Vårdnadsformerna

I enlighet med 6 kap. 5 § st. 1 FB finns det två alternativa vårdnadsformer. Antingen kan föräldrarna förordnas gemensam vårdnad om barnet eller att en av föräldrarna förordnas ensam vårdnad. Det finns ingen presumtion för vilken vårdnadsform som bör utdömas i det enskilda fallet.²⁵³ Bedömningen av vårdnadsform ska göras utifrån barnets situation efter processen, såväl kortsiktiga som långsiktiga effekter bör beaktas.²⁵⁴ Konsekvenserna för barnet vid ensam vårdnad och konsekvenserna för barnet vid gemensam vårdnad ska därmed ställas i relation till varandra.²⁵⁵ Målsättningen är att den vårdnadsform ska förordnas, som kan anses vara barnets bästa.²⁵⁶ I enlighet med 6 kap. 5 § st. 2 FB ska domstolen särskilt beakta föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov främst och ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet vid bedömningen av vilken vårdnadsform som är till barnets bästa.²⁵⁷

3.3.1 Gemensam vårdnad

Gemensam vårdnad innebär att vårdnadshavarna gemensamt beslutar i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.²⁵⁸ En vårdnadshavare kan endast ta sådana beslut på egen hand då den andra vårdnadshavaren av någon anledning är förhindrad och beslutet inte utan olägenhet kan skjutas upp.²⁵⁹ Ju betydelsefullare beslutet är, desto viktigare är det att vårdnadshavarna tar beslutet gemensamt.²⁶⁰ Det finns emellertid ett hinder för en vårdnadshavare att ensamt ta ett beslut om det är av sådan art att det är av ingripande betydelse för barnets framtid, om det inte är till barnets bästa att beslutet tas direkt.²⁶¹ Frågor av ingripande betydelse rör exempelvis barnets skolgång eller bosättning.²⁶² Om föräldrarna inte sammanbor men vårdnaden av barnet fortfarande är gemensam bör den vårdnadshavaren som har barnet hos sig få fatta de vardagliga besluten om vårdnaden, exempelvis hur barnet ska tillbringa sin fritid och sovtider.²⁶³

Det finns en utgångspunkt i FB att föräldrarna är mest lämpade att ha vårdnaden om sitt barn och att ett barn har behov av en nära och god relation till båda sina föräldrar.²⁶⁴ Detta står även i led med artikel 7 i barnkonventionen som anger att barnet har rätt att få omvårdnad av sina föräldrar så långt som det är möjligt.²⁶⁵ Gemensam vårdnad anses motivera föräldrarna att samarbeta kring barnet vilket i sin tur skapar bättre förutsättningar för kontakt mellan barn och föräldrar.²⁶⁶ Domstolen kan besluta om gemensam vårdnad oaktat föräldrarnas inställning till ett gemensamt vårdnadshavaransvar.²⁶⁷ Domstolarna har således en stor handlingsfrihet vilket markerar vikten av principen om barnets bästa i vårdnadstvister.²⁶⁸ Sjösten betonar att det inte

252 A.a.

253 Prop. 2020/21:150 s. 133.

254 Prop. 1997/98:7 s. 104 f.

255 Kaldal, s. 255.; Sjösten, s. 80. Se även NJA 2007 s. 382.

256 A.a.

257 Se vidare avsnitt 2.4 för en närmare beskrivning av innebörden.

258 Se 6 kap. 11 § FB och 6 kap. 13 § st. 1 FB.

259 Se 6 kap. 13 § st. 2 men. 1 FB.

260 Wallin, G., Vängby, S., Föräldrabalken – En kommentar, Norstedts juridik, 2010, s. 6:55 [cit. Wallin].

261 Se 6 kap. 13 § st. 2 men. 2 FB.

262 Wallin, s. 6:55.

263 Prop. 1997/98:7 s. 56.; Prop. 1975/76:170 s. 144 och s. 178.

264 Prop. 1990/91:8 s. 37 ff.

265 Se även art. 18 barnkonventionen.

266 Prop. 1997/98:7 s. 50.; Sjösten, s. 71.

267 Jfr. avsnitt 2.4 sista stycket.

268 Prop. 1997/98:7 s. 106.; Sjösten, s. 76.

finns någon presumtion för gemensam vårdnad.²⁶⁹ Han anser däremot att om barnets tillvaro fungerar på ett rimligt sätt, bör utgångspunkten vara att vårdnaden ska vara gemensam.²⁷⁰ HD fastslog i NJA 1999 s. 451 att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Ensam vårdnad skulle enligt HD endast anförtros en av föräldrarna när det förelåg särskilda omständigheter som talade mot gemensam vårdnad.

3.3.2 Ensam vårdnad

Ensam vårdnad innebär att vårdnadshavaren ensam får besluta i alla frågor om barnet som tar sikte på vårdnaden.²⁷¹ Enligt 6 kap. 15 § FB har barnet rätt till umgänge med en förälder som denne inte bor tillsammans med. Föräldrarna har enligt bestämmelsen gemensamt ansvar för att umgängesbehovet så långt som möjligt tillgodoses. Om den ena föräldern utsatt barnet eller den andra föräldern för våld anses det normalt inte finnas förutsättningar för gemensam vårdnad.²⁷² Även i situationer då konflikten mellan föräldrarna är så pass svår och djup att den går ut över deras förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet är det inte lämpligt med gemensam vårdnad.²⁷³

Att den ena föräldern utsatt barnet eller den andra föräldern för övergrepp innebär generellt att gemensam vårdnad inte bör utdömas.²⁷⁴ Det handlar främst om att barnets möjligheter till en trygg uppväxtmiljö vanligtvis inte kan tillgodoses i ett gemensamt vårdnadshavaransvar i sådana situationer.²⁷⁵ Om en förälder tvingas ha gemensamt vårdnadshavaransvar med en förälder som utsatt denne för övergrepp kan det även bidra till att den utsatte föräldern känner oro och skräck vilket förhindrar den utsatte föräldern från att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg.²⁷⁶

Av praxis går det att utläsa ett antal omständigheter som beaktats då det förekommit övergrepp inom familjen. För det första har övergreppens inträffande i tiden beaktats som en bedömningsfaktor för vilken betydelse övergreppen ska tillmätas. För det andra har övergreppets inverkan på förhållandet mellan barnet och föräldrarna varit av betydelse. För det tredje har övergreppets grovhet varit en bedömningsfaktor.²⁷⁷ I HovR dom T 2547-18 hade fadern en månad innan vårdnadstvistens avgörande visats skyldig för misshandel av modern och fridskränkning samt ofredande mot barnen.²⁷⁸ Modern förordnades till följd därav ensam vårdnad om barnen. HovR belyste det faktum att det fanns en risk att fadern skulle kunna utsätta barnen för ytterligare kränkningar om den gemensamma vårdnaden fick bestå. I NJA 2006 s.

26 ansågs gemensam vårdnad inte lämpligt efter att modern gjort sig skyldig till försök till dråp av fadern och fadern tydligt uttryckt motstånd mot att ha direkt kontakt med modern. I NJA 2000 s. 345 uttalade HD att en misshandel i form av ett strypgrepp som fadern tagit på modern och som begicks ett och ett halvt år tidigare inte kunde innebära att fadern vid domstolsavgörandet skulle anses som olämplig vårdnadshavare. I HovR dom T 11396-17 anförtroddes fadern ensam vårdnad om barnen då han ansågs bäst kunna tillgodose en god kontakt mellan barnen och båda föräldrarna.²⁷⁹ Detta trots att fadern i november 2013

269 Sjösten, s. 80.

270 A.a.

271 Sjösten, s. 197.

272 Ewerlöf, s. 52.

273 A.a.

274 Prop. 2020/21:150 s. 133.; Sjösten, s. 92.

275 Sjösten, s. 92.

276 A.a.

277 Se även Saldeen, s. 195.

278 HovR dom 2018 i målet T 2547-18.

279 HovR dom 2019 i målet T 11396-17.

misshandlat ett av barnen, i december 2013 misshandlat det andra barnet och i januari 2014 misshandlat modern.

Ytterligare en omständighet som talar emot gemensam vårdnad är att konflikten mellan föräldrarna är så pass svår och djup att den går ut över barnet.²⁸⁰ Gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna åtminstone huvudsakligen kan komma överens i fråga om utövandet av vårdnaden.²⁸¹ Om så inte är fallet är det ofta barnets bästa att en av föräldrarna är ensam vårdnadshavare.²⁸² Ett barn mår inte bra om det ständigt råder konflikt mellan föräldrarna.²⁸³ I och med den lagändring som trädde i kraft 2022 betonas snarare vikten av att föräldrarna kan sätta barnets behov först och ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet, än vikten av föräldrarnas samarbetsförmåga som tidigare var fokus.²⁸⁴ Det är däremot fortfarande inte att anse som barnets bästa med gemensam vårdnad om föräldrarna inte i en viss utsträckning kan ha ett fungerande samarbete. I och med lagändringen kan snarare anses att fokus har flyttats från samarbetssvårigheterna föräldrarna emellan, till att mer fokusera på hur konsekvenserna av konflikten mellan föräldrarna går ut över barnet eller inte. Föräldrarna måste kunna ta ett gemensamt ansvar i de frågor som rör barnet och som omfattas av vårdnadshavaransvaret.²⁸⁵ I förarbeten poängteras att det inte är tillräckligt att föräldrarna i praktiken lyckas fatta nödvändiga beslut, om det endast är en av föräldrarna som aktivt agerar.²⁸⁶ En viss kontakt och ömsesidigt engagemang krävs emellan föräldrarna.²⁸⁷ I NJA 2007 s. 382 framhöll HD att det måste finnas en realistisk möjlighet för föräldrarna att gemensamt hantera frågor som rör barnet inom en rimlig tid utan att behöva ta hjälp utifrån eller att det ständigt uppstår konflikter som drabbar barnet. Vidare förklarade HD att sådana omständigheter som talar emot gemensam vårdnad är bristande förtroende för den andra föräldern och bristfällig vilja eller förmåga att samverka med den andra föräldern. Konflikter av tillfällig natur bör därmed inte vara tillräckligt för att anses som ett hinder mot gemensam vårdnad. Domstolen måste därmed beakta huruvida föräldrarna kan bedömas ha ett fungerande samarbete på längre sikt i frågor som rör barnet.

I praxis går det att urskilja situationer då konflikterna mellan föräldrarna har varit tillräckliga för att förordna om ensam vårdnad. I NJA 2007 s. 382 hade föräldrarna haft konflikter sedan barnets födelse och sedan barnet var fyra månader gammalt hade rättsliga processer pågått om vårdnaden. HD bedömde följaktligen att föräldrarnas samarbetssvårigheter kring barnet var av sådan art att gemensam vårdnad inte kunde komma till stånd. I HovR dom T 6318-11 förklarade fadern att han varken kunde eller ville samarbeta med modern.²⁸⁸ Modern å sin sida ställde sig tveksam till om samarbetet mellan föräldrarna kunde förbättras. Domstolen ansåg det därför vara till barnets bästa att förordna om ensam vårdnad. I HovR dom T 8380-11 hade konflikten mellan föräldrarna pågått i fem år.²⁸⁹ Till följd därav ansåg domstolen att ensam vårdnad var till barnets bästa. I HovR dom T 147-18 ansågs gemensam vårdnad inte vara till barnets bästa på grund av konflikterna mellan föräldrarna.²⁹⁰ Domstolen ansåg att de rättsprocesser som

280 Prop. 2020/21:150 s. 133.

281 Prop. 1975/76:170 s. 179.

282 Sjösten, s. 83 ff.

283 A.a.

284 Prop. 2020/21:150 s. 71 ff. och s. 133 f.

285 A.a.

286 Prop. 2020/21:150 s. 72.

287 A.a.

288 HovR dom 2012 i målet T 6318-11.

289 HovR dom 2012 i målet T 8380-11.

290 HovR dom 2018 i målet T 147-18. Se även RH 1999:100.

pågått om barnet i flera år och de insatser som skett från socialtjänstens sida på grund av barnets förhållanden talade för att föräldrarnas konflikter hade påverkat barnet.

Det finns även praxis där omständigheterna har varit sådana att det inte har varit tillräckliga konflikter mellan föräldrarna för att förordna om ensam vårdnad. I HovR dom T 2237-08 bestod föräldrarnas samarbetssvårigheter i att de endast höll kontakt via sms.²⁹¹ Detta ansågs inte vara tillräckligt för att förordna om ensam vårdnad. I HovR dom T 10355-12 konstaterades det att föräldrarna hade betydande samarbetsproblem då de ofta hamnade i konflikter med varandra och undvek kontakt.²⁹² Domstolen ansåg emellertid att konflikten mellan föräldrarna inte var tillräcklig för att gemensam vårdnad inte skulle beslutas, eftersom inget talade för att föräldrarna skulle ha färre konflikter om en av föräldrarna förordnades ensam vårdnad.

Gemensam vårdnad ansågs ge större garantier för att båda föräldrarna skulle få insyn i barnets förhållanden. I HovR dom T 1386-17 ansåg domstolen att konflikten mellan föräldrarna inte var tillräckligt stor för ensam vårdnad.²⁹³ Föräldrarna konstaterades ha en djupgående konflikt.

Däremot ansågs den bestå i att modern å sin sida irriterade sig på faderns bristande ansvarstagande och därför höll liv i konflikten, medan fader å sin sida underhöll konflikten genom att ignorera modern. Detta ansågs alltså inte vara tillräckligt för förordnande av ensam vårdnad.

3.4 Sammanfattande kommentar och analys

Det är tydligt att barnets bästa alltid är närvarande för de olika faktorer som ska beaktas i vårdnadstvister. Bedömningen av vad som kan anses vara barnets bästa ska göras genom en helhetsbedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. För att säkerställa att domstolen aldrig bortser från att beakta vissa omständigheter har lagstiftaren infört bedömningsfaktorer i lagtexten. Risken för att barnet eller någon annan i familjen far illa, barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna samt barnets åsikter måste alltid behandlas i domstolens ställningstagande. Det är således inte fråga om en helt fri tolkning av principen om barnets bästa för beslutsfattaren.

Vad som är den faktiska innebörden av vårdnadshavaransvaret framstår som vagt. En relativt tydlig framställning har varit möjlig att göra i vad som innefattas med barnets grundläggande rättigheter enligt 6 kap. 1 § FB och som vårdnadshavarna därmed har skyldighet att tillgodose i enlighet med 6 kap. 2 § FB. Men det är däremot oklart vart gränserna närmare går för vårdnadshavaransvaret rent faktiskt. En anledning kan vara det faktum att barnkonventionens inkorporering nyligen trätt i kraft, då barnets rättigheter i barnkonventionen kommer till klarare uttryck. Det tyder på att frågan ännu inte klargjorts i svensk rätt. Hur relationen mellan barnets rättigheter och vårdnadshavarens ansvar kommer att bedömas i rättstillämpningen återstår följaktligen att se.

Vad gäller Schiratzkis och Åhmans uppfattning om att barnets bästa i vårdnadstvister begränsas av processens ramar finns en riktighet i vad de anför. Barnets bästa kan aldrig vara en helt fri bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet utan begränsas av det processrättsliga förfarandet, och förfarandet har i uppgift att lösa tvisten mellan föräldrarna. Vad som emellertid bör poängteras och som framgår av kapitlets redogörelse så har domstolen en skyldighet att utreda omständigheterna i målet och då särskilt vad som kan anses vara det bästa utfallet för barnet. I och med 2021 års lagändring är domstolarna numera heller inte bundna av parternas yrkanden på samma vis.²⁹⁴ Dessa två omständigheter kan således anses tala för att domstolens

291 HovR dom 2008 i målet T 2237-08.

292 HovR dom 2013 i målet T 10355-12.

293 HovR dom 2018 i målet T 1386-17.

294 Se avsnitt 2.4 och avsnitt 3.3.1.

beslut i vårdnadstvisten är en friare bedömning än vad Schiratzkis och Åhmans framställningar ger sken av.

Vad gäller domstolens bedömning av huruvida gemensam eller ensam vårdnad ska förordnas i en vårdnadstvist är det tydligt att utgångspunkten är vad som kan anses vara barnets bästa i det enskilda fallet. Vid en granskning av praxis är det däremot svårt att ge några tydliga konstateranden för vad som är förenligt med barnets bästa i fråga om vårdnadsform. Detta talar för att en bedömning utifrån det enskilda fallet alltid måste göras. Vad gäller situationer där det förekommit övergrepp inom familjen finns ingen tydlig precisering för hur omfattande våldet måste ha varit, hur nära i tiden det ska ha varit, och i vilken omfattning det ska ha inverkat på förhållandet mellan barnet och föräldrarna. Så allvarligt våld att det uppgår till försök till dråp verkar utesluta gemensam vårdnad.²⁹⁵ Misshandelsfall verkar inte utgöra ett hinder för gemensam vårdnad då misshandeln utfördes något år tillbaka i tiden. Anledningen till detta torde vara att risken för att det skulle hända igen anses avta med tiden.²⁹⁶ Vad som torde gå att konstatera är att dessa faktorer i en samlad bedömning ligger till grund för domstolens beslut i många fall.

I frågor om huruvida konflikten mellan föräldrarna är av sådan art att det förhindrar gemensam vårdnad visar uppsatsens redogörelse att praxis är otydlig. Det verkar gå att konstatera att flera år av djup konflikt eller processande om vårdnaden utgör hinder mot gemensam vårdnad.²⁹⁷ Vad som däremot verkar krävas är att konflikten innehar någon typ av allvarlighet och inte endast består i bristande kontakt och samarbetsförmåga.²⁹⁸ I och med 2021 års lagändring av 6 kap. 5 § st. 2 FB har fokus i högre grad skiftats från föräldrarnas samarbetssvårigheter till att fokus ligger på huruvida konflikten går ut över barnet. Det finns därmed en möjlighet att domstolens bedömning i framtida mål kommer se annorlunda ut. Ett möjligt utfall är att domstolen i framtiden i mindre mån än tidigare kommer göra bedömningen att gemensam vårdnad inte kan anses vara till barnets bästa. Vad som torde ske är åtminstone att domstolen i sitt resonemang i högre grad än tidigare lägger vikt vid hur konflikten går ut över barnet eller inte. Hur detta får genomslag i praktiken är vidare upp till rättsutvecklingen och framtida praxis att visa.

295 Se NJA 2006 s. 26.

296 Jfr. HovR dom T 2547-18 med med NJA 2000 s. 345. I hovrättsfallet hade en månad förflutit från misshandeln och domstolen särskilt belyste det faktum att det fanns en risk att fadern skulle kunna utsätta barnen för ytterligare kränkningar. I fallet från högsta domstolens hade ett och ett halvt år förflutit sedan misshandeln och gemensam vårdnad utdömdes. Jfr. även HovR dom T 11396-17.

297 Se HovR dom T 8380-11 och HovR dom T 147-18.

298 Se HovR dom T 2237-08 där kontakt endast hölls via sms vilket inte var tillräckligt för ensam vårdnad. Se även HovR dom T 1386-17 där domstolen närmast torde tycka att den djupa konflikten mellan föräldrarna inte var tillräckligt allvarlig för ensam vårdnad.

4. Bedömningsfaktorer i vårdnadstvister då båda föräldrarna kan