De medicinska åldersbedömningarna är aldrig obligatoriska och kan inte genomföras utan den sökandes samtycke. Ett avböjande medför dock som huvudregel att Migrationsverket skriver upp den sökandes ålder till 18 år. Vid införandet av bestämmelsen om medicinska ålders-bedömningar i utlänningslagen framhöll regeringen att ett nekat samtycke torde kunna leda till att Migrationsverkets initiala bedömning kvarstår, det vill säga att den sökande inte har gjort sannolikt att han eller hon är under 18 år. Dessutom anses Migrationsverkets utredningsansvar uppfyllt när en sådan undersökning har erbjudits. Indikationer från ombud och offentliga biträden tyder på att det är sannolikt att den sökande får sin ålder uppskriven om denne avböjer Migrationsverkets erbjudande.
Om den sökande i stället samtycker till att genomgå en medicinsk åldersbedömning innebär det att han eller hon dels underkastar sig en metod som är starkt ifrågasatt på grund av dess omstridda tillförlitlighet, dels får räkna med en väsentlig tidsutdräkt i ärendets handläggning. Detta risker att leda till oacceptabla följder för den sökande. Många av de barn som kom hit för två år sedan närmar sig sin 18-årsdag. Genom att samtycka till åldersbedömning riskerar barnen således att hinna fylla 18 år utifrån deras egna uppgifter. Det är åldern vid beslutstillfället som är av betydelse för prövningen.
Den sökande står på så sätt mellan att godta erbjudandet och genomgå en undersökning med vetenskapligt diskutabla metoder och lång handläggningstid eller att på grund av nekat samtycke sannolikt få sin ålder uppskriven. Detta liknar närmast en utpressningssituation och innebär stora rättsförluster för den sökande. Situationen blir inte heller bättre av att
Advokatsamfundet uppmanar sina medlemmar att inte medverka till att bedömningarna utförs, om det inte finns särskilda skäl. Det sätter den asylsökande i en omöjlig sits.
Konsekvenserna av det hela riskerar i förlängningen att bli förödande för den enskilda. Ett asylsökande barn tillförsäkras vissa barnspecifika rättigheter under asylprocessen, till exempel rätt till god man, subventionerad sjukvård, skolgång och särskilt boende. På barnets 18-årsdag försvinner rätten till denna särskilda behandling. I många fall är underårighet dessutom avgörande för huruvida den sökande får uppehållstillstånd eller inte. Att genomgå eller att inte genomgå en medicinsk åldersbedömning är således frågan. Men svaret är att båda alternativen kan innebära en nackdel för den sökande. Med anledning av de allvarliga bristerna i metoden framstår dock Advokatsamfundets bedömning som rimlig, att endast medverka till åldersbedömning om det föreligger särskilda skäl.
Utifrån ett rättsligt perspektiv torde emellertid bristerna i metoderna för medicinsk åldersbedömning i all sin enkelhet kunna innebära en fördel för den sökande och något som ombud och offentliga biträden skulle kunna åberopa. Låt oss föreställa att Migrationsverket hyser tvivel om att den sökande är under 18 år och därmed erbjuder honom eller henne en medicinsk åldersbedömning enligt 13 kap. 18 § utlänningslagen innan tillfälligt beslut om ålder ska fattas. Sådana tvivel uppstår inte sällan för individer från länder som saknar tillförlitlig folkbokföring, vilket gäller främst Afghanistan. Av de skäl som angivits ovan bör inte en åldersbedömning av en individ från Afghanistan kunna minska det tvivel som uppstått. Metodiken kring de medicinska åldersbedömningarna riskerar nämligen falla eftersom det inte finns något relevant jämförelsematerial för de ungdomar som kommer till Sverige. En korrekt bedömning torde vara att det är vetenskapligt olämpligt att bedöma en individs ålder i avsaknad av sådant jämförelsematerial.
Det tvivel som sedan står kvar efter en medicinsk åldersbedömning får enligt gällande rätt rättsliga konsekvenser på det sättet att den sökande ska anses vara underårig. I artikel 25.5 i det omarbetade asylprocedurdirektivet heter det ”[o]m medlemsstaterna därefter fortfarande hyser tvivel när det gäller sökandens ålder ska de utgå ifrån att sökanden är underårig.” Det är därför rimligt att tro att Migrationsverket fortfarande kommer vara i tvivel om den sökandes ålder även efter genomgången åldersbedömning. Detta eftersom det saknas referensmaterial och för att de medicinska åldersbedömningarna uppvisar en så pass betydande osäkerhet och därtill har baserats på oprövade metoder. En beslutsfattare eller domare som tar erforderlig hänsyn till de
vetenskapliga och metodologiska oklarheter som nämnts ovan kommer sannolikt inte hysa mindre tvivel än innan åldersbedömningen. Det innebär att bevislättnadsregeln om att eventuella tvivelsmål ska beaktas till den sökandes fördel ska tillämpas och att den sökande därmed ska antas vara ett barn. Sålunda torde det, mot bakgrund av vad som anförts ovan, fortfarande finnas ett stort utrymme för ombud och offentliga biträden att argumentera i sak, trots att Rättsmedicinalverkets bedömning inte talar för att den sökande är yngre än 18 år.
8. Diskussion
Efter en undersökning av det materiella regelverket och den mediko-legala diskursen vad gäller metoderna för medicinsk åldersbedömning förefaller det som så att frågan inte handlar om medicinska metoder för åldersbedömning ska användas utan om vilka metoder som ska användas och om dessa uppfyller krav på rättssäkerhet och tillförlitlighet. För asylsökande barn är åldern, som konstaterat ovan, i många fall direkt avgörande för om barnet ska få skydd eller inte. I många fall saknar barnen identitetshandlingar till stöd för sin underårighet. Att det i dessa fall behövs ett sätt att bedöma ålder är ostridigt. Ett system som ger tydliga fördelar åt den som anses vara under 18 år kan innebära att den asylsökande kan komma att uppge oriktiga uppgifter eller undanhålla information i syfte att påverka åldersbedömningen. Det finns enligt nu gällande regelverk tydliga incitament för den sökande att göra gällande underårighet. Som den nuvarande migrationsrätten är uppbyggd och så länge vi godtar en flyktingpolitik som ger personer under 18 år fördelar i asylprocessen så krävs därför någon form av bedömning av det ensamkommande barnets ålder. Ovan genomlysning ger emellertid vid handen att det finns en risk att barn felaktigt bedöms vara vuxna och att vuxna bedöms som barn. Mot bakgrund av detta är författaren dock av åsikten att så länge det råder en så pass stor osäkerhet kring metodens tillförlitlighet och säkerhet bör medicinska åldersbedömningar inte ges en alldeles för betydande roll i asylprocessen. Det bör även finnas ett tydligare sätt hantera bevisvärdet av åldersbedömningen. I dagsläget tycks Migrationsverket följa Rättsmedicinalverkets utlåtande utan att särskild hänsyn tas till konklusionernas osäkerhet eller metodernas otvetydiga brister. Resultatet av den medicinska åldersbedömningen får då en avgörande roll i det att utlåtandet inte sällan blir till slutligt beslut i ärendet.
Som anförts i förarbetena till den nyligen införda paragrafen om åldersbedömning i utlänningslagen är det inte lämpligt att vuxna asylsökande bor tillsammans med ensam-kommande barn på boenden som är anpassade för barn. Inte heller är det lämpligt att resurser avsatta för barn går till vuxna asylsökande. Detta anses utifrån såväl ett barnrättsperspektiv som ett ekonomiskt perspektiv som olämpligt. Med anledning av detta infördes nya bestämmelserna i utlänningslagen som möjliggör åldersbedömningar tidigare i asylprocessen. Detta var visserligen ett steg på vägen mot en mer rättssäker asylprocess för de ensamkommande barnen men problematiken med de medicinska åldersbedömningarna står fortfarande kvar. Konsekvenserna för det ensamkommande barnet riskerar bli förödande, om en undersökning av en kroppsdel som har analyserats med en metod som kritiserats starkt, ”talar för” att barnet är 18 år eller äldre. Är det verkligen viktigare att utifrån ett barnrättsperspektiv skriva upp barnen i ålder enligt en ifrågasatt metod för att vuxna asylsökande inte ska kunna dra nytta av en skyddsregel som är till för barn? Att ha ett barnperspektiv handlar om att analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan komma att få för barnet. Att tillämpa denna metod kan enligt författaren inte anses uppfylla rimliga krav på rättssäkerhet eller vara förenligt med barnets bästa. Visserligen finns det även en risk att vuxna kan komma att bedömas vara under 18 år. Här bör dock en avvägning göras. Väger de ensamkommande barnens intresse av att faktiskt bedömas som barn tyngre än samhällsintresset av att vuxna inte ska bedömas som barn? Att skydda faktiska barn från att få sin ålder felaktigt uppskriven borde rimligen väga tyngre än en effektiv asylprocess.
Det faktum att det saknas jämförelsematerial från barnens hemländer verkar dessutom ha ignorerats av Rättsmedicinalverket. Det finns inga relevanta data som visar hur barn från Afghanistan utvecklas. De medicinska åldersbedömningarna torde av denna anledning sakna bevisvärde. Att trots det skriva upp ett barn i ålder står därför enligt författarens mening i direkt strid med principen om barnets bästa och det är tydligt att barnen i dessa fall inte får fördel av det uppkomna tvivelsmålet. Dessutom framstår som det som anmärkningsvärt att analysen av den kroppsdel som styrker att den sökande är under 18 år inte tillmäts något bevisvärde. Det är den mest mogna kroppsdelen som fäller avgörandet.
Att vid åldersbedömningen utgå från att den ålder som är mest sannolik innebär även att ett antal av de som får sin ålder uppskriven kommer att vara barn. Särskilt tydligt blir det eftersom metoden har en konstaterad felmarginal – som i värsta fall kan vara ännu större. Lagstiftaren och i förekommande fall även rättstillämparen anser uppenbarligen att intresset av att skydda
dessa ensamkommande barn från att felaktigt skrivas upp i ålder, och alla där tillhörande konsekvenser, inte väger tyngre än intresset av att resurser avsatta för barn går till vuxna asylsökande. Huruvida denna uppfattning är korrekt går att diskutera, men undertecknad är av uppfattningen att det är en felaktig tolkning. Det framstår också som tveksamt om Rättsmedicinalverket verkligen bör använda en metod som inte med större sannolikhet än ”talar för” – eller än mindre ”möjligen talar för” – att personen är 18 år eller äldre. Det innebär en inte oansenlig rättsosäkerhet för den ensamkommande. Låt oss anta att en bedömning av ett ensamkommande barns visdomständer och knäled visar att det är drygt 21 % sannolikt att barnet är 16 år, 31 % sannolikt att det är 17 år och att det med 48 % sannolikhet talar för att barnet är äldre än 18 år. Är det då mer sannolikt att den sökande är överårig och därför ska skrivas upp i ålder? Att personen är äldre 18 år är i och för sig mer sannolikt än någon annan enskild ålder men sammantaget torde det vara mer sannolikt att personen är underårig. Dessa komplicerade bevisfrågor måste beaktas vid den slutliga åldersbedömningen.
Frågan om radiologisk undersökning av tänder och knäleder är en tillförlitlig metod för att kunna avgöra om en person är ett barn eller inte är emellertid inte en rättsfråga. Det är en fråga för den medicinska vetenskapen. Så länge det vetenskapliga underlaget är omtvistat bör Migrationsverket dock vara försiktiga med att tillämpa dessa. Rättsfrågan för rättstillämparen blir då vilket bevisvärde en åldersbedömning ska ges i ett enskilt fall. Detta bör självklart avgöras av beslutsfattaren eller domaren i varje enskilt fall. Experter kan bidra med erfarenhets-satser som rättstillämparen sedan kan använda vid bevisvärderingen. Detta måste i sin tur ske på ett tillfredsställande sätt.
Till problemet med nuvarande tillvägagångssätt hör att Rättsmedicinalverket långt innan Socialstyrelsen hunnit genomföra sin valideringsstudie påbörjade genomförandet av de medicinska åldersbedömningarna. Metoden var således inte utredd eller beprövad vid det hastiga införandet. Studien skulle ha presenterats den 30 november 2017 men har nu blivit märkbart försenad. Med hänsyn till det osäkra läget i fråga om den medicinska ålders-bedömningarnas tillförlitlighet och det magra vetenskapliga underlag som presenterats borde resultatet av Socialstyrelsens uppdrag åtminstone ha avvaktats innan de aktuella metoderna började tillämpas. Det är också anmärkningsvärt att Rättsmedicinalverket och förekommande fall även Migrationsverket, i mediala sammanhang, vidmakthåller metodens hållfasthet trots att den ännu inte slututvärderats. Trycket har emellanåt dock varit stort på myndigheterna. De bör för den delen inte göra avsteg från grundläggande migrationsrättsliga principer.
De medicinska åldersbedömningarna infördes för att ge legitimitet till rättssäkerheten och för att ge Migrationsverket underlag för att kunna fatta så riktiga beslut som möjligt. Från politiskt håll har den svenska metoden för åldersbedömningar vid flera tillfällen apostroferats. Statsrådet Morgan Johansson har i riksdagen anfört att Sverige har skapat ett av världens mest rättssäkra system när det kommer till medicinska åldersbedömningar. Poängen med en säker metod för åldersbedömningar är att säkerställa underårigas rättigheter. Metoderna har dock visat sig vara allt annat än säkra. Vid en analys av den vetenskapliga osäkerhet som finns och den kritik som riktats mot tillvägagångssättet framstår det som anmärkningsvärt att de medicinska åldersbedömningarna ges en så pass betydande roll i beslutsprocessen. En vetenskapligt utformad och tillfredsställande säker metod för att bedöma ensamkommande barns ålder är en viktig rättssäkerhetsgaranti för att tillvarata det ensamkommande barnets bästa. Eftersom metoden inte kan säkerställas bör den inte tillämpas. Byte av metod bör vara den första åtgärden. Att ett faktiskt barn skulle få sin ålder justerad uppåt och därmed riskera utvisning framstår enligt författarens mening som det värsta tänkbara scenariot.
Resultatet av detta arbete skulle kunna generaliseras till att gälla framför allt inom straff- och brottmålsprocessen. Liksom i asylprocessen är det inom det allmänprocessuella förfarandet viktigt att kunna fastställa ålder. I lagstiftningen uppställs särskilda regler för personer under 15, 18 eller 21 år och vid straffvärde- och påföljdsbestämning särbehandlas unga lagöverträdare på så vis att de får en mildare bedömning. Medicinska åldersbedömningar är därför från ett rättssäkerhetsperspektiv viktigt för att kunna bedöma den tilltalades ålder.
Undersökningen torde också kunna vara intressant för rättsstillämparen. Det har framkommit att det finns en skillnad i åldersbedömningar som medicinsk och som juridisk fråga. Av denna anledning efterfrågar författaren av denna uppsats ett vägledande avgörande från Migrationsöverdomstolen om metoderna för medicinsk åldersbedömning och vilken betydelse en sådan bedömning ska ges i asylprocessen med beaktande av vad som framförts i detta arbete. Domstolen borde kunna uttala sig prejudiciellt i denna fråga och särskilt vad gäller principer för bevisvärderingen. I avgörandet bör domstolen även göra en avvägning mellan vilka intressen som är viktigast i asylprocessen när det gäller ensamkommande barn och där principen om barnets bästa prövas på ett utförligt sätt. För det fall domstolen finner att Rättsmedicinalverkets åldersbedömningar medför sådant tvivel att frågan om de asylsökande barnens ålder ska prövas till fördel för den sökande står vi genast inför det faktum att Migrationsverket med stor sannolikhet har av- eller utvisat unga människor som egentligen haft
rätt till skydd. Det innebär ett grymt öde för de ensamkommande att återsändas till ett land de flytt ifrån och det är ett irreversibelt beslut vars skadliga konsekvenser inte går att reparera.
I ljuset av MIG 2017:6 vore det också önskvärt att domstolen prövade hur riskbedömningen ska göras för unga vuxna. Problemet med denna dom är att den medför att 18-årsgränsen får ännu större betydelse i asylprocessen. Är den sökande äldre än 18 år ökar risken avsevärt för att få avslag på asylansökan. Ytterligare ett problem är att den inte omfattar unga vuxna som fyllt 18 år men som troligtvis löper samma risk att utsättas för sådan behandling som de som bedöms vara under 18 år. Hur skyddsbehovet och den allvarliga hotbilden med ens skulle försvinna den dag barnet fyller 18 år besvaras inte i MIG 2017:6. Den som utsätter barn för övergrepp och annan förnedrande behandling tar inte hänsyn till huruvida en person är under eller över 18 år. Det är dock rimligt att tro att risken för övergrepp och annan förnedrande behandling kvarstår oavsett om barnet fyllt 18 år eller inte. Stöd för denna tanke går att finna i Migrationsdomstolen i Göteborgs dom där en ung vuxen från Afghanistan bedömdes löpa samma risk som sina underåriga landsmän att utsättas för förföljelse och omänsklig behandling vid ett återvändande till hemlandet. Domen får anses vara en önskvärd förändring i synen på barn och unga vuxnas utsatthet i Afghanistan. Det återstår att se hur Migrationsöverdomstolen ställer sig till denna dom.
Det kommer finnas ett fortsatt stort behov att undersöka metoderna för medicinsk åldersbedömning, såväl från ett rättsligt som från ett medicinskt perspektiv. Det skulle till exempel vara intressant att göra en empirisk undersökning av åldersbedömningarnas betydelse i beslutsprocessen för att se hur stor vikt bedömningarna faktiskt ges i Migrationsverkets och domstolarnas bedömning. Den valideringsstudie som skulle kunna underbygga nuvarande metods tillförlitlighet har som nämnts ovan blivit försenad. Det skulle därför, med avstamp i detta arbete, vara synnerligen intressant att fortsätta diskussionen efter det att Socialstyrelsens slutrapportering överlämnats till regeringen. Troligt är att det kommer finnas utrymme för diskussion när så skett.
9. Källförteckning
Litteratur
Andersson, Simon, Påföljdsbestämning vid oklar ålder, JT 2016–17, s. 713–721 [cit. Andersson].
Dane, Louise, Europadomstolen och barnets bästa, FT 2015 nr 2, s. 193–224 [cit. Dane]. Dedouit, Fabrice, Auriol, Julien, Rousseau, Hervé, Rougé, Daniel, Crubézy, Eric & Telmon, Norbert, Age assessment by magnetic resonance imaging of the knee: a preliminary study, Forensic Science International, 2012, 217: 232–7 [cit. Dedouit m.fl., Age assessment]. Diesen, Christian, Lagerqvist Veloz Roca, Annika (red.), Lindholm Billing, Karolina,
Seidlitz, Madelaine & Wilton Wahren, Alexandra, Prövning av migrationsärenden, Bevis 8, 2 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2012 [cit. Lagerqvist Velos Roca m.fl., Prövning av
migrationsärenden].
Dvorak, Jiri, George, John, Junge, Astrid & Hodler, Juerg, Age determination by magnetic resonance imaging of the wrist in adolescent male football players, British Journal of Sports Medicine, 2007, 41:45–52 [cit. Dvorak m.fl.].
Feijen, Liv & Frennmark, Emilia, Kvalitet i svensk asylprövning – En studie av
Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, UNHCR, 2011 [cit. Feijen & Frennmark].
Förenta Nationernas flyktingkommissarie, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning, Genève 1979, svensk översättning i Stockholm september 1996 [cit. UNHCR, Handbok].
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1 [cit. Jareborg, Rättsdogmatik]. Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), 1:2 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013 [cit. Kleineman, Rättsdogmatisk metod].
Krämer, Jan Alexander, Schmidt, Sven, Jürgens, Kai-Uwe, Lentschig, Markus, Schmeling, Andreas & Vieth, Volker, Forensic age estimation in living individuals using 3.0 T MRI of the distal femur, International journal of legal medicine, 2014; 128(3):509-14 [cit. Krämer m.fl., Forensic age estimation].
Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande: En förvaltningsrättslig knäckfråga, Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 77, Stockholm, 2011 [cit. Lagerqvist Veloz Roca, Gränsöverskridande].
Lundberg, Johanna, Principen om barnets bästa i asylprocessen – ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?, Malmö Institute for Studies of Migration, Diversity and Welfare, Malmö, 2009 [cit. Lundberg].
Noll, Gregor, Evidentiary assessment in refugee status determination and the EU
qualification directive, European Public Law, 2015, 12(2), s. 295–317 [cit. Noll, Evidentiary assessment].
Noll, Gregor, Junk Science? Four Arguments against the Radiological Age Assessment of Unaccompanied Minors Seeking Asylum, International Journal of Refugee Law, 2016, Vol. 28, No. 2, s. 234-250 [cit. Noll, Junk Science?].
Novotny, Thomas, Eisenberg, Winfrid & Mohnike, Klaus, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge: Strittiges Alter – strittige Altersdiagnostik, Deutsches Ärzteblatt, 2014; 111(18): 786–8 [cit. Novotny m.fl., Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge].
Nyström, Viktoria, Nya medicinska åldersbedömningar, Expertkommentar – Migrationsrätt, Blendow Lexnova, mars 2017 [cit. Nyström, Nya medicinska åldersbedömningar].
Nyström, Viktoria, Nya regler vid åldersbedömningar, Expertkommentar – Migrationsrätt, Blendow Lexnova, maj 2017 [cit. Nyström, Nya regler].
O’Connor, Jean, Bouge, Connor, Spence, Liam & Last, Jason, A method to establish the relationship between chronological age and stage of union from radiographic assessment of epiphyseal fusion at the knee: an Irish population study, Journal of Anatomy, 2008, Vol. 212, Issue 2, s. 198-209 [cit. O’Connor m.fl.].
Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 105 [cit. Olsen].
Ong, Ken, What triggers puberty?, Archives of Disease in Childhood, mars 2017, Vol. 102, No. 3 [cit. Ong].
Ottow, Christian, Schulz, Ronald, Pfeiffer, Heidi, Heindel, Walter, Schmeling, Andreas &