skydd.

Av dessa kom drygt 35 400 till Sverige, vilket innebar att det svenska mottagningssystemet ställdes på sin yttersta spets.¹

Asylsökande som är under 18 år har vissa särskilda rättigheter i asylprocessen, och att bedömas som barn eller vuxen kan vara avgörande för om den sökande beviljas uppehållstillstånd eller inte. Konsekvenserna för unga asylsökande som får sin ålder justerad till över 18 år är att de inte längre bedöms vara barn i flyktingrättens mening och att de därmed inte anses vara särskilt skyddsvärda. En stor del av de ensamkommande barn som inte har lyckats göra sin ålder sannolik står med ens inför risken att utvisas. Förutom den överhängande risken att sändas tillbaka till sina hemländer försvinner rätten till den särskilda behandling i asylprocessen som tillförsäkras barn under 18 år.

I och med att asylpolitiken ger så tydliga fördelar för den som är underårig fordras en effektiv rättstillämpning med korrekt bedömning av den asylsökandes ålder. Det är utifrån såväl ett barnrättsperspektiv som rättsekonomiskt perspektiv viktigt att faktiska barn behandlas som barn och att vuxna behandlas som vuxna. Barn bör inte bo i förläggningar avsedda för vuxna och det är viktigt att vuxna inte bor på särskilda barnboenden. Vuxna ska inte heller ta del av resurser avsedda för barn. Bedömning av ålder för sökande som inte lyckas göra sin identitet och underårighet sannolik har därför stor betydelse i asylprocessen.

När det råder tvivel om att en ensamkommande person är under 18 år, eller om en sökande som åberopat underårighet inte lyckats visa detta kan denne erbjudas möjlighet att genomgå en medicinsk åldersbedömning för att uppfylla sin bevisbörda, som innebär att den sökandes kroppsdelar röntgas varefter en rättsläkare tar fram ett svar om sannolikheten av om den sökande är under eller över 18 år. Metoden är ifrågasatt av sakkunniga, bland annat eftersom dessa test endast bestämmer fysisk mognad av vissa kroppsdelar och att det kan finnas en felmarginal på flera år. Dessutom anses dessa metoder vara som osäkrast för personer i åldern 15–21 år, då naturlig variation av kroppsdelar är störst. På grund av avsaknaden av fungerande

1 Migrationsverket, Statistik.

(7)

folkbokföring i barnens hemländer finns inte heller något relevant jämförelsematerial att tillgå.

Rutinerna har även kritiserats på grund av den betydande rättsosäkerhet som de asylsökande barnen utsätts för, och att de principer som ska genomsyra en rättssäker asylprocess inte följs i det praktiska arbetet.²

Antalet ensamkommande asylsökande barn som kommer till Sverige bedöms även fortsättningsvis vara förhållandevis stort. Det finns därför all anledning att reda ut problematiken kring medicinsk åldersbedömning. Att det finns ett behov av ett sätt att bedöma barns ålder är ostridigt, det är däremot inte klart att metoden som används är tillförlitlig eller att den uppfyller grundläggande krav på rättssäkerhet.

1.2 Syfte och frågeställning

Det övergripande syftet med detta arbete är att utreda och analysera rättsläget i situationer då ett ensamkommande barn som söker asyl i Sverige inte kan göra sin ålder sannolik samt att undersöka frågor kopplade till medicinsk åldersbedömning av ensamkommande som metod för att fastställa barnets ålder. Genom att undersöka och kritiskt granska förfarandet för medicinsk åldersbedömning av ensamkommande barn studeras skillnaderna mellan åldersbedömningar som medicinsk och som juridisk fråga, samt de problem och konsekvenser som uppstår när medicinska åldersbedömningarna ges betydande roll i asylprocessen. På det sättet riktas uppmärksamheten mot den särskilt utsatta situation som ensamkommande asylsökande barn befinner sig i samt de utmaningar som uppstår i ärenden där barnets ålder inte går att fastställa.

Dessutom utröns vilka rättssäkerhetsaspekter som kan läggas på det aktuella förfarandet för medicinsk åldersbedömning samt ställa det i perspektiv till kravet på en effektiv asylprocess.

Den övergripande frågan för denna uppsats är huruvida principen om barnets bästa verkligen efterlevs och hur den står sig i förhållande till användningen av medicinska åldersbedömningar i asylprocessen. Utifrån en rättsdogmatisk metod är första delen av uppsatsen vigd till frågeställningen vad är gällande rätt på området? Därefter används den rättsanalytiska metoden för att svara till frågan vilka konsekvenser uppstår när medicinsk åldersbedömning ges betydande roll i asylprocessen? Slutligen svaras på frågorna om metoden är förenlig med

2 Se bl.a. Advokatsamfundet, brev den 21 mars 2017 till Migrationsverkets tillförordnade generaldirektör Mikael Ribbenvik rörande medicinska åldersbedömningar.

(8)

barnets bästa och huruvida metoden är rättssäker, samt en diskussion kring det ensamkommande barnets rättssäkerhet kontra en effektiv asylprocess.

1.3 Avgränsningar

Asylrätten är ett vitt rättsområde som omfattar ett stort antal rättsliga regleringar, problem och perspektiv. Med hänsyn tagen till arbetets syfte och frågeställningar samt av framställnings- tekniska skäl behandlas endast ett fåtal av dessa. Arbetet avgränsas till att behandla ensamkommande barn som söker asyl i Sverige. Barn som kommer tillsammans med sin familj eller annan vårdnadshavare omfattas därmed inte. Eftersom åldersbedömningen syftar till att avgöra om barnet är under eller över 18 år kommer arbetet endast fokusera på barn i övre tonåren.

Sökande vars ålder utan tvekan kan fastställas åldersbedömning behandlas inte.

Arbetet är skrivet utifrån ett svenskt perspektiv, varför främst svensk rättsordning är av intresse.

Mot bakgrund av asylrättens internationella prägel beaktas dock även internationell rätt, men andra länders metoder undersöks inte djupare. Vidare har arbetet ett barnrättsligt perspektiv.

Endast de delar av det rättsliga regelverk inom asylrätten som rör barn har därför beaktats.

Andra delar av asylrätten behandlas endast då det är nödvändigt för att ge en grundläggande förståelse för rättsområdet.

Inom asylrätten är bedömningen av de sökandes skyddsbehov en av de mest centrala delarna.

Det är också en av de mest intressanta och tekniskt komplicerade frågorna och förtjänas att utredas särskilt. Det här arbetet syftar emellertid till att granska det praktiska tillvägagångsättet för åldersbedömning och kommer därför inte behandla frågan om skyddsbehov och olika skyddsgrunder i detalj.

Det bör nämnas att den medicinska åldersbedömningen endast är en del av bedömningen av de ensamkommandes identitet och ålder. Det är dock den medicinska åldersbedömningen som är av främsta intresse för detta arbete, varför andra delarna i åldersbedömningen inte kommer undersökas djupare. I det följande kommer därför när det talas om åldersbedömning avse medicinsk åldersbedömning. Slutligen är uppsatsarbetet skrivet för en läsare med viss kännedom om migrationsrättsliga frågor. Förhoppningen är dock att också andra intresserade ska kunna ta del av och ha nytta av arbetet.

(9)

1.4 Disposition

Arbetet är indelat i åtta kapitel. Efter det inledande kapitlet redogörs i det andra kapitlet för val av metod och använt undersökningsmaterial, följt av en deskriptiv redogörelse av svensk och internationell rätt som omgärdar ensamkommande barn i asylrätten. I kapitel fyra utreds inledningsvis vikten av att vara barn i asylprocessen. Denna del innehåller även redogörelse för skillnaderna mellan att anses vara ett barn jämfört med att vara en vuxen. Detta för att tydliggöra vilken betydelse den sökandes ålder kan ha i asylprocessen. Därefter undersöks relevanta rättsregler och principer rörande bedömning av ålder, främst kring identitet, bevisbörda och bevisvärdering samt där tillhörande frågor.

I kapitel fem ges en bakgrund till problematiken med medicinska åldersbedömningar samt en kortfattad sammanfattning av rådande debatt. Därefter följer en genomgång av det nationella rättsliga regelverket kring åldersbedömningar i asylprocessen. Sedan ska nuvarande system för medicinska åldersbedömningar ingående skärskådas. Denna del avslutas sedan i ett avsnitt där invändningar mot nuvarande tillvägagångssätt presenteras. Kapitel sex innehåller en genomgång av det aktuella forskningsläget kring medicinska åldersbedömningar. I kapitel sju och åtta analyseras och diskuteras de delar som undersökts i arbetet. I analysen bryts ämnet ned i mindre beståndsdelar i syfte att besvara de uppställda frågeställningarna. I diskussionsdelen problematiseras den medicinska åldersbedömningen och förslag ges på vad som bör åtgärdas.

2. Metod och material

2.1 Metod 2.1.1 Allmänt

Metodvalet har gjorts i relation till de ställda frågorna, för att på ett så tillfredsställande sätt som möjligt svara till dessa samt identifiera relevant material.³ Metoden har också valts utifrån lämplighet och med hänsyn till material och ämne.⁴ I detta arbete kommer två metoder tillämpas; den rättsdogmatiska och den rättsanalytiska. För metodisk klarhet följer nedan en genomgång av de centrala delarna i metoderna och hur de fortsättningsvis ska tillämpas.

Redogörelsen är inte tänkt att vara fullständig utan fokus i detta avsnitt ligger på metodernas relevans för arbetet.

3 Sandgren, Om teoribildning, s. 308.

4 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 39.

(10)

2.1.2 Rättsdogmatisk metod

Historiskt sett har den rättsdogmatiska metoden varit den mest tillämpade i rättsvetenskapliga arbeten vid landets juridiska institutioner.⁵ Metodens särskilda ställning inom rättsvetenskapen grundar sig i dess nära släktskap med den juridiska praktiken; de har huvudsakligen samma uppgift och metodiska utgångspunkt. Jan Kleineman, professor i civilrätt vid Stockholms universitet, går så långt att hävda att rättsvetenskapen delar rättsdogmatikens metod med praktiskt verksamma jurister.⁶ Vad metoden faktiskt innebär råder det emellertid skiftande uppfattningar om men i grunden kan sägas att metodens uppgift är att utifrån erkända rättskällor fastställa gällande rätt.⁷ Uttryckt på ett annat vis går rättsdogmatiken ut på att tolka och systematisera gällande rätt för att kunna framställa rättsordningen som ett koherent nätverk av huvudregler och undantag.⁸ Uppgiften att fastställa gällande rätt är tudelad och inbegriper dels en beskrivning av gällande rätt, dels en systematisering av densamma.⁹ Nils Jareborg, professor i straffrätt vid Uppsala universitet, framhåller att rättsdogmatiken består i en ”rekonstruktion av rättssystem”.¹⁰ Mer konkret handlar det om att försöka rekonstruera en viss rättsregel genom att hantera och undersöka rättskällorna och därmed nå fram till svaret på frågan ”vad gäller”.¹¹

Metoden ställer höga krav på förankring i de rättskällor som pekas ut i rättskälleläran som relevanta för att fastställa just gällande rätt. Till dessa auktoritativa källor räknas lag, förarbeten, praxis och doktrin.¹² Genom att analysera dessa nås följaktligen det slutgiltiga resultatet som kan antas spegla innehållet i gällande rätt. Om till exempel innebörden av ett lagrum är problemet kan rättspraxis utgöra materialet. Slutsatsen blir ett påstående om vad som är gällande rätt.

Uppgiften med detta arbete har emellertid varit att inte bara röra sig in normernas värld, utan att i stället på ett mer kritiskt sätt analysera och värdera rätten. Lena Olsen, professor i civilrätt vid Uppsala universitet, betonar att rättsdogmatiken i princip inte intresserar sig för hur

5 Sandgren, Rättsanalytisk metod, s. 721.

6 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 25.

7 Sandgren, Rättsanalytisk metod, s. 723. Om oenigheten gällande innebörden av metoden se bl.a. Peczenik, Om den förvaltningsrättsliga forskningen, s. 41–52.

8 Peczenik, Juridikens allmänna läror, s. 249.

10 Jareborg, Rättsdogmatik, s. 4.

12 Peczenik, Om den förvaltningsrättsliga forskningen, s. 47 f.

(11)

verkligheten är beskaffad och att den därför inte är ett användbart verktyg för andra kunskaps- intressen än innehållet i gällande rätt.¹³ Hon konstaterar även att rättsdogmatikern i allmänhet avvisar rön från andra vetenskapliga discipliner med hänvisning till rättskälleläran.¹⁴ När annat material än de traditionella rättskällorna undersöks öppnas därmed upp för en mer analytisk undersökning. Vanligt är att rättskälleläran och de traditionella rättskällorna inte ses som auktoritativa när det gäller rättsvetenskap som har andra syften än att fastställa gällande rätt.¹⁵

Det har visserligen i diskussionen om rättsdogmatikens ställning som rättsvetenskaplig metod hävdats att det vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden inte finns något hinder mot att gå utanför gällande rätt.¹⁶ Det har också framförts argument om att det vid bedrivandet av rättsdogmatik ingår att göra en kritisk granskning av rättsläget.¹⁷ Claes Sandgren, professor i civilrätt vid Stockholms universitet, konstaterar att det har skett en utveckling på rätts- dogmatikens område där fokus inte längre enbart ligger på att fastställa gällande rätt. Han framhåller även att dagens rättsvetenskapliga praktik i stor omfattning tycks ägna sig åt analys av annat än de erkända rättskällorna.¹⁸ Med anledning av detta och grundat på arbetets syfte och frågeställningar anser författaren av detta arbete att den rättsdogmatiska metoden i detta avseende inte kan erbjuda ett tillräckligt analysmaterial. För att få svar på de ställda frågorna har det därför varit nödvändigt att frigöra sig från det dogmatiska arbetssättet och söka svar i en mer analytiskt färgad metod.

2.1.3 Rättsanalytisk metod

Som ett led i den rättsanalytiska metoden ingår att fastställa gällande rätt, varför den rätts- dogmatiska metoden inte helt förlorar relevans för detta arbete. Det som skiljer de båda metoderna åt är att den rättanalytiska metoden inte stannar vid att utröna vad som är gällande rätt, utan också innebär en analys av densamma. Analysen kan därmed bygga på annat material än sådant som skapar gällande rätt.¹⁹ Det kan till exempel vara underrätts- och myndighetspraxis, rättsliga ställningstaganden, rekommendationer eller beslut av nämnder. Av betydelse för detta arbete är material från andra vetenskapliga kunskapsområden. Detta eftersom den åldersbedömning som undersöks inte är en strikt juridisk fråga, utan det underlag som ligger

13 Olsen, s. 117 ff.

14 Olsen, s. 119.

15 Svensson, s. 222.

16 Jareborg, Rättsdogmatik, s. 4.

18 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, s, 648 ff. Se även Sandgren, Rättsanalytisk metod, s. 721.

19 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 45–47.

(12)

till grund för åldersbedömningen har arbetats fram inom den medicinska vetenskapen. En tvärdisciplinär ansats likt detta tillåter att rätten studeras ur andra perspektiv. Rättsvetenskapen kan på så vis ge väg åt andra discipliners resultat i den rättsliga praktiken.²⁰ Eftersom materialets variationsrikedom ger ett underlag för en rikt facetterad analys av ämnet får den rättsanalytiska metoden därför anses mest ändamålsenlig att tillämpa för den här typen av undersökningar.

Som nämnts ovan har dock påpekats att även en rättsdogmatiker kan använda annat material än de traditionella rättskällorna som stöd för sin analys. För rättsanalytikern har användandet dock ett egenvärde, det syftar till att ge svar på andra frågor än enbart ”vad gäller”, som dogmatikern ställer sig.²¹ En rättsanalytisk syn uppfattar dessutom argumentationen som fri och rätts- systemet som öppet, vilket gör att det inte sällan saknas ett rätt svar.²²

Den rättsanalytiska metoden är också mer öppen för att ge utrymme åt värderingar och kritisk analys. Såväl den bakomliggande rätten som det praktiska tillvägagångssättet för ålders- bedömning i sig kommer att granskas för att kunna analysera vilka konsekvenser som uppstår när medicinsk åldersbedömning ges betydande roll i asylprocessen. Dessutom tillåter den rätts- analytiska metoden att undersökningsmaterialet analyseras utifrån grundläggande samhälleliga värderingar.²³ Med anledning av detta ska bland annat det ensamkommande barnets rätts- säkerhet kontra en effektiv asylprocess analyseras närmare i detta arbete.

Det bör härvidlag noteras att de flesta rättsvetenskapliga metoder har tydliga beröringspunkter och att inga skarpa gränser finns. I förevarande fall har den rättsdogmatiska metoden inledningsvis använts för att fastställa gällande rätt när det kommer till ensamkommande barns rätt till asyl och medicinska åldersbedömningar. Där den rättsdogmatiska metoden slutar tar den rättsanalytiska metoden vid. Sammantaget kan sägas att den metodologiska stommen är rättsanalytisk, men att viktiga inslag av rättsdogmatik återfinns i arbetet.

2.2 Material

Som sades innebär den rättananalytiska metoden att studiens uppgift vidgas till att analysera rätten. Undersökningen i detta arbete har byggts under av en mängd typer av material. Hit hör de traditionella rättskällorna, främst lag, förarbeten, doktrin och rättspraxis. Relevanta rättsliga

21 Sandgren, Rättsanalytisk metod, s. 725. Jfr. Andersson, s. 713–721 för ett tydligt exempel på ett rättsdogmatiskt angreppssätt på frågan om åldersbedömning.

(13)

bestämmelser för detta arbete har främst varit utlänningslagen (2005:716) och tillhörande förarbeten. Eftersom svensk migrationsrätt i stort grundas på internationella överenskommelser har även internationella konventioner och tillämplig EU-rätt analyserats. På grund av ämnets aktualitet har svar i någon större omfattning inte kunnat sökas i praxis eller doktrin gällande medicinska åldersbedömningar. En analys av det rättsliga regelverket har varit nödvändigt för fastställandet av gällande rätt och för att läsaren ska få en bakgrundsförståelse till asylrätten.

Därutöver har material från Migrationsverket, Socialstyrelsen och Rättsmedicinalverket använts, främst myndighetspraxis, rekommendationer, rättsliga ställningstaganden, interna manualer och föreskrifter. Detta har tillsammans med bruket av material från andra vetenskapliga discipliner varit nödvändigt för att kunna bilda en förståelse kring medicinska metoder och det praktiska tillvägagångssättet för åldersbedömningar samt analysera skillnaderna mellan åldersbedömning som medicinsk och som juridisk fråga.

Den debatt som under en längre tid pågått om åldersbedömning av ensamkommande barn har stundtals präglats av känslobetonade inslag. Material som rör särskilt intrikata frågor kan visa sig vara styrda av vissa intressen eller värderingar. Det har därför varit en utmaning att se till att det insamlade materialet inte varit alltför tendensiöst. Materialet som använts har dock i största möjliga mån samlats i syfte att säkerställa en balanserad argumentation och för att uppfylla de krav på allsidighet och objektivitet som måste ställas på ett arbete av detta slag.

Värdering av materialet har skett med hänsyn till dess relevans, tillförlitlighet, autencitet och kvalitet.²⁴ På så vis har snedvridande faktorer eliminerats. Material och forskningsresultat från andra vetenskapliga discipliner har i största möjliga mån hämtats från originalkällan eftersom återgivanden i andra hand kan brista i tillförlitlighet.²⁵ Till detta har arbetet försetts med en omfattande notapparat för att öka kontrollerbarheten. Det ska även vara tydligt för avnämaren av detta arbete vilka argument som vilar på personliga värderingar och vilka argument som grundar sig på en korrekt analys av rättskällorna eller som har stöd i litteraturen.

Materialet från det medicinska vetenskapsområdet har inhämtats främst genom sökningar i vetenskapliga databaser. Urvalet har baserats på verkens aktualitet eftersom forskningen om medicinska åldersbedömningar har genomgått en snabb utveckling den senaste tiden. Med det sagt har också äldre material använts men som fortfarande äger viss aktualitet. För att öka tro- värdigheten i det undersökta materialet och för att säkerställa att den publicerade forskningen

24 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 34 ff.

25 Sandgren, Rättsvetenskap, s. 52 f.

(14)

håller en hög standard har materialet avgränsats till att i största möjliga mån omfatta referent- granskade artiklar (s.k. peer-review). Det medicinsk-vetenskapliga materialet har integrerats i den rättsliga analysen för att användas som ett stöd för argumentationen.

3. Ensamkommande barn i asylrätten

3.1 Allmänt

Centralt inom den internationella flyktingrätten är rätten till asyl. Rätten att söka skydd i form av asyl finns uttryckt i Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättig- heterna.²⁶ I artikel 14.1 fastställs att en persons rätt att resa in i ett land för att söka asyl är en grundläggande mänsklig rättighet. Däremot föreligger inte någon absolut rätt att beviljas asyl.

Vid förklaringens uppkomst var dock tänkt att en rätt till att beviljas asyl skulle skrivas in i förklaringen, men med hänvisning till staternas suveränitet ströks rätten att beviljas asyl.²⁷ En sådan rätt kan dock föreligga enligt enskilda staters interna lagstiftning, den så kallade interna migrationsrätten. Skyldigheten för stater att i vart fall ge temporärt skydd åt flyktingar får dessutom numera anses utgöra internationell sedvanerätt.²⁸

I den svenska utlänningslagen ges grundläggande förutsättningar för en utlänning att få resa in i Sverige samt uppehålla sig och arbeta här. Reglerna har sitt ursprung i de åtaganden som unionsmedlemskapet innebär vad avser främst fri rörlighet samt i tanken att endast svenska medborgare har en ovillkorlig rätt att vistas i Sverige.²⁹ Det är således upp till varje stat att kontrollera vem som flyttar till och bosätter sig i landet, låt vara att denna utlänningskontroll måste omgärdas av regler. Vid tillämpningen av dessa regler är varje stat förpliktigad att uppfylla dess internationella åtaganden.

I följande avsnitt behandlas det rättsliga material – såväl nationellt som internationellt – som rör rätten till asyl. Syftet med denna del är att samlat redovisa rättsregler, auktoritativa uttalanden från förarbeten och internationella organ, doktrin och praxis för att ge en förståelse kring ensamkommande barns ställning i asylrätten och för att ge underlag för den kommande

26 Antagen av FN:s generalförsamling den 10 december 1948.

27 Söderbergh, s. 11.

28 Wikrén & Sandesjö (2014), Utlänningslagen, s. 30–31.

29 Wikrén & Sandesjö (2014), Utlänningslagen, s. 53.

(15)

analysen. Mot bakgrund av arbetets syfte och frågeställningar ligger fokus på barnrätts- perspektivet i asylrätten. Följande genomgång omfattar därmed endast sådant material som är relevant i fall som rör ensamkommande barn i Sverige och deras rättigheter i asylprocessen.

3.2 Sveriges internationella åtaganden 3.2.1 Flyktingkonventionen

Den mest centrala rättskällan på flyktingrättens område är 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) och dess tillhörande tilläggsprotokoll från 1967. Tillsammans med protokollet utgör konventionen det enda universellt tillämpliga traktat som innehåller ett juridiskt system för människor i behov av internationellt skydd.³⁰ Konventionen fastställer rätten till skydd för personer som utsätts eller riskerar att utsättas för förföljelse i sitt hemland eller vistelseland och anger de rättigheter som de fördragslutna staterna är skyldiga att garantera människor på flykt.

Kärnan i konventionen är den allmänna definitionen av flyktingbegreppet som anger vem som ska anses vara flykting. Enligt artikel 1 A (2) är den som med anledning av välgrundad fruktan för förföljelse befinner sig utanför det land vari han eller hon är medborgare att anse som flykting. Konventionen innehåller inga barnspecifika regler men definitionen har ansetts gälla för alla sökande oavsett ålder. Den ska därmed tolkas på samma sätt för barn som för vuxna.

Barn har även ansetts utgöra en särskilt utsatt grupp inom flyktingrätten. Det har också uttalats att barn på samma sätt som en vuxen kan ha välgrundad fruktan för förföljelse.³¹

Flyktingkonventionen innehåller ingen explicit bestämmelse om att de anslutna staterna är tvungna att ta emot flyktingar. Centralt är dock förbudet i artikel 33 mot att utvisa eller avvisa flyktingar till ett land eller område där dennes liv eller frihet skulle hotas eller där flyktingen annars skulle riskera förföljelse (principen om non-refoulement).³² Förbudet inbegriper inte bara handlingar som innebär att personen återsänds direkt till hemlandet utan avser även alla åtgärder eller handlingar som skulle innebära att en flykting avvisas till ett område där personen inte är skyddad mot risken för vidare återsändande till hemlandet (chain-refoulement).³³ En flykting ges således enligt flyktingkonventionen inte någon absolut rätt till asyl i tillflyktslandet.

30 Lindholm Billing & Seidlitz i Lagerqvist Veloz Roca m.fl., Prövning av migrationsärenden, s. 112.

31 Sandesjö, Barnrättsperspektivet, s. 47. Se även inledningen till UNHCR, Refugee Children och kap. 2 para. 2 i densamma samt UNHCR, Handbok s. 60 p. 213.

(16)

Icke desto mindre har det grundläggande skyddet för flyktingar tillgodosetts genom detta förbud som medför att den sökande i vissa fall kan ges rätt att stanna i landet.

Principen om non-refoulement utgör internationell sedvanerätt och är av detta skäl bindande för alla stater.³⁴ Skyddet gäller även flyktingar vars fall ännu inte prövats och omfattar därför också asylsökande.³⁵ Mot bakgrund av att flyktingdefinitionen har ansetts omfatta även barn innebär konventionen ett förbud mot att återsända ett barn på flykt till ett land där barnets frihet skulle hotas eller där det riskerar förföljelse. Non-refoulement-principen som den kommer till uttryck i flyktingkonventionen innebär emellertid inte ett absolut förbud mot återsändande. Enligt artikel 33.2 får undantag göras om den sökande innebär en fara för asyllandet eller om den sökande genom lagakraftvunnen dom dömts för synnerligen grovt brott.³⁶

3.2.2 Barnkonventionen

FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) antogs 1989 och ratificerades av Sverige 1990. Konventionens grundläggande syfte är att ge barn rätt att behandlas med respekt och preciserar hur barnets rättigheter ska upprätthållas och tillgodoses. Det är den enda folkrättsligt bindande konventionen som ger alla barn under 18 år särskilda rättigheter och till skillnad från andra internationella konventioner placerar barnkonventionen barnet i det främsta rummet. I konventionen slås fast att rättigheterna ska gälla för alla barn i världen, oavsett hudfärg, kultur, religion, kön eller härkomst. Barnkonventionen har därför en särskild ställning i genomförandet av barnets rättigheter, såväl nationellt som internationellt.³⁷

Barnkonventionen är uppbyggd av fyra allmänna principer som tillsammans är avsedda att vägleda tolkningen av hur resterande artiklar bör förverkligas, men som var och en har en självständig betydelse.³⁸ I artikel 2 stadgas ett förbud mot diskriminering. Av artikeln framgår att inget barn får diskrimineras på grund av härkomst, kön, språk, religion eller andra liknande anledningar. Inte heller får barn diskrimineras i förhållande till vuxna.³⁹ Artikel 3 konstaterar

34 Thorburn Stern & Wikström, Migrationsrätt, s. 7 f. Principen återspeglas även i nationell rätt i 12 kap. 1–2 §§

utlänningslagen.

35 UNCHR Executive Committee Conclusion No. 82, p. (d)(i).

36 Med förbudets relativa karaktär i åtanke är det inte tillräckligt att tillämpa flyktingkonventionen ensamt, utan den måste ses tillsammans med konventioner som fastställer förbudet utan undantag. Se t.ex. artikel 3 i FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning från 1984. Även detta skydd gäller för ensamkommande asylsökande barn.

37 Sandesjö, Barnrättsperspektivet, s. 33.

(17)

att barnets bästa ska beaktas och vara vägledande vid allt beslutsfattande och vid alla åtgärder som rör barn. I artikel 6 markeras särskilt barnens rätt till liv och utveckling. Barn ska tillåtas utvecklas i sin egen takt och utifrån sina egna förutsättningar. Slutligen fastslås i artikel 12 barnets rätt framföra sina åsikter och få dem respekterade i alla frågor som rör barnet. Dessa grundläggande bestämmelser relaterar till varandra och uttalar gemensamt konventionens ändamål och syfte. Tillsammans formar principerna “konventionens barnsyn”.⁴⁰

Bärande för barnkonventionen är principen om barnets bästa. Begreppet kommer till uttryck på flera ställen i konventionen men dess centrala betydelse återfinns i ovan nämnda artikel 3.1:

”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”

Principen har sitt ursprung i två huvudsakliga grundtankar: Att barn är fullvärdiga medlemmar av samhället och därmed bärare av egna rättigheter och att barn är sårbara och behöver särskilt skydd.⁴¹ I all sin enkelhet innebär principen att det ska finnas ett tydligt barnperspektiv vid allt beslutsfattande och att barnets bästa ska vara vägledande vid alla åtgärder som rör barn. Det betyder till exempel att de beslutande myndigheterna ska försäkra sig om att barnets bästa har kommit med i alla delar av beslutsprocessen.

Att det i dag anses vedertaget att principen ska beaktas står klart.⁴² Avsaknaden av en närmare definition av principen gör dock att viss förvirring råder avseende principens innebörd och hur den ska tillämpas. Frågor uppkommer bland annat om principen är samma inom alla rätts- områden eller om tillämpningen varierar beroende av rättsområde.⁴³ Louise Dane, doktorand i barnrätt och migrationsrätt vid Stockholms universitet, understryker att det är viktigt att betona att principen är densamma trots att den är tillämplig inom olika rättsområden.⁴⁴ Att ha ett barnperspektiv innebär att barnets bästa ska tillämpas i alla samhällsområden och av såväl lagstiftare som rättstillämpare i alla åtgärder som rör barn.⁴⁵

40 Sandesjö, Barnrättsperspektivet, s. 39. Med detta åsyftas enligt Sandesjö den attityd gentemot barn som finns i konventionen.

41 Detta kommer till utryck i preambeln till konventionen. Där framgår bland annat att barn, på grund av sin sårbarhet behöver vård och skydd.

42 Se bland annat Europadomstolens praxis i Europadomstolens dom av den 6 juli 2010 i målet Neulinger och Shuruk mot Schweiz, appl. no. 41615/07.

43 Dane, s. 193.

44 Dane, s. 199.

45 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14, p. 17–31.

(18)

När det gäller den praktiska tillämpningen ska det avgöras vad som är barnets bästa i varje enskilt fall.⁴⁶ Här bör barnets egna åsikter få komma fram och de bör också mötas med full respekt.⁴⁷ I första hand ska en individuell bedömning göras om vad som är barnets bästa där hänsyn tas till barnets behov och personliga förhållanden. Vidare ska en analys av betydelsen av beslutet för barnet göras.⁴⁸ Beslutsprocessen måste innehålla en individuell utvärdering av eventuella positiva och negativa konsekvenser ett beslut kan ha för barnet.⁴⁹ I andra hand ska barnets bästa vägas mot andra rättsliga intressen. Konventionen kräver ingalunda att barnets bästa alltid skall vara utslagsgivande eller att barnets bästa är det enda övergripande målet. Det ska dock ligga med och väga tungt i alla situationer när beslut som rör barn ska fattas.⁵⁰ Principens hållfasthet ställs först på prov när det råder en intressekonflikt mellan vad som är bäst för barnet och andra intressen. Särskilt intressant är när barnets bästa ställs mot ett bredare samhällsintresse. Det som är bra för barn i allmänhet kan stå i konflikt med vad som anses viktigt för samhället, till exempel intresset av en effektiv asylprocess.⁵¹

Rättigheterna i barnkonventionen är även tillämpbara för asylsökande barn.⁵² För asylprocessen betyder det att alla barn som söker skydd har rätt till en prövning där barnet sätts i främsta rummet. Detta kommer till uttryck i portalstadgandet i 1 kap. 10 § utlänningslagen som anger att hänsyn ska tas till vad som är bäst för barnet. Regeringen har i förarbetena till utlänningslagen framhållit att det finns starka skäl att ta hänsyn till barn i asylprocessen. Om barnrättsperspektivet i utlänningslagen finns skäl att återkomma till nedan.

Av stor betydelse för barn i asylprocessen är bestämmelsen i artikel 22 som innehåller rättig- heter som specifikt tillkommer asylsökande barn. Det är den enda artikeln i barnkonventionen som uttryckligen hänvisar till barn på flykt. Av artikeln framgår att för barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting finns ett skydd som går längre än det skydd som ges alla barn. Barn som söker asyl ska få ett lämpligt skydd och humanitärt bistånd för att kunna åtnjuta rättigheterna i konventionen.⁵³ Detta inbegriper en skyldighet för staterna att hjälpa barnet att spåra sina föräldrar eller andra familjemedlemmar i syfte att barnet ska kunna återförenas med

46 Prop. 1997/98:182 s. 25.

47 Hammarberg, Bilaga till huvudbetänkande SOU 1997:116, s 15 f.

48 Sandesjö Barnrättsperspektivet, s. 38.

49 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14, p. 6 (c). Angående FN:s barnrättskommitté och dess allmänna kommentarer se avsnitt 3.2.2.1.

50 Singer, s. 34. Se även prop. 1997/98:182 s. 13.

51 Hammarberg, Bilaga till huvudbetänkande SOU 1997:116, s 17.

52 Sandesjö, Barnrättsperspektivet, s. 34; SOU 1997:116 s. 68 f.

53 Lundberg, s. 34.

(19)

sin familj. I fall då ett barns föräldrar inte kan påträffas ska barnet ges samma skydd som varje annat barn som varaktigt eller tillfälligt berövats sin familjemiljö av något skäl.

Barnkonventionen innehåller flera rättigheter som förstärker skyddet för barnet och som ska beaktas i asylprocessen. Till exempel konstaterar artikel 39 att ett barn som har utsatts för övergrepp eller någon annan form av illabehandling har rätt till behandling och social åter- anpassning. Rätten ska enligt grundprincipen om icke-diskriminering i artikel 2 gälla alla barn inom en stats territorium. De fördragsslutna staterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att främja barnets sociala anpassning och rehabilitering. Denna rättighet är även nära kopplad till rätten till sjukvård i artikel 24 och rätten till social trygghet i artikel 26. Artiklarna illustrerar tillsammans staternas skyldighet att skydda utsatta ensamkommande barn och att förebygga fysisk och psykisk ohälsa.⁵⁴ Ansvaret för ensamkommande barn i asylprocessen är alltså detsamma som för barn boende i Sverige. Likaså innebär konventionsskyddet att de rättigheter som tillförsäkras barn bosatta i Sverige även gäller ensamkommande barn på flykt som tillfälligt befinner sig här i landet.

3.2.3 Vägledning och riktlinjer

3.2.3.1 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer om ensamkommande barn

Barnkonventionen har i dag inte karaktären av lag.⁵⁵ Inte heller finns någon internationell domstol som kan slå fast att en stat bryter mot konventionens bestämmelser.⁵⁶ En oberoende expertkommitté (barnrättskommittén) har emellertid upprättats med uppdrag att övervaka staternas framsteg i arbetet med att genomföra och tillämpa konventionen.⁵⁷ Som en del i arbetet utfärdar kommittén allmänna rekommendationer i syfte att ge staterna vägledning i hur de bör agera för att genomföra barnkonventionens regler. Kommittén antar även allmänna kommentarer som är till hjälp för staterna vid uttolkningen av de rättigheter som slagits fast i konventionen. De allmänna kommentarerna kan till exempel användas i asylprocessen för att ge en större förståelse för innebörden av rättigheterna som skyddar barn i asylprocessen.⁵⁸

55 Ett förslag om att göra barnkonventionen till lag överlämnades av regeringen till lagrådet den 6 juli 2017. Lagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2020 för att ge rättstillämpande myndigheter god tid på sig att förbereda inför den nya lagen.

57 FN:s kommitté för barnets rättigheter.

58 Lindholm Billing & Seidlitz i Lagerqvist Veloz Roca m.fl., Prövning av migrationsärenden, s. 123 f.

(20)

En sådan kommentar utfärdades i juni 2005 som särskilt behandlar ensamkommande barn.⁵⁹ Det bakomliggande syftet med kommentaren är säkerställa att ensamkommande barn ska få tillgång till en barnvänlig asylprocess oavsett ålder. Barnrättskommittén konstaterar att ett ensamkommande barn är ett barn som är skilt från sina föräldrar och övriga anhöriga eller från någon som har trätt i föräldrarnas ställe eller enligt lag eller sedvänja ska ta hand om barnet.⁶⁰ Alla barn inom en stats territorium omfattas av barnkonventionens skydd. Kommittén framhåller vidare att staterna har särskilda förpliktelser gentemot ensamkommande barn. Detta inbegriper bland annat respekten för principen non-refoulement. Ensamkommande barn får inte vägras tillträde till staternas territorium eller avvisas, alternativt återsändas, till ett land eller område där det finns allvarliga risker för barnets liv eller utveckling. Inte heller får barn återsändas till ett land där han eller hon löper risk att tvångsrekryteras till väpnade konflikter.⁶¹ Barnkonventionen utgör i det avseendet ett barnspecifikt komplement till förbudet mot refoulement.

Kommittén poängterar att barnets bästa ska vara vägledande vid alla beslut eller åtgärder som rör ensamkommande barn och i alla faser av mottagandet, inklusive genom en barnvänlig och säker prövning genomförd av tjänstemän med erforderlig kompetens.⁶² Beslut som fattas ska vara till förmån för barnet om det råder trovärdighetsproblem kring dennes berättelse. I oklara fall bör barnets utsagor ges företräde. Barnrättskommittén anför vidare att åldersbedömningar kan genomföras för att fastställa huruvida den sökande är underårig eller inte. Bedömningarna måste dock utföras på ett vetenskapligt, säkert, könsanpassat och ett för barnet rättvist sätt. Om osäkerhet eller tvivel kvarstår ska beslutet fattas till förmån för den sökande, vilket innebär att han eller hon ska anses vara barn om det föreligger en möjlighet att så är fallet.⁶³ Detta får anses ge uttryck för bevislättnadsregeln benefit of the doubt (tvivelsmålets fördel).

3.2.3.2 UNHCR:s riktlinjer om internationellt skydd

FN:s flyktingkommissarie (UNHCR) har vid åtskilliga tillfällen framhållit barns särskilda utsatthet och att de inte själva kan tillgodose sina intressen eller skydda sig. Inte minst gäller detta barn som befinner sig utanför sina hemländer på flykt från förföljelse och/eller

59 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 6.

60 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 6, p. 7.

63 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 6, p. 31 (i) och p. 71.

(21)

förnedrande och omänsklig behandling.⁶⁴ Barn anses därför vara särskilt skyddsvärda genom flyktingrätten.⁶⁵

När det kommer till metoderna för åldersbedömning har UNHCR haft anledning att uttala sig om dessa. Av UNHCR:s riktlinjer framgår att när identitetshandlingar inte finns att tillgå eller om dessa inte är tillförlitliga för att fastslå den sökandes ålder får andra metoder användas.

Åldersbedömningar ska utföras i fall då det finns tvivel om barnets ålder och ska ingå i en omfattande bedömning som tar hänsyn till såväl den fysiska som den psykologiska mognaden.⁶⁶ När vetenskapliga metoder används för att bedöma den sökandes ålder betonar UNHCR att försiktighetsåtgärder måste vidtas. Eftersom medicinska åldersbedömningar endast bedömer ålder måste myndigheterna se till att metoderna är korrekta och tillåter en viss felmarginal. När den exakta åldern är osäker ska barnet dock få fördel av det uppkomna tvivelsmålet.⁶⁷ Enligt UNHCR ska en individ i tveksamma fall betraktas som ett barn.⁶⁸ Beträffande bevislättnads- regeln tvivelsmålets fördel understryker UNHCR principens centrala betydelse för barn i asylprocessen. UNHCR framhåller att i ett barnärende, när omständigheterna i fallet inte kan fastställas och/eller barnet inte är i stånd att uttrycka sina påståenden, måste beslutsfattaren fatta beslut på grundval av alla i fallet kända omständigheter, vilket kan kräva en liberal tillämpning av bevislättnadsregeln. På detta sätt borde barnet gynnas av tvivel rörande trovärdigheten i delar av dennes påstående om åldern.⁶⁹

UNHCR:s riktlinjer och andra slutsatser syftar till att ge vägledning för hur kriterierna för fastställande av flyktingskap ska tolkas och tillämpas. Riktlinjerna utgör rekommendationer och är därför inte juridiskt bindande. I det allra första prejudikatet, MIG 2006:1, fastslog dock Migrationsöverdomstolen att UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fast- ställande av flyktingars rättsliga ställning tillsammans med andra slutsatser av UNHCR:s exekutivkommitté får anses vara viktiga rättskällor inom asylrätten.⁷⁰ Domstolen hänvisar bland annat till artikel 196 i handboken som innebär att den sökandes berättelse och all annan

64 UNHCR, Guidelines on International Protection, p. 2.

65 Se bland annat förordet till UNHCR, Refugee Children.

67 UNHCR, Guidelines on Policies and Procedures, p. 5.11. Se även UNHCR, Refugee Children, s. 103 och UNHCR, Executive Committee Conclusion No. 107, p. (g)(ix).

70 MIG 2006:1 och UNHCR, Handbok.

(22)

inlämnad bevisning ska ges tvivelsmålets fördel om dennes allmänna trovärdighet förefaller trovärdig.⁷¹ Denna bevislättnadsregel är i dag väl befäst i svensk migrationsrätt.⁷²

3.3 Europeiska rättsakter 3.3.1 Asylprocedurdirektivet

För att säkerställa en likformig behandling av asylansökningar inom EU antogs den 26 juni 2013 det omarbetade asylprocedurdirektivet (nedan asylprocedurdirektivet).⁷³ Direktivet behandlar grundläggande principer för hanteringen av asylansökningar inom EU och fastställer gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla asyl. Av betydelse för asylprocessen när det kommer till ensamkommande barn är bestämmelserna i artikel 25 som konstaterar att särskilda rättssäkerhetsgarantier gäller för ensamkommande barn. Ett barn har bland annat rätt till företrädare med nödvändig sakkunskap om barns rättigheter och behov. Dessutom betonas vikten av att beslutsfattare och handläggare vid den beslutande myndigheten besitter erforderlig kunskap om underårigas särskilda ställning.⁷⁴

För att fastställa åldern på ett ensamkommande barn i samband med asylprövningen föreskrivs i artikel 25.5 att medicinska åldersbedömningar (åldersbestämning enligt direktivets språkbruk) får användas. Nytt i förhållande till vad som gällde enligt det första asylprocedurdirektivet är att läkarundersökningar för att fastställa ålder nu endast får användas i sådana fall där den beslutande myndigheten, efter sökandens allmänna uttalanden eller på grund av andra relevanta indikationer, fortfarande hyser tvivel om den sökandes ålder.⁷⁵ Dessutom anges att om det föreligger tvivel om barnets ålder även efter genomgången läkarundersökning ska barnet antas vara underårigt. Uttryckt på ett annat sätt får barnet i dessa situationer fördel av det uppkomna tvivelsmålet. Vid genomförandet av asylprocedurdirektivet framhöll regeringen, till skillnad mot vad flera remissinstanser anförde, att denna bevislättnadsregel inte var nödvändig att införa i lag för att genomföra direktivet. Principen om tvivelsmålets fördel ansågs nämligen vara vedertagen i svensk rätt. Vidare betonades att resultatet av de medicinska åldersbedömningarna

71 Thorburn Stern & Wikström, Migrationsrätt, s.175. Bevisfrågor utreds närmare under avsnitt 4.2.

72 Feijen & Frennmark, s. 188–189.

73 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning). Direktivet ersatte det tidigare direktivet från 2005 (2005/85/EG). Direktivet har genomförts i svensk rätt genom författningsändringar som trätt i kraft den 1 januari 2017 (prop. 2016/17:17). Se även EU-kommissionens förslag till asylprocedurförordning (Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a common procedure for international protection in the Union and repealing Directive 2013/32/EU, COM [2016] 467 final).

74 Sandesjö, Barnrättsperspektivet, s. 58–60.

75 Prop. 2016/17:17 s. 61

(23)

endast utgör ett bland flera bevismedel som den sökande kan utnyttja för att uppfylla sin bevisbörda i fråga om ålder och underårighet.⁷⁶

I artikel 25.5 a stadgas att barnet ska informeras om möjligheten att genomgå en medicinsk åldersbedömning och vad det kan komma att innebära för barnet. Informationen ska innehålla upplysningar om vilken undersökningsmetod som tillämpas och eventuella konsekvenser som resultatet av undersökningen kan få för den slutliga prövningen av asylansökan. Den beslutande myndigheten ska också lämna information om konsekvenserna av en vägran att genomgå medicinsk undersökning. Av artikel 25.5 b följer att samtycke måste inhämtas från barnet och/eller dennes företrädare. Därutöver gäller enligt artikel 25.5 c att ett avslag på en ansökan om skydd inte enbart får baseras på att ett ensamkommande barn har vägrat att genomgå en medicinsk åldersbedömning. Slutligen markeras särskilt vikten av att barnets bästa kommer i främsta rummet när rättssäkerhetsgarantierna för ensamkommande barn genomförs.⁷⁷

3.3.2 Europakonventionen

Den mest centrala europeiska rättsakten inom området för mänskliga rättigheter är den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Konventionen undertecknades 1950 och gjordes, genom inkorporering, till svensk lag år 1995.⁷⁸ Konventionen har således en särskild ställning i svensk rätt. Alla lagar som meddelas och alla beslut som fattas av svenska myndigheter måste respektera Europakonventionen.⁷⁹ Var och en som befinner sig inom ett konventionsland omfattas enligt artikel 1 av konventionen. Det innebär att ett asylsökande barn som befinner sig i Sverige har rätt att i kontakt med svenska myndigheter göra gällande de rättigheter som följer av konventionen.⁸⁰

Europakonventionen innehåller ingen uttrycklig bestämmelse om barnets bästa. Inte heller har införts något specifikt skydd för barn i asylprocessen. Vid tolkningen av konventionen har dock Europadomstolen varit tydliga med att den inte existerar i ett vakuum utan principer om mänskliga rättigheter som kommer till uttryck i internationella rättsakter måste alltid följas.

76 Prop. 2016/17:17 s. 64 f.

78 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

79 Dane, s. 195. Se även 2 kap. 19 § regeringsformen.

(24)

Därför har domstolen specifikt uttalat att i samtliga fall som rör barn ska deras bästa vara av allra största betydelse.⁸¹ Därtill hör att Europadomstolen vid flera tillfällen slagit fast att staten har ett särskilt ansvar för att skydda barn.

Vad gäller Europadomstolens syn på utredningen av barnets bästa påpekar Dane att det är tydligt att det innebär en betydande skillnad att vara barn i jämförelse med att vara vuxen i asylprocessen. Att vara barn eller vuxen kan i vissa fall vara direkt avgörande för prövningen i ärendet. När Europadomstolen till exempel bedömt vad som anses acceptabelt och vad som anses vara en oacceptabel kränkning av artikel 3 har domstolen funnit att det i ett ärende där både barn och vuxna tagits i förvar har inneburit en kränkning när det kom till barnen. Enligt Dane står det klart att domstolen i fall som rör barn beaktar den särskilda situation det innebär att vara underårig.⁸² Trots att exemplet här ovan handlade om förvarstagning torde bedömningen även kunna appliceras på ärenden som rör ensamkommande asylsökande barn.

Normalt sett påverkas inte staternas rätt att avvisa eller utvisa flyktingar av konventionen. Det åligger staterna att själva reglera invandringen.⁸³ Vid asylprövningen måste staterna dock ta hänsyn till konventionen, främst artikel 3 om skydd mot tortyr och omänsklig eller förnedrande behandling. Till skillnad från flyktingkonventionens förbud innebär artikel 3 ett absolut förbud mot återsändande som därmed inte kan inskränkas.⁸⁴ Som konstaterats gäller förbudet mot åter- sändande även barn. Konventionen ger dock inte per automatik ett ensamkommande barn rätt att stanna i landet. Förbudet skyddar dock de barn som står inför risken att återsändas till ett land där de kan komma att utsättas för tortyr eller omänsklig behandling. På så vis utgör konventionen likväl ett omfattande skydd för asylsökande barn. Slutligen bör också nämnas att Europadomstolen vid tolkningen av konventionen vid flertalet tillfällen tillämpat principen om tvivelsmålets fördel.⁸⁵

81 Dane, s. 202 f. Principen om barnets bästa har av domstolen bland annat härletts ur artikel 3 i barnkonventionen.

82 Dane, s. 218.

83 Staternas rätt att själva bestämma om vem som får resa in i landet följer av suveränitetsprincipen. Se t.ex.

Thorburn Stern, Hur bedöms ett skyddsbehov?, s. 283.

84 Diesen i Lagerqvist Veloz Roca m.fl., Prövning av migrationsärenden, s. 146 ff. Jfr. art. 33 flyktingkonventionen. Att art. 3 i EKMR är absolut framkommer dels direkt av artikeln, dels av art. 15.2.

85 Se t.ex. F.H mot Sverige, dom 20 januari 2009, Appl. No. 32621/06, p. 95.

(25)

3.3.3 Skyddsgrundsdirektivet

Den 13 december 2011 antogs det omarbetade skyddsgrundsdirektivet som reglerar vilka tredjelandsmedborgare som är att anse som flyktingar, eller av andra skäl behöver internationellt skydd.⁸⁶ Direktivet behandlar även vilka rättigheter personer ska ha när de beviljats skydd.⁸⁷ I skälen till direktivet anges att direktivet syftar till att säkerställa full respekt för den mänskliga värdigheten och rätten till asyl för asylsökande.⁸⁸ Vid genomförandet av direktivet ska medlemsstaterna i första hand ta hänsyn till principen om barnets bästa som den kommer till uttryck i barnkonventionen.⁸⁹ När det kommer till asylsökande barn innebär detta att barnets bästa sättas i främsta rummet vid skyddsprövningen.⁹⁰ Vid bedömningen av barnets bästa ska särskilt beaktas principen familjens sammanhållning, barnets välfärd, sociala utveckling, trygghet och säkerhet samt barnets synpunkter med hänsyn till ålder och mognad.⁹¹ Principen om barnets bästa regleras uttryckligen i artikel 20.6. I skälen betonas även att när ett barn ansöker om skydd är det nödvändigt att medlemsstaterna vid sin prövning särskilt beaktar olika former av förföljelse som är specifika för barn.⁹² Av artikel 20.3 följer vidare att medlemsstaterna måste ta hänsyn till den särskilt utsatta situation som bland annat ensamkommande barn befinner sig i.

Med hänsyn till att bevisbördan i många fall är tung att bära ger artikel 4.5 uttryck för en bevislättnad för den sökande. Enligt direktivet krävs inte att den sökandes påstående styrks med skriftlig eller annan bevisning om vissa omständigheter är uppfyllda, till exempel om den sökandes allmänna trovärdighet kan fastställas.⁹³

86 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (omarbetning). Den 13 juli 2016 lade den Europeiska kommissionen fram ett förslag om en skyddsgrundsförordning som avses ersätta direktivet (Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a common procedure for international protection in the Union and repealing Directive 2013/32/EU, COM [2016] 467 final).

88 Skyddsgrundsdirektivet skäl p. 16.

93 Skyddsgrundsdirektivet art. 4.5 a) – c). Se vidare Wikrén & Sandesjö (2014), Utlänningslagen, s. 165.

(26)

3.4 Svensk rätt 3.4.1 Utlänningslagen

I den svenska utlänningslagen lyfts barn fram på olika sätt. Inledningsvis slås fast i 1 kap. 2 § att med barn avses personer under 18 år.⁹⁴ I likhet med de internationella och europeiska rättsregler som redovisats ovan finns i utlänningslagen ingen åldersgräns för flyktingar och skyddsbehövande. Förföljelse och andra skyddsgrundande förhållanden kan med andra ord riktas även mot barn.⁹⁵ Alla, inklusive barn, kan därmed söka och beviljas skydd här i landet.

Att hänsyn ska tas till barnets bästa i juridiska sammanhang där barn berörs är en viktig svensk rättsprincip som ska appliceras på alla områden. Denna hänsyn återspeglas även inom utlänningsrätten.⁹⁶ Av 1 kap. 10 § utlänningslagen följer att i fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Denna portalparagraf infördes i 1989 års utlänningslag och har sin grund i artikel 3 i barnkonventionen.⁹⁷ Vid införandet gjorde regeringen bedömningen att utlänningslagen var förenlig med de krav barnkonventionen ställer men att ett förtydligande om barnets bästa skulle införas.⁹⁸ Bestämmelsen som fördes in omfattar alla ärendetyper i utlänningslagen, således inte bara asylärenden.⁹⁹

Innebörden av barnets bästa har redovisats under avsnitt 3.2.2 men om vad principen innebär för utlänningslagstiftningen kan följande nämnas. Regeringen pekade i propositionen på att barns särskilda utsatthet och behov har ansetts motivera en särbehandling i förhållande till vuxna. De har ofta inte själva valt att lämna sitt hemland och kan i mindre grad än vuxna överblicka konsekvenserna därav. Regeringen framhöll att det därför finns starka skäl att ta särskild hänsyn till barn i asylprocessen. I samband med införandet av paragrafen underströk därför regeringen, med hänvisning till den svenska barnrättskommitténs betänkande, att de rekvisit som ska beaktas vid uttolkningen av barnets bästa är barnets behov av: 1. Omvårdnad och skydd för att kunna överleva och utvecklas, 2. Ett stabilt och varaktigt förhållande till båda sina föräldrar samt 3. Respekt för sin integritet.¹⁰⁰

94 Definitionen av barn överensstämmer med den som finns i barnkonventionen.

96 Prop. 2015/16:174 s. 52.

98 Prop. 1996/97:25 s. 246.

100 Prop. 1996/97:25 s. 246.