Bedömningsfaktorernas betydelse för domstolens ställningstagande

Ryrstedt framhåller att domstolarna i stor mån styrs av det knapphändiga material som lagtext och förarbeten ger för handen som bedömningsfaktorer i ställningstagandet av barnets bästa.³⁶⁶ Ryrstedt menar att detta visar på att det finns ett behov av vägledning rörande begreppet barnets bästa. Hon anser vidare att domstolarna tenderar att utgå från de generella omständigheterna som anges i lagtexten och förarbeten i en sådan mån att de övertolkas. Ryrstedt menar därmed att tydligare riktlinjer för vad de generella utgångspunkterna verkligen innebär och en ökad tydlighet i vilka omständigheter som bör lyftas fram vid bedömningen i varje enskilt fall skulle vara mer förenligt med barnets bästa. Ryrstedt belyser att en sådan ökad tydlighet kan leda till en ökad generalisering, vilket inte är ändamålet med principen om barnets bästa då en bedömning ska göras i det enskilda fallet. Hon poängterar emellertid att en generell utgångspunkt inte hindrar att prövningen sker individuellt. En tolkning av barnets bästa i det enskilda fallet ska fortfarande vara avgörande för den slutliga utgången.³⁶⁷

4.6 Sammanfattande kommentar och analys

Av praxis går det att urskilja en ordning av hur olika bedömningsfaktorer vanligtvis beaktas vid ställningstagandet om vilken förälder som ska förordnas ensam vårdnad. Barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar torde vara den viktigaste omständigheten, vilket även står i led med det faktum att den uttryckligen anges som en omständighet som ska beaktas i 6 kap. 2 a § st. 2 FB. Omständigheten är en utgångspunkt för domstolens bedömning som i regel ska tillämpas då det inte finns några andra omständigheter i målet som talar emot ett utfall där barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar bäst kan antas bli tillgodosett. Något som talar emot att barnet har ett behov av en nära och god kontakt med båda

363 Sjösten, s. 82.; Se avsnitt 3.1.1.

364 A.a.

365 HovR dom 2017 i målet T 6958-17.

366 Ryrstedt, E., Barnets bästa och vilja i domstol, SvJT 2009, s. 1035 ff.

367 A.a..

föräldrarna är att barnet eller en annan familjemedlem riskerar att fara illa hos en av föräldrarna.³⁶⁸

Det går sedan i praxis att se hur domstolen, efter att ha konstaterat att barnet har ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, ställer sig frågan om det finns några andra omständigheter som skulle tala emot utfallet som den första omständigheten antyder. Vad som vanligtvis blir aktuellt är att domstolen då tar hänsyn till kontinuitetsprincipen och huruvida en överflyttning av barnet kan anses vara till barnets bästa.³⁶⁹ Även barnets egen vilja tas upp som en omständighet som kan påverka utfallet av domstolens ställningstagande i de fall då barnet uppnått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas. Är barnet över elva år torde barnets vilja bli avgörande för domstolens ställningstagande.³⁷⁰

Det verkar råda en viss oklarhet över vilken betydelse kontinuitetsprincipen ska tillmätas vid domstolens ställningstagande. I de rättsfall som analyserats har JustR haft delade meningar om principens betydelse i förhållande till barnets behov av kontakt med båda föräldrarna.³⁷¹ Av kapitlets framställning bör däremot kunna konstateras att barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar ska gå före i de fall det inte har förflutit en avsevärd tid sedan barnet hade kontakt med den andra föräldern.³⁷² Framställningen visar även att det finns ett antal omständigheter som torde rättfärdiga att ett barn tas från dess invanda miljö. Frågan kommer särskilt upp i de fall där domstolen har konstaterat att barnet har ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar som inte har tillfredsställts genom den vårdnadssituation som förelegat inför avgörandet. För det första är en sådan omständighet då en överflyttning inte innebär någon större förändring då föräldrarna bor nära varandra.³⁷³ För det andra torde kontinuitetsprincipen få ge vika då den förälder som flytten ska ske till är medveten om de svårigheter en överflyttning kan medföra för barnet och ställer sig positiv till stöd från sociala myndigheter.³⁷⁴ För det tredje är en omständighet som talar för ett förbiseende av kontinuitetsprincipen då det antas finnas en risk att barnet inte har det bra hos den nuvarande föräldern.³⁷⁵

Som framgått av utredningen har domstolarna varit bristfälliga i att redogöra för huruvida barnets egna åsikter har beaktats i vårdnadstvisten. Domstolarna har därför i förarbeten till 2021 års lagändring uppmanats att förbättra sig i detta hänseende och i större mån redogöra i domskälen för barnets egna åsikter. Det kommer därmed troligtvis bli lättare att i framtiden göra en analys av hur barnets vilja beaktas i en tvist om vårdnaden. Eftersom förarbetsuttalandena är så pass nya går det inte med säkerhet att dra några slutsatser om hur detta kommer påverka domstolarnas ställningstagande. Det är följaktligen upp till rättsutvecklingen att visa vad ett sådant uttalande kan få för inverkan på domstolens bedömning av barnets bästa. I övrigt torde 2021 års lagändring medföra att barnets vilja i större mån beaktas som bedömningsfaktor i målet.

Avslutningsvis går det i praxis att se hur domstolarna i stor mån använder sig av de olika bedömningsfaktorerna när de ska avgöra vad som är barnets bästa. Det kan å ena sidan ses som att bedömningsfaktorerna har realiserat vad som utgör ett barns bästa på ett bra sätt i och med

368 Se exempelvis NJA 1989 s. 335, NJA 1986 s. 338 och NJA 1992 s. 666.

369 Se exempelvis RH 1999:74 och NJA 1992 s. 666.

370 Se exempelvis NJA 1995 s. 398, HovR dom 2013 i målet T 4649-12 och HovR dom 2019 i målet T 3972-18.

371 Se NJA 1992 s. 93 och NJA 1998 s. 675 med tillhörande fotnoter där JustR skiljaktiga meningar redogörs för.

372 Jfr. NJA 1980 s. 709 och NJA 1989 s. 335 med NJA 1992 s. 93, NJA 1992 s. 666 och NJA 1998 s. 675.

373 Se RH 1999:74 och HovR dom 2013 i målet T 929-13.

374 Se RH 1999:74, HovR dom 2013 i målet T 929-13, HovR dom 2019 i målet T 11396-17 och HovR dom 2017 i målet T 489-16.

375 HovR dom 2017 i målet T 3252-17 och HovR dom 2017 i målet T 489-16.

domstolarnas kontinuerliga tillämpning av dessa. Å andra sidan kan det som Ryrstedt framhåller tala för att domstolarna övertolkar bedömningsfaktorerna i brist på vägledning rörande innebörden av principen om barnets bästa. Vad som däremot bör poängteras är att tillämpningen av bedömningsfaktorerna inte får leda till att särskilda faktorer som kan föreligga i ett enskilt fall glöms bort. Både lagstiftaren och HD har konstaterat att barnets bästa bör vara ett abstrakt begrepp för att nödvändig flexibilitet inte ska gå förlorad.³⁷⁶ Generella antaganden kan riskera den målsättning som finns med att det enskilda barnets bästa ska vara avgörande i vårdnadstvister. Ryrstedt anser däremot att en ökad vägledning inte behöver innebära att prövningen i det enskilda fallet fortfarande ska ske individuellt.

376 Se avsnitt 3.1.1.