Principen om barnets bästa är sedan lång tid tillbaka etablerad i svensk rätt.96 Synen på barnet och vad som till följd därav är till barnets bästa har emellertid förändrats med tiden. Barn har i allt större utsträckning börjat uppfattas som självständiga individer med egna rättigheter och behov. Det går att se ett framväxande barnrättsperspektiv som påverkat regelsystemets utformning.97 För att fastställa gällande rätt är en historisk tillbakablick nödvändig.98 Kunskap om vad rätten en gång var kan ge oss förståelse för vad rätten är idag.99 Detta kapitel kommer därför bestå i en kronologisk genomgång av de mest relevanta förändringar som skett i lagstiftningen för vårdnad av barn med särskilt fokus på hur barnrättsperspektivet har förändrats genom åren. Därefter behandlas barnkonventionen och dess genomslag i svensk rätt. I den sista delen av kapitlet behandlas den lagändring som trädde i kraft 2022 och som påverkar uppsatsens ämnesområde. Syftet med kapitlet är därmed att ge en förståelse för vad rättsläget har kommit att bli idag.
2.1 Historisk tillbakablick av barnet i lagstiftningen
Barnet har sedan länge gått att identifiera i lagstiftningen.100 Under tidig medeltid var faderns rätt dominerande och han kunde bestämma över huruvida ett nyfött barn skulle få leva eller inte. Barnet, såväl som vuxna kvinnor stod under husfaderns förmynderskap.101 Under 1200-talet började barnen bli synliga i lagarna.102 Det berodde framför allt på det kyrkliga inflytandet i lagstiftningen. På denna tid ansågs däremot barnen inte som självständiga subjekt, utan snarare som individer. Det fanns även en uppfattning om att barn generellt var onda och oberäkneliga.
Detta var en av anledningarna till att aga ansågs berättigat. Det var även ett sätt för föräldrarna att kunna kontrollera barnen.103
Den hårda synen på barn började förändras i och med upplysningen under 1700-talet.104 Barn började ses som formbara och förbättringsbara. Barnets uppfostran började uppmärksammas i samhället och även i lagstiftningssammanhang.105 I 1734 års lag var trots det bestämmelserna om förhållandet mellan föräldrarna och barnet relativt få, det ansågs ligga i sakens natur att föräldrarna skulle vårda barnet.106 I 1734 års lag fanns föreskrifter som stadgade att den förälder som var mest lämplig skulle ”förse” barnet då båda föräldrarna till lika stor del vållat en skilsmässa, och kunde föräldrarna anses som lika lämpliga, skulle mannen ”förse” barnet.107 Under 1800-talets senare del började en tanke etableras att barn kunde ha rättigheter.108 Det började växa fram tankar om att förbättra barnets ställning i samhället och att skydda barn mot olämpliga förhållanden.109 År 1903 kom en lagändring som innebar att om makarna var lika lämpliga, skulle domaren avgöra vem som skulle ha vårdnaden om barnet. Föräldrarnas
96 SOU 1997:116 s. 140.; Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus, 2000, s. 48 f. [cit. Singer, Föräldraskap i rättslig belysning].
97 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 48 f.
98 Croon, A., Rättshistoria, rättsdogmatik och rättens föränderlighet, SvJT 2021, s. 764 f.; Sjösten, s. 49.
99 A.a.
100 Sjösten, s. 24 ff.
101 A.a.
102 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 57 ff.
103 A.a
104 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 57 ff.
105 A.a.
106 Sjösten, s. 28.
107 Se 15 kap. 2 § giftermålsbalken i 1734 år lag.
108 Schiratzki, J., Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, Iustus, 2005, s. 34 [cit. Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige].
109 A.a.
personliga egenskaper skulle beaktas i bedömningen men i första hand var barnets ålder och kön avgörande.110
Förhållandet mellan barn och föräldrar började bli mer synligt i och med 1900-talets omfattande lagstiftningsarbete.111 Det hade sin grund i den förändrade synen av att barn var formbara.
Föräldrarna hade ett ansvar gentemot barnen både ekonomiskt och vad gällde uppfostran. Det var i 1920 års lag om barn i äktenskap som förhållandet mellan barn och föräldrar blev föremål för en mer sammanhängande reglering. Principen om barnets bästa kom för första gången till uttryck i lagtexten där barnets bästa skulle beaktas vid tvist om vårdnaden.112 Barnet som individ började framträda tydligare, däremot utan att dess egen förståelse skulle tillmätas rättslig betydelse.113 En viktig del av fostran ansågs vara att lära barnet att lyda. Föräldrarna var därmed berättigade att tukta barnet, då det ansågs vara till barnets bästa.114 Begreppet vårdnad introducerades genom lag 1917 om barn utom äktenskap och lag 1920 om barn i äktenskap.115 Det betonade vikten av att föräldrarna var skyldiga att ägna barnet den omsorg det behöver.
Dessa två lagar sammanfördes sedan – tillsammans med vissa andra familjerättsliga lagar – i Föräldrabalken (1949:381) (FB) som trädde i kraft år 1950.116
Strävandet att tillgodose barnets intresse började sedan att växa fram.117 I takt med att Sverige började utvecklas till ett välfärdssamhälle blev barnens intressen allt viktigare. Barnen började nu få en större roll som egna individer med behov.118 Sedan början av 1970-talet har den svenska familjerätten varit föremål för en ständig reformering av den anledningen.119 Regleringen för vårdnad om barn i FB reformerades år 1973, vilket bland annat innebar att det inte längre spelade någon roll vem som bar skulden för en skilsmässa för utfallet om vårdnaden.120 Föräldrarna fick samma förutsättningar för rätt till vårdnaden av barnet.121 Det framgick av betänkandet att det var barnets bästa som skulle vara utgångspunkten för regelsystemet.122
År 1977 tillsattes en kommitté som skulle utreda familjerättens område och sedan lägga fram förslag på ändringar för ett förstärkt rättsskydd för barnet.123 Det ansågs finnas ett behov att slå fast barns rätt i rättssystemet.124 Kommittén kom fram till att den familjerättsliga regleringen inte hade ändrats i takt med den förändrade synen på barns behov och villkor.125 År 1979 resulterade utredningen i en ny målsättning.126 Regleringen skulle numera främja ett tillgodoseende av barnets behov.127 Detta blev en viktig grundsten för utformning och tillämpning av ny lagstiftning gällande förhållandet mellan föräldrar och barn.128 En förändring
110 Sjösten, s. 29 f.
111 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 60 ff.
112 Se 1920 års lag om barn i äktenskap 8 § och 9 §.
113 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 60 ff.
114 Se exempelvis 1920 års lag om barn i äktenskap 4 §.
115 Sjösten, s. 32.
116 A.a.
117 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 71.
118 A.a.
i lagstiftningen var att ett förbud mot aga infördes, då barnet numera ansågs ha en rätt att aldrig utsättas för våld.129 Trots den nya målsättningen lyckades inte den nya lagregleringen helt komma ifrån det gamla synsättet på barnet som en ägodel till föräldrarna.130
2.2 Den moderna barnrättsliga lagstiftningen tar form
En rad reformer genomfördes under senare 1900-tal som har kommit att påverka hur lagstiftningen ser ut idag.131 År 1983 infördes ändringar i FB med syfte att stärka barnets rättsliga ställning.132 En viktig ändring var att möjligheterna för föräldrar att utöva gemensam vårdnad underlättades.133 En annan viktig ändring var att ett synsätt där barnets behov av umgänge med båda föräldrarna infördes.134 Detta spår kom lagändringen år 1991 att fortsätta på.135 Genom reformen infördes en bestämmelse som angav att domstolen skulle fästa särskild vikt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna vid bedömningen av barnets bästa.136
Den 20 november år 1989 antog FN:s generalförsamling barnkonventionen innehållande rättigheter för barn.137 Konventionen trädde i kraft för Sverige den andra september 1990.138 Lagstiftningsarbetet kom därefter att präglas av barnkonventionen och ett förverkligande av de rättigheter som konventionen givit barnen. Reformeringen av FB från år 1996 innebar att barns rätt att komma till tals i vårdnadsfrågan belystes.139 Detta var i led med barnkonventionen som innehåller en artikel som stadgar att barn ska ha rätt att uttrycka sin åsikt och få den respekterad.140 I 1998 års vårdnadsreform infördes en övergripande bestämmelse om att barnets bästa ska komma i främsta rummet i vårdnadstvister för att betona vikten av principen.141 Genom reformen blev det även möjligt för domstolen att besluta om gemensam vårdnad även om en av föräldrarna motsatte sig det.142 En anledning till utvidgningen av möjligheterna att förordna om gemensam vårdnad var en harmonisering av artikel 18 i barnkonventionen.143 Artikel 18 innebär att Sverige som konventionsstat är skyldiga att så långt som möjligt säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.
Genom ändringar i FB, som trädde i kraft år 2006, skedde flertalet ändringar i lagstiftningen.144 Syftet var framför allt att stärka barnrättsperspektivet och därmed kom principen om barnets bästa till klarare uttryck i lagen.145 Risken för att barnet far illa framhölls tydligare som en viktig del i bedömningen av vårdnadsfrågan.146 Vikten av föräldrarnas förmåga att samarbeta belystes även den som en viktig del i bedömningen.147 1998 års reform kom att kritiseras för att ha skapat
129 Prop. 1978/79:67 s. 4 ff.
130 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 77.
131 Jfr. med kapitel 3.
141 Prop. 1997/98:7 s. 1. Jfr. artikel 3 barnkonventionen.
142 A.a. s. 50 f.
en presumtion för gemensam vårdnad.148 I förarbetena till 2006 års reform poängterades att gemensam vårdnad inte schablonmässigt bör beslutas mot den ena förälderns vilja och att någon presumtion vare sig för eller emot gemensam vårdnad ska gälla.149
2.3 Barnkonventionen blir svensk lag
Från och med 1 januari 2020 är barnkonventionen svensk lag.150 Det innebär att lagen har inkorporerats i svensk lagstiftning. På så vis förtydligades rättstillämparens uppgift att tolka svenska bestämmelser i ljuset av barnkonventionen.151 Barnrättighetsutredningen hade i uppdrag att lämna ett förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen.152 I dess betänkande konstaterades att fortsatt transformering av bankonventionen var nödvändig vid sidan av en inkorporering för att barnets rättigheter skulle få önskat genomslag i lagstiftningen.153 Utredningen poängterade att en inkorporering kunde leda till att transformeringen av barnkonventionens bestämmelser påskyndades.154 Som konventionsstat är Sverige skyldiga att vidta de åtgärder som krävs för att barnet ska tillförsäkras de rättigheter som det erkänns i barnkonventionen.155 Av betänkandet framgick att svensk lagstiftning låg väl i linje med barnkonventionens bestämmelser.156 Inkorporeringen av barnkonventionen skulle därmed inte innebära en ny uppgift för rättstillämparen. Däremot ansågs det att konventionen inte hade fått tillräckligt genomslag i den praktiska rättstillämpningen. Beslutet att inkorporera barnkonventionen skulle därmed ge den mer genomslag.157
Åhman är av uppfattningen att barnkonventionen som svensk lag innebär en viss skillnad för tolkningen av barnets bästa i vårdnadstvister.158 För det första innebär barnkonventionens stärkta ställning i svensk rätt en mer kunskapsteoretisk tillämpning av barnets bästa jämfört med dagens mer normativa tillämpning.159 Det bör därmed leda till att en rättsprocess i större omfattning innefattar sakkunskap om barnets hälsa och utveckling. För det andra innebär inkorporeringen av barnkonventionen att det ställs högre krav på att äldre barn ska höras och att dess vilja ska tillmätas stor betydelse i bedömningen av barnets bästa. Enligt barnkonventionens utformning torde det vara möjligt att situationer uppstår där barnets åsikt kan ges företräde framför det som domstolen uppfattar som bäst för barnet.160
2.4 2021 års lagändring
I mars år 2022 trädde en ny lagändring i kraft. Syftet med reformen var åter igen att stärka barnrättsperspektivet i vårdnadsprocessen.161 Reformeringen föranleddes av en utredning (vidare 2014 års vårdnadsutredning) som bland annat skulle utvärdera 2006 års vårdnadsreform och huruvida denna förstärkt barnrättsperspektivet på ett ändamålsenligt vis.162 2014 års
148 Kaldal, s. 219.; Singer, Barnets bästa, s. 147, s. 150 och s. 159.; Åhman, s. 148 f.
149 Prop. 2005/06:99 s. 50 f.
150 Prop. 2017/18: 186 s. 1.
151 A.a.
152 Dir. 2013:35 och dir. 2015:17.
153 SOU 2016:19 s. 22 och s. 366.
159 Exempelvis det faktum att FB idag har som utgångspunkt att gemensam vårdnad vanligtvis är till barnets bästa.
se avsnitt 3.3. Enligt barnkonventionens bestämmelser skulle en sådan utgångspunkt kräva att det också finns kunskapsmässigt stöd för att det är barnets bästa i det aktuella fallet.
160 Åhman, s. 169 ff.
161 Prop. 2020/21:150 s. 1.
162 Dir. 2014:84 s. 1 ff.
vårdnadsutredning resulterade år 2017 i ett betänkande för redovisning av utvärderingen.163 Där konstaterades det att barnrättsperspektivet hade stärkts.164 2014 års vårdnadsutredning ansåg likväl att det fanns förbättringsområden och därmed ett behov av en reformering av FB.165 Ett tillägg till FB:s 6 kap. 2 a § ansågs nödvändigt för att tydliggöra att principen om barnets bästa är avgörande för alla frågor om vårdnad, boende och umgänge.166 Tidigare framkom endast att principen skulle vara avgörande vid beslut. I enlighet med barnkonventionens artikel 3 ska barnets bästa vara avgörande vid alla åtgärder som rör barn. Av 2014 års vårdnadsutredning framgår att FB:s bestämmelse i praktiken redan hade ett bredare tillämpningsområde än vad ordalydelsen angav och därmed stämde överens med barnkonventionens krav. En ändring av bestämmelsens ordalydelse ansågs därmed nödvändig för att stämma överens med dess tillämpningsområde. Detta ansågs dessutom tydliggöra barnrättsperspektivet.167 Regeringen kom att hålla med utredningen i detta avseende.168 Vårdnadsreformen resulterade även i en ny paragraf.169 6 kap. 2 b § FB infördes som stadgar:
”Barnet ska få information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor om vårdnad, boende och umgänge.
Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.”
Syftet bakom bestämmelsen var att stärka barns rätt att komma till tals under vårdnadstvister.170 Av vad som framgår i SOU 2020:63 har inte barnets rätt att dess vilja blir hörd och beaktas som den kommer till uttryck i barnkonventionen till fullo säkerställts av FB:s reglering.171 Ett införande av 2 b § skulle därmed medföra ökad fördragskonformitet.172 Det faktum att lagtexten uttrycker barnets rätt till information ansågs utgöra en central roll för att barn ska kunna utöva sin rätt till delaktighet.173
Regleringen kom att ändras i fråga om vad domstolen ska fästa avseende särskilt vid när frågan om huruvida vårdnaden ska vara gemensam eller inte avgörs.174 Ett syfte med 2006 års vårdnadsreform var att ge domstolarna större möjlighet att kunna förordna om ensam vårdnad.
Därmed lyftes föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor om barnet fram som en särskild viktig faktor för domstolarna att beakta vid vårdnadstvister.175 Föräldrarnas djupa konflikt skulle i så liten utsträckning som möjligt gå ut över barnet. Av utredningen framgick att regleringen hade fått genomslag i praktiken då fler föräldrar fick ensam vårdnad. Emellertid konstaterades att den nya bestämmelsen kan ha kommit att bli konfliktdrivande. Allt fler föräldrar började yrka
163 SOU 2017:6.
164 A.a. s. 26 f.
165 A.a.
166 SOU 2017:6 s. 281. Se även Prop. 2005/06:99 s. 38 ff. och s. 44 ff.
167 A.a.
168 Prop. 2020/21:150 s. 41.
169 A.a. s. 9 och s. 43 ff.
170 A.a. s. 43 ff. Sverige fick år 2015 kritik från barnrättskommittén vad gäller barnets rätt att komma till tals i vårdnadstvister och uppmuntrades att stärka rätten att bli hörd, CRC/C/SWE/CO/5, p. 20, s. 5.
171 SOU 2020:63 s. 451 ff. och s. 565 ff.
172 A.a.
173 Prop. 2020/21:150 s. 43 ff.
174 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
175 Se 6 kap. 5 § st. 2 FB tidigare lydelse.
på ensam vårdnad och lyfta fram samarbetsproblem under förfarandet i stället för att försöka hitta lösningar på konflikten, något som kan få negativa konsekvenser för barn.176
2014 års vårdnadsutredning ansåg det därför nödvändigt att skifta fokus.177 I stället för att låta fokus vid bedömningen av vårdnadsfrågan ligga i hur föräldrarna hanterar frågor om barnet ansågs det lämpligare att låta fokus ligga på huruvida föräldrarnas agerande gentemot varandra påverkar barnet. På så vis ansågs utrymmet minska för föräldrarna att konstruera konflikter med målsättning att få ensam vårdnad. 2014 års vårdnadsutredning vidhöll däremot att ensam vårdnad fortfarande kan vara till barnets bästa då konflikten mellan föräldrarna i för hög grad går ut över barnet.178 Regeringen höll med 2014 års vårdnadsutredning.179 FB:s 6 kap. 5 § st. 2 kom därmed att få följande lydelse:
”Vid bedömningen av om föräldrarna ska ha gemensam vårdnad eller om en av dem ska ha ensam vårdnad ska rätten fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov främst och ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet.”
På så vis ansågs att barnrättsperspektivet stärktes i regleringen. Fokus riktades mot barnet och konsekvenserna för denne i stället för på föräldrarnas samarbetsproblem.180
Ytterligare förändringar kom att genomföras i FB:s 6 kap. 5 § st. 2.181 Tidigare hindrade bestämmelsen domstolen från att besluta om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsatte sig det. Den nya regleringen kom att ta bort detta hinder i syfte att tydliggöra att barnets bästa ska vara avgörande vid vårdnadstvister, inte föräldrarnas inställning.182 2014 års vårdnadsutredning vidhöll däremot att domstolen bör vara restriktiv med att utdöma gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig vårdnadsformen. Regleringen togs snarare bort för de fall då föräldrarna utan närmare motivering motsatte sig gemensam vårdnad och därmed hindrade domstolen från att förordna om sådan trots att det var till barnets bästa att vårdnaden var gemensam.183 I lagändringens förarbeten förtydligas att beslut om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig det i majoriteten av fallen kommer vara emot barnets bästa.184 De fall då det kan vara till barnets bästa är då det tydligt framgår att föräldrarna i praktiken har förmåga att ta gemensamt ansvar för frågor som måste lösas.185
2.5 Sammanfattande kommentar och analys
Det går att identifiera ett framväxande barnrättsperspektiv i lagstiftningen. Inte minst har barnkonventionen förstärkt det barnrättsliga perspektivet. I stort sett alla de vårdnadsreformer som genomförts har haft i syfte att stärka barnrättsperspektivet. Det framgår också av kapitlets genomgång att synen på vad som är till barnets bästa i viss mån har skiftat i och med det utfall som blivit av lagstiftningsarbetet. Exempelvis blev utfallet av 2006 års vårdnadsreform där förordnande om ensam vårdnad skulle underlätta att föräldrarnas konflikt dem emellan ofta hamnade i fokus. Lagstiftaren gick därmed in och korrigerade lagen för att i större mån se till
176 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
177 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
178 A.a.
179 Prop. 2020/21:150 s. 71.
180 A.a.
181 SOU 2017:6 s. 203.
182 Barnrättskommittén har dessutom uttalat sig om att det strider mot barnets bästa om en rättslig reglering innebär att föräldraansvaret automatiskt tilldelas den ena föräldern eller båda, CRC/C/GC/2013/14, p. 67, s. 15.
183 SOU 2017:6 s. 203.
184 Prop. 2020/21:150 s. 134.
185 A.a.
att barnets bästa hamnade i fokus. Detta tyder på att målsättningen om att barnets bästa ska komma i främsta rummet ständigt sätter ramen för hur lagstiftningsarbetet fortskrider.
Det framgår också av kapitlets genomgång att innebörden av barnets bästa varierar med tiden och påverkas av synen på barnet i samhället just då. Ett tydligt exempel på detta är hur aga en gång i tiden var lagligt eftersom det ansågs vara en del av barnets bästa att lära barnet lyda genom att kunna slå barnet. Idag anses det i stället vara barnets bästa att barnet har en absolut rätt att inte utsättas för något typ av våld. Det omfattande reformarbetet som skett är därmed nödvändigt då barnets bästa hela tiden måste vara föremål för en kontinuerlig omprövning.
Vad gäller inkorporeringen av barnkonventionen finns en del oklarhet i vilken mån inkorporeringen bör påverka rättstillämpningen och rättsläget. Enligt förarbeten verkar en sådan påverkan vara minimal. Av Åhmans framställning torde emellertid en del påverkan vara på sin plats. Det bör däremot lyftas fram att det sedan Åhmans framställning har skett en ny vårdnadsreform med syfte att stärka barnrättsperspektivet där även motiveringen till vissa lagändringar har varit fördragskonformitet. Exempelvis torde barnets vilja och rätt att komma till tals ha förstärkts och därmed i större mån vara fördragskonform idag. Eftersom inkorporeringen av barnkonventionen nyligen trätt i kraft och detsamma gäller den senaste vårdnadsreformen, återstår det att se hur rättstillämpningen utvecklar sig. Eftersom rättstillämparen i enlighet med rättskälleläran lägger stor vikt vid förarbetsuttalanden antyder det på att rättsutvecklingen inte kommer att påverkas i större mån.186 Vad som skulle kunna ändra en sådan rättsutveckling är barnrättskommitténs möjlighet att kritisera Sveriges tillämpning av barnkonventionen.
2021 års lagändring är så pass ny att det är svårt att konstatera vilka effekter lagändringen får för rättsutvecklingen. Vad som torde bli de största skillnaderna med beaktande av vad som anförts i lagens förarbeten så kommer barnets vilja i större mån än tidigare att beaktas i domstolens bedömning. Domstolen torde i högre mån börja arbeta med att ge barnet information i relevanta frågor för att barnets möjlighet att uttrycka sina åsikter ska underlättas.
En del av detta arbete borde även vara att domstolen ser till att den information som ges anpassas efter det enskilda barnet och att informationen blir möjlig för barnet att förstå. Vad
En del av detta arbete borde även vara att domstolen ser till att den information som ges anpassas efter det enskilda barnet och att informationen blir möjlig för barnet att förstå. Vad