J U R I D I C U M
Barnets bästa i vårdnadstvister–Förordnande om ensam vårdnad då båda föräldrarna kan anses lämpliga
Ida Wängdahl
VT 2022
JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng
Examinator: Rigmor Argren, Jesper Ekroth, Joakim Nergelius, Mona Samadi Handledare: Laima Vaige
Antal ord i brödtext: 19 966
Sammanfattning
Barnets bästa ska vara det enda avgörande intresset vid vårdnadstvister. Det innebär att domstolen ska ta det beslut som kan anses vara barnets bästa i det aktuella fallet. En utgångspunkt är att det är till barnets bästa att båda föräldrarna förordnas gemensam vårdnad om barnet. Det finns emellertid situationer då domstolen konstaterar att gemensam vårdnad inte kan anses vara barnets bästa. Det rör sig antingen om att föräldrarna har en djup konflikt och samarbetssvårigheter som går ut över barnet eller att det finns en risk att barnet far illa hos någon av föräldrarna. Det blir då i stället aktuellt för domstolen att förordna ensam vårdnad till en av föräldrarna.
När vårdnaden ska anförtros en av föräldrarna ska domstolen i första hand göra en lämplighetsbedömning av föräldrarna. I de flesta fallen kan båda föräldrarna konstateras vara lämpliga som vårdnadshavare för barnet. Domstolens uppgift blir då att avgöra var barnet kan få det bäst. För att göra en sådan bedömning har i praxis och lagstiftning olika bedömningsfaktorer lyfts fram som vanligtvis talar för vad som kan anses vara barnets bästa. I första hand anses barnet ha ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Den förälder som bäst kan främja det behovet bör därmed anförtros vårdnaden. Om domstolen konstaterar att så är fallet i det enskilda målet går domstolen vidare med sin bedömning och utvärderar om det finns andra omständigheter som talar emot ett sådant utfall. Det kan då röra sig om att barnet har uttryckt en åsikt om vilken förälder som ska förordnas vårdnaden eller att barnet inte bör ryckas upp från dess invanda miljö. Huruvida dessa omständigheter ska väga så pass tungt att de medför att vårdnaden ska förordnas till den andra föräldern är upp till domstolen att avgöra utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det torde emellertid råda en viss oenighet kring hur tungt bedömningsfaktorerna ska väga vilket talar för att principen om barnets bästa inte är tillräckligt preciserad i dess innebörd för att gällande rätt ska leda till ett ändamålsenligt utfall.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 5
1.3 Metod och material ... 6
1.4 Avgränsning ... 10
1.5 Disposition ... 11
2. Ett framväxande barnrättsperspektiv ... 13
2.1 Historisk tillbakablick av barnet i lagstiftningen ... 13
2.2 Den moderna barnrättsliga lagstiftningen tar form ... 15
2.3 Barnkonventionen blir svensk lag ... 16
2.4 2021 års lagändring ... 16
2.5 Sammanfattande kommentar och analys... 18
3. Barnets bästa i vårdnadstvister... 20
3.1 Innebörden av principen om barnets bästa ... 20
3.1.1 En helhetsbedömning i det enskilda fallet ... 20
3.1.2 Barnets grundläggande rättigheter ... 21
3.1.3 Bedömningsfaktorer för bedömningen av barnets bästa ... 22
3.1.4 Barnets bästa i praktiken – en utopi? ... 23
3.2 Innebörden av vårdnadshavaransvar ... 23
3.3 Vårdnadsformerna ... 25
3.3.1 Gemensam vårdnad ... 25
3.3.2 Ensam vårdnad ... 26
3.4 Sammanfattande kommentar och analys... 28
4. Bedömningsfaktorer i vårdnadstvister då båda föräldrarna kan anses lämpliga ... 30
4.1 Barnets behov av båda sina föräldrar ... 30
4.1.1 Innebörden av bedömningsfaktorn ... 30
4.1.2 Bedömningsfaktorns ställning som omständighet i en vårdnadstvist ... 31
4.2 Barnets rätt att komma till tals ... 32
4.2.1 Innebörden av bedömningsfaktorn ... 32
4.2.2 Bedömningsfaktorns ställning som omständighet i en vårdnadstvist ... 33
4.3 Kontinuitetsprincipen ... 34
4.3.1 Innebörden av bedömningsfaktorn ... 34
4.3.2 Bedömningsfaktorns ställning som omständighet i en vårdnadstvist ... 34
4.4 Övriga, i varje mål individuella och unika, omständigheter ... 37
4.5 Bedömningsfaktorernas betydelse för domstolens ställningstagande ... 37
4.6 Sammanfattande kommentar och analys... 37
5. Avslutande reflektioner ... 40
Källförteckning ... 43
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700) Dir. Direktiv
Ds Departementsserien
FB Föräldrabalken (1949:381) FN Förenta nationerna
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätt
JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet JustR Justitieråd
Mot. Motion
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning
TfR Tidskrift for rettsvidenskab
TR Tingsrätt
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Regleringen rörande vårdnaden om barn har föranlett stor diskussion genom åren och har varit föremål för kontinuerlig reform.1 Relevansen av dessa diskussioner har dessutom blivit allt större. Detta är fallet eftersom det går att se en stor ökning i antalet vårdnadsrelaterade tvister i domstol under 2000-talet.2 Barnets bästa ska i enlighet med 6 kap. 2 a § st. 1 FB vara avgörande för beslut i vårdnadstvister. Detta framgår även av artikel 3 i Förenta nationernas (FN:s) konvention om barnets rättigheter (vidare barnkonventionen). Vad som faktiskt utgör barnets bästa är inte närmare preciserat i lagen.3 Detta skulle innebära att nödvändig flexibilitet i enskilda fall går förlorad.4 För att tillgodose barnets bästa ska domstolen enligt förarbeten göra en helhetsbedömning utifrån det enskilda fallet.5 Ett gemensamt vårdnadsansvar har generellt ansetts vara till barnets bästa.6 Gemensam vårdnad kan däremot i vissa situationer vara olämpligt.7 I de fall föräldrarna är i konflikt med varandra eller våld har förekommit i hemmet kan gemensam vårdnad anses strida mot principen om barnets bästa. Detta kommer till uttryck i 6 kap. 5 § FB som stadgar att domstolen ska beakta föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov främst och ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet, vid bedömning av huruvida gemensam vårdnad ska utdömas eller inte. Om gemensam vårdnad inte är till barnets bästa ska en av föräldrarna i stället tilldelas ensam vårdnad.8
Principen om barnets bästa är av särskild stor betydelse när en av föräldrarna ska förordnas ensam vårdnad.9 Föräldern som kan anses mest lämplig ska förordnas ensam vårdnad om barnet, det anses vara barnets bästa.10 Förordnande om ensam vårdnad kan emellertid föranleda problem.11 I en vårdnadstvist kan många gånger båda föräldrarna anses som lämpliga vårdnadshavare till barnet.12 Detta problem kom inte minst till uttryck i Högsta domstolens (HD) avgörande i rättsfallet NJA 1998 s. 675.13 I målet kunde båda föräldrarna anses vara lämpade att förordnas ensam vårdnad om barnet. En majoritet på tre justitieråd (JustR) fick avgöra vad som var barnets bästa i fallet. Det var därmed två JustR som ansåg att barnets bästa var motsatsen till vad majoriteten tyckte. Avgörandet visar inte minst på att uppfattningen om vad som ska anses som barnets bästa i en sådan situation är tudelat.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att analysera den svenska regleringen av vem som ska förordnas som vårdnadshavare vid ensam vårdnad, då båda föräldrarna kan anses som lämpliga. En del av
1 Singer, A., Gemensam vårdnad för alla föräldrar – Barnets bästa eller social ingenjörskonst?, SvJT 2014, s. 348.;
Schiratzki, J., Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts juridik, 1997, s. 22 [cit. Schiratzki, Vårdnad och vårdnadstvister].
2 SOU 2017:6 s. 124 ff.
3 Kaldal, A., Parallella processer, Jure, 2010, s. 27 f. [cit. Kaldal].; Sjösten, M., Vårdnad, boende och umgänge, Norstedts juridik, 2020, s. 50 f. [cit. Sjösten].; NJA 2007 s. 382. Se även Prop. 2020/21:150 s. 42 f.
4 A.a.
5 Prop. 1997/98:7 s. 104.
6 Singer, A., Barnets bästa, Norstedts juridik, 2019, s. 148 [cit. Singer, Barnets bästa].; Sjösten, s. 21.
7 Prop. 2020/21:150 s. 133.
8 A.a.
9 Singer, Barnets bästa, s. 148.; Ewerlöf, G. m.fl., Barnets bästa, Norstedts juridik, 2004, s. 77 [cit. Ewerlöf].
10 SOU 1997:116 s. 150.; Schiratzki, Vårdnad och vårdnadstvister, s. 227 f.
11 Singer, Barnets bästa, s. 148.; Ewerlöf, s. 77.
12 A.a.
13 Rättsfallet behandlas mer genomgående under avsnitt 4.3.
syftet är dessutom att analysera hur principen om barnets bästa förhåller sig till denna reglering och huruvida principen tillgodoses på ett ändamålsenligt vis i gällande rätt eller inte.
För att besvara syftet med uppsatsen tar utredningen sin utgångspunkt i följande frågeställningar:
1. Vad innebär principen om barnets bästa i vårdnadstvister?
2. Vilka faktorer vägs in i bedömningen av vilken vårdnadshavare som ska förordnas vårdnaden vid ensam vårdnad då båda föräldrarna kan anses lämpliga?
3. Hur förhåller sig olika faktorer som vägs in i bedömningen till varandra?
1.3 Metod och material
Den rättsdogmatiska metoden tillämpas för att besvara uppsatsens syfte. Metoden kan beskrivas som ett tolkningsverktyg som ska fastslå och systematisera gällande rätt.14 Det handlar om att analysera hur en rättsregel ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang.15 Karaktäristiskt för den rättsdogmatiska metoden är att den bedrivs i ett begränsat material som definieras av rättskälleläran.16 Rättskälleläran innefattar dels vilka rättskällorna är, dels hur de förhåller sig till varandra och bör tolkas.17 Rättskällorna utgör de informationskällor som juristen har att tillämpa vid hantering av regler.18 Dessa informationskällor utgörs av de vedertagna rättskällorna vilket bland annat omfattar författningar, förarbeten, rättspraxis och doktrin.19 Rättskällorna bidrar tillsammans till analysen av gällande rätt och kan beskrivas ha en hierarkisk ordning där författningar har högst formell auktoritet.20 Prejudikat och förarbeten kan anses tillmätas ett något svagare värde medan doktrin har en ännu svagare ställning.
Sandgren poängterar emellertid att alla rättskällor ska följas såvida det inte finns skäl som talar emot. Ett exempel på en sådan situation kan vara att ett prejudikat inte längre är tillämpbart på grund av samhällsutvecklingen.21
Huruvida rättsdogmatiken innefattar resonemang de lege ferenda är omstritt.22 Enligt Nääv och Zamboni kan rättsdogmatiken innefatta kritisk forskning där fristående ändamålsargument påvisar att rättsläget är otillfredsställande och bör ändras.23 Sandgren vidhåller att rättsdogmatiken kan inbegripa argument de lege ferenda i den mån det görs inom analysen av gällande rätt.24 Han poängterar att rättspolitisk argumentation i en vidare mening faller utanför rättsdogmatiken.25 Uppsatsen ansluter sig därmed till åsikten att resonemang de lege ferenda kan förekomma i den mån det görs i uppsatsens slutdel och i den mån det föreligger en form av intern koherens.
Sandgren har ställt sig frågande till den rättsdogmatiska metodens lämplighet som vetenskap.26 Kritiken ligger främst i metodens begränsade tillämpningsområde och dess bristande intresse
14 Strömholm, S. m.fl., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Norstedts juridik, 2020, s. 80 [cit. Strömholm].;
Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, Norstedts juridik, 2020, s. 51 f. [cit. Sandgren].
15 Nääv, M., Zamboni, M. (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, 2018, s. 26 [cit. Nääv och Zamboni].
16 Sandgren, s. 51.; Strömholm, s. 80.; Nääv och Zamboni, s. 21.
17 Sandgren, s. 47.
18 Strömholm, s. 329.; Lehrberg, B., Praktisk juridisk metod, Iusté, 2021, s. 105 [cit. Lehrberg].
19 Bernitz, U. m.fl., Finna rätt, Norstedts juridik, 2020, s. 19.; Sandgren, s. 47.; Lehrberg, s. 38.
20 Sandgren, s. 48.
21 A.a. Ett annat exempel kan vara att en författning har ett snävt tillämpningsområde och därför inte bör tillämpas under vissa omständigheter, Sandgren, s. 48.
22 Sandgren, s. 52.
23 Nääv och Zamboni, s. 40.
24 Sandgren, s. 52.
25 A.a.
26 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 648 ff.
för hur normerna tillämpas i verkligheten. Sandgren anser därmed att den rättsdogmatiska metoden inte är tillräcklig i förhållande till den rättsvetenskapliga granskning som krävs för att analysera ett rättsligt problem. Han anser att en mer analytisk metod är nödvändig.27 Jareborg tillbakavisar denna typ av kritik och menar att den rättsdogmatiska metoden är lämplig i förhållande till dess funktion.28 Rättssystemet får anses vara styrande och verkligheten får anses komma i efterhand. Realiteten får därför anpassa sig efter rättssystemet. ”Rättsdogmatikens verklighet är själva rättssystemet som normativt system, inte det som systemet resulterar i ifråga om mänskligt handlande när dess regler tillämpas av myndigheter och enskilda.” 29 Jareborg anför vidare att det kan vara på sin plats att beskriva rättsdogmatiken som en analys med ett vetenskapligt syfte snarare än en vetenskaplig metod.30 Nääv och Zamboni ifrågasätter varför rättsdogmatiken skulle vara mindre vetenskaplig än någon annan vetenskap.31 De vidhåller att det finns andra vetenskaper som arbetar med tolkning som vetenskaplig metod och att det således inte bör hindra den rättsdogmatiska metoden från att kategoriseras som en vetenskap.32 Nääv och Zamboni poängterar att rättsdogmatikens inverkan på samhällsutvecklingen tyder på metodens vikt.33 På så sätt ansluter sig denna uppsats till åsikten att rättsdogmatiken är en lämplig metod för att uppnå uppsatsens syfte.
Reglerna i författningarna är ofta allmänt hållna.34 Detta är också fallet för den reglering som kommer till uttryck i uppsatsen.35 För att förstå författningstexten på ett korrekt sätt är det därför nödvändigt att beakta de ytterligare allmänt accepterade rättskällorna.36 Den rättsdogmatiska metoden kräver en korrekt tillämpning av informationskällorna.37 Nääv och Zamboni förklarar att en beskrivning av den rättsdogmatiska metoden är svår att specificera.38 En praktisk beskrivning av hur metoden utövas är således ett fördelaktigt sätt att beskriva den rättsdogmatiska metoden.39 I det följande kommer därmed uppsatsens material att diskuteras mot bakgrund av hur rättskällorna ska användas på ett korrekt vis i enlighet med den rättsdogmatiska metoden.
För uppsatsens syfte har lagstiftningens förarbeten granskats. Strömholm förklarar att förarbeten kan bidra till en förståelse för vilka ändamål en regel har att främja.40 Förarbeten som informationskälla spelar en roll vid tolkning av lag.41 De bidrar till en förståelse för lagens relation till rättssystemet i övrigt och till den verklighet som regleras. Ofta ger förarbeten beskrivningar om vad lagens använda termer ska innebära för rättstillämparen.42 Eftersom lagen som behandlas i uppsatsen är generellt utformad är förarbeten en rättskälla av betydelse för att kunna utreda och analysera gällande rätt. Emellertid framhåller Strömholm att förarbeten är allmänt hållna och sällan behandlar hur regler ska hanteras.43 Enligt Lehrberg kan förarbeten
27 A.a.
28 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1 ff.
29 A.a. s. 9.
30 A.a. s. 8.
31 Nääv och Zamboni, s. 25.
32 A.a.
33 A.a. s. 45 f.
34 Lehrberg, s. 121.
35 Se kapitel 3.
36 Nääv och Zamboni, s. 21.
37 Strömholm, s. 82.
38 Nääv och Zamboni, s. 21.
39 A.a.
40 Strömholm, s. 83. Se även Lehrberg, s. 149.; Peczenik, A., Juridikens metod och teori, Norstedts juridik, 1995, s. 41 [cit. Peczenik].
41 Lehrberg, s. 158.
42 A.a.
43 A.a.
även ge anvisningar och rekommendationer till rättstillämparen om hur lagen bör förstås i praktiken och hur vissa speciella situationer bör bedömas.44 Av uppsatsens redogörelse framgår snarare Lehrbergs uppfattning som korrekt.45
En annan rättskälla som spelat en roll i uppsatsarbetet är HD:s domstolsavgöranden. Lehrberg beskriver det som HD:s främsta uppgift att uttolka lagarna.46 Han beskriver vidare hur en granskning av förarbeten inte är tillräcklig eftersom dessa kan bli föråldrade. I domstolsavgöranden tillämpas lagen i konkreta fall vilket ger vägledning om lagens utfall i praktiken.47 Strömholm poängterar att HD endast kan uttala sig om sådana fall som kommer under deras prövning.48 Tillämpningsområdet för dess uttalanden är därmed begränsade till de angivna omständigheterna i fallet. Strömholm belyser även det faktum att HD kan göra så oklara uttalanden att de inte ger någon riktig vägledning, vilket läsaren måste vara uppmärksam på.49 Sandgren beskriver hur det vid granskning av rättspraxis är viktigt att beakta rättskällornas hierarkiska ställning och den sakliga tyngden av de argument som framförs i prejudikatet.50 Det är dessutom av vikt att ha i åtanke att även prejudikatinstanserna kan göra felbedömningar och att prejudikat således kan bli föremål för kritik.51 För uppsatsens ämnesområde är nyare praxis knapphändig.52 Äldre prejudikat kan däremot fortfarande ha verkan då de inte har överspelats av ny reglering och samhällsutveckling.53 Innebörden av principen om barnets bästa och hur vårdnadsmål bör bedömas har visserligen förändrats över tid, men det finns aspekter som har bäring än idag.54 I uppsatsen har äldre praxis därför behandlats med försiktighet och med beaktande av de lag- och samhällsförändringar som kan sätta prejudikatvärdet ur spel.
Uppsatsen utnyttjar till stor del den doktrin som finns på området. Det är därmed nödvändigt att säga något om dess status som rättskälla. Doktrinen saknar självständig auktoritet.55 Nääv och Zamboni förklarar däremot att doktrin integrerar med övriga rättskällor och ökar till följd därav övriga rättskällors demokratiska legitimitet.56 Till skillnad från rättstillämparen har juridikforskaren en friare möjlighet att anlägga ett övergripande perspektiv på rättsområdet och göra en mer kvalificerad problemlösning.57 Vid en granskning av doktrin är det av vikt att beakta med vilken kraft den juridiska argumentationen framförs.58 Eftersom rättskällan saknar självständig auktoritet är den juridiska argumentationen avgörande för att bedöma om innehållet ska anses övertygande.59 Doktrinen är därför av relevans för uppsatsen för att ge ett
44 Lehrberg, s. 149.
45 Se exempelvis under avsnitt 2.4 sista stycket där det ur lagens förarbete framgår att rättstillämparen bör vara restriktiv i sin möjlighet att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Dessutom förklaras i förarbetet vilka situationer bestämmelsen är avsedd att tillämpas på.
46 Lehrberg, s. 159 och s. 165.
47 A.a.
48 Strömholm, s. 83 f.
49 A.a.
50 Sandgren, s. 48 f.
51 A.a. s. 87 f.
52 Sjösten, s. 17.; Åhman, K. m.fl., Barnkonventionen i praktiken, Norstedts juridik, 2020, s. 153 [cit. Åhman].
53 Sandgren, s. 48.; Heuman, L., Värdet av en stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis, SvJT 2020, s. 453 och s. 470.
54 Se kapitel 2 och särskilt avsnitt 2.2.
55 Nääv och Zamboni, s. 27 f.
56 A.a.
57 Lehrberg, s. 203 f. Rättstillämparen är dessutom bunden av parternas yrkanden och att mål måste avgöras inom en begränsad tid, Lehrberg, s. 204.
58 Nääv och Zamboni, s. 27 f.; Lehrberg, s. 206.
59 A.a.
större perspektiv på rättsområdet och dess innebörd. Dessutom bidrar doktrinen med en förståelse för de värderingar som reglerna vilar på.
I och med att barnkonventionen nyligen har inkorporerats i svensk rätt blir även den folkrättsliga synen på konventionstolkning relevant för uppsatsen.60 På vilket sätt denna situation ska hanteras inom den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen har i doktrinen framhållits som oklart.61 Åhman förklarar att det därför krävs en avvaktan på rättsutvecklingen för att kunna ge tydliga svar.62 I Ds 2019:23 förklaras hur konventionstolkning av barnkonventionen bör ske i Sverige.63 Barnkonventionen ska – i enlighet med Wienkonventionen om traktaträtten, Wien den 23 maj 1969, allmänna regler om tolkning64 – tolkas ärligt (in good faith) i överrensstämmelse med texten, i dess sammanhang och mot bakgrund av konventionens syfte och ändamål. Det innebär att konventionstextens gängse mening utgör utgångspunkten. Den gängse meningen av uttrycket ska också ses i sitt sammanhang. Det innebär att barnkonventionen ska läsas i sin helhet. Den gängse meningen ska också tolkas i ljuset av barnkonventionens ändamål och syfte vilket bland annat kommer till uttryck i inledningen (preamble). Barnkonventionen ska därmed beaktas som ett levande instrument som måste tolkas i relation till tiden.65
I uppsatsen förekommer uttalanden av FN:s barnrättskommitté. I Ds 2019:23 framgår att barnrättskommittén uttalanden inte är juridiskt bindande, men att de utgör en vägledning för tolkning och tillämpning av barnkonventionen.66 Barnrättskommittén följer upp Sveriges fullföljande av de folkrättsliga förpliktelserna genom rekommendationer och eventuell kritik.67 Det är främst en politisk fråga huruvida Sverige väljer att följa upp de synpunkter som görs av kommittén.68 Samtidigt har Sverige som konventionsstat erkänt barnrättskommitténs mandat att granska genomförandet av skyldigheterna enligt konventionen.69 Barnrättskommitténs rapporter beaktas således i uppsatsen med en viss försiktighet och används snarare i syfte att beskriva lagstiftningsarbetet då det går att se ett agerande från Sverige i förhållande till barnrättskommitténs kritik. Barnrättskommittén publicerar även allmänna kommentarer om innebörden av enskilda artiklar och generella råd om hur konventionsåtaganden kan få bättre genomslag.70 Även om de allmänna kommentarerna inte är juridiskt bindande är Sverige som konventionsstat skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att barnet ska tillförsäkras de rättigheter som det erkänns i barnkonventionen.71 Barnrättskommitténs uttalanden kan därmed utgöra ett viktigt stöd för konventionsåtaganden i Sverige.72 Det faktum att svenska förarbeten refererat till dessa allmänna kommentarer i lagstiftningsarbetet tyder på dess relevans.73 Avgöranden från HD som tar sikte på bedömningen av vårdnadstvister har varit knapphändig under de senaste åren.74 Avgöranden från Sveriges hovrätter (HovR) har varit desto fler och har
60 Se avsnitt 2.3.
61 Åhman, s. 17.
62 A.a.
63 Ds 2019:23 s. 5.
64 Se artikel 31.
65 Ds 2019:23 s. 35 ff.
66 Ds 2019:23 s. 5 och s. 12.
67 Åhman, s. 17.
68 A.a.
69 Se barnkonventionen artiklarna 43–45.
70 Ds 2019:23 s. 47.
71 Bet. 2017/18:SoU25 s. 7 f.; Prop. 2017/18:186 s. 73.
72 A.a.
73 Se exempelvis Prop. 2020/21:150 s. 40, s. 44 och s. 46.
74 Sjösten, s. 17.; Åhman s. 153.
därmed blivit vägledande för utvecklingen av praxis.75 För att kunna utreda gällande rätt på uppsatsens område har därför hovrättspraxis varit nödvändig att ta i beaktning. Enligt Peczenik får hovrättspraxis åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation, men det finns inget krav på att det skall eller bör åberopas.76 Hovrättsavgöranden bör däremot åberopas som auktoritetsskäl i väsentligt likartade mål.77 Vad som emellertid måste beaktas är det faktum att hovrättspraxis inte har bindande verkan.78 Läsaren bör således ha i åtanke att prejudikatvärdet är lägre då HD inte avgjort frågan ännu. Dahlman poängterar att vad som utgör en rättskälla beror på vad juristerna i sitt praktiska arbete regelmässigt behandlar som en rättskälla.79 Det har blivit alltmer vanligt att använda sig av hovrättspraxis i det dagliga arbetet.80 Det kan därmed anses som att hovrättspraxis bör beaktas som en rättskälla och följaktligen kunna tillämpas utan att falla utanför ramarna för den rättsdogmatiska metoden.
År 2022 trädde en ny lagändring i kraft som bland annat ändrade innehållet av FB:s 6 kap. 5 § st. 2. Lagändringen innebär att det inte är uteslutet för domstolen att besluta om gemensam vårdnad även om båda föräldrarna motsätter sig det, då det är barnets bästa som ska vara avgörande.81 Bestämmelsen har inverkan på uppsatsens ämnesområde och det bör därför diskuteras huruvida ändringen inverkar på rättsläget. Frågan kan ställas huruvida tidigare praxis ännu har relevans på området. En granskning av reformens förarbeten indikerar emellertid att äldre praxis fortfarande är relevant. I Prop. 2020/21:150 framhålls att beslut om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig det ofta är emot barnets bästa.82 Redan vid beslut om gemensam vårdnad mot en förälders vilja ska domstolen göra detta med stor försiktighet och lyhördhet.83 Domstolen bör således vara restriktiv med att utdöma gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig vårdnadsformen.84 Det bör krävas att det av omständigheterna i målet tydligt framgår att föräldrarna i praktiken kan ta gemensamt ansvar för de frågor som måste hanteras av föräldrarna.85 Vid en granskning av rättskällorna framgår att det ofta finns svåra och djupa konflikter mellan föräldrarna då dess konflikt om vårdnaden har gått så långt att den måste avgöras inför domstol.86 Detta tyder på att lagändringen inte kommer förändra domstolens bedömning i väsentlig mån. Tidigare praxis bör därmed fortfarande gå att finna relevant.
1.4 Avgränsning
Då en konflikt uppstår om vårdnaden av ett barn mellan föräldrar involveras ofta socialtjänsten i ett försök att undvika en vårdnadstvist.87 Eftersom arbetets syfte är att utreda en problematik som endast uppstår då konflikten mellan föräldrarna är så pass djup att en domstol måste avgöra saken, kommer det föregående förvaltningsarbetet inte att beröras i uppsatsen. I uppsatsen exkluderas förvaltningsrättslig författning av samma anledning. I uppsatsen behandlas 6 kap.
75 Sjösten, s. 17.
76 Peczenik, s. 35. Se även Lehrberg som säger att då en fråga inte har avgjorts av HD, så kan en dom i HovR få betydelse, Lehrberg, s. 173.
77 Peczenik. s. 37.
78 A.a. s. 35 f.
79 Dahlman, C., Rätt och rättfärdigande, Studentlitteratur, 2011, s. 24.
80 Sandgren, s. 50.
81 Se vidare avsnitt 2.4.
82 Prop. 2020/21:150 s. 134.
83 Prop. 2005/06:99 s. 51.
84 Prop. 2020/21:150 s. 134.
85 A.a.
86 Prop. 2020/21:150 s. 32.; Rejmer, A., Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrättshandläggning av vårdnadstvister, SvJT 2002, s. 149.
87 Exempelvis genom samarbetsavtal, se Saldeen, Å., Barn- och föräldrarätt, Iustus, 2013, s. 204 ff. [cit. Saldeen].
FB och barnkonventionen eftersom det är denna lagstiftning som blir tillämplig när föräldrarnas konflikt måste avgöras i domstol.88
Det finns andra situationer än vårdnadstvister då domstolsprövning sker av vårdnaden.89 Om en eller båda föräldrarna vill åstadkomma en förändring i rådande vårdnadsförhållande kan de vända sig till domstol för att få en dom. Föräldrarna kan alltså vara överens om hur vårdnadsförhållandet bör se ut.90 Uppsatsen begränsar sig till att behandla vårdnadstvister där föräldrarna inte är överens om vårdnadsförhållandet. Övrig domstolsprövning i frågor om vårdnad är inte relevant för uppsatsen syfte. Uppsatsen behandlar inte de fall då överflyttning av vårdnaden sker till en särskilt förordnad vårdnadshavare i enlighet med 6 kap. 7–9 §§ FB.
Detta sker då föräldrarna är olämpliga som vårdnadshavare.91 Eftersom uppsatsen avser att behandla situationer då båda föräldrarna är att anse som lämpliga är en genomgång av regleringen om särskilt förordnad vårdnadshavare inte av relevans.
De mänskliga rättigheterna finns uttryckta i flertalet internationella instrument såsom FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter, Europakonventionen och EU-stadgan.92 Dessa rättigheter gäller även barn.93 Uppsatsarbetet har däremot kommit att fokuseras på barnkonventionen vad gäller internationella instrument. Ovan nämnda instrument behandlas därmed inte närmare. Detta beror dels på att barnkonventionen tydligare ger uttryck för hur rättigheterna ska tillgodoses för just barn94, dels på grund av utrymmesskäl. Uppsatsen syftar till att omfatta barnets bästa i vårdnadstvister och det är då främst barnkonventionens bestämmelser som i ett internationellt hänseende blir av relevans. Internationella tvister kommer inte att analyseras eftersom uppsatsen avser att analysera det svenska tvistemålsförfarandet och svensk gällande rätt.
I juli 2021 infördes barnfridsbrottet i Brottsbalk (1962:700) (BrB), vilket innebär att det numera är straffbart att låta ett barn bevittna vissa särskilda brott.95 Av utrymmesskäl kommer brottet inte att analyseras närmare i uppsatsen och eventuell påverkan som brottet därmed skulle kunna ha på uppsatsens ämnesområde kommer inte att undersökas.
1.5 Disposition
Inledningsvis redogörs i det andra kapitlet för rättsutvecklingen på uppsatsens ämnesområde.
Redogörelsen tar sin utgångspunkt i hur barnrättsperspektivet har förstärkts med särskilt fokus på vårdnadstvister. Kapitlet inleds med en historisk tillbakablick för att ge en bakgrund till den aktuella lagstiftningen och en förståelse för den rättsutveckling som skett (avsnitt 2.1). Därefter redogörs för de lagändringar som genomförts med start vid 1900-talets början då de har kommit att påverka hur lagstiftningen ser ut idag (avsnitt 2.2). I det följande sker en genomgång av inkorporeringen av barnkonventionen och dess betydelse för svensk gällande rätt analyseras (avsnitt 2.3). Kapitlet fortskrider med en genomgång av 2021 års lagändring och dess inverkan på vårdnadstvister (avsnitt 2.4). En sammanfattande slutsats med analys av kapitlet återfinns i dess avslutande avsnitt (avsnitt 2.6).
88 Se 6 kap. FB och Prop. 2017/18:186 s. 89.
89 Sjösten, s. 75.
90 A.a.
91 Sjösten, s. 72. I uppsatsen behandlas inte heller 6 kap. 7 § st. 1 då bestämmelsen endast blir tillämplig då en förälder är att anse som olämplig.
92 Ds 2019:23 s. 10.
93 A.a.
94 A.a. s. 10 f.
95 Se 4 kap. 3 § BrB och Prop. 2020/21:170.
Därefter sker en utredning av principen om barnets bästa inom vårdnadstvister i uppsatsens tredje kapitel. Kapitlet avser att bringa klarhet i vad domstolen har att ta ställning till som utgångspunkt för dess bedömning i vårdnadstvister. I avsnittet redogörs för innebörden av principen (avsnitt 3.1), vad vårdnadshavaransvaret innebär för bedömningen av barnets bästa (avsnitt 3.2) och de vårdnadsformer som kan komma att bli aktuella i en vårdnadstvist (avsnitt 3.3). Kapitlet avslutas med en sammanfattande slutsats och analys (avsnitt 3.4).
Därefter analyseras i uppsatsens fjärde kapitel de bedömningsfaktorer som domstolen har att beakta i de situationer då båda föräldrarna kan anses lämpliga som vårdnadshavare, men endast en av föräldrarna ska förordnas ensam vårdnad. I kapitlet analyseras dels vilka faktorer domstolen har att väga in i bedömningen, dels med vilken tyngd dessa faktorer tillmäts betydelse (avsnitt 4.1–4.4). Kapitlet efterföljs av ett avsnitt där bedömningsfaktorernas betydelse för domstolens ställningstagande analyseras (avsnitt 4.5) I kapitlets sista avsnitt sammanfattas och analyseras vad som framkommit av kapitlets redogörelse (avsnitt 4.6).
Uppsatsen efterföljs av ett avslutande kapitel. Det sjätte och sista kapitlet består av de slutsatser som framkommit i uppsatsens utredning i förhållande till uppsatsens syfte och frågeställningar.
2. Ett framväxande barnrättsperspektiv
Principen om barnets bästa är sedan lång tid tillbaka etablerad i svensk rätt.96 Synen på barnet och vad som till följd därav är till barnets bästa har emellertid förändrats med tiden. Barn har i allt större utsträckning börjat uppfattas som självständiga individer med egna rättigheter och behov. Det går att se ett framväxande barnrättsperspektiv som påverkat regelsystemets utformning.97 För att fastställa gällande rätt är en historisk tillbakablick nödvändig.98 Kunskap om vad rätten en gång var kan ge oss förståelse för vad rätten är idag.99 Detta kapitel kommer därför bestå i en kronologisk genomgång av de mest relevanta förändringar som skett i lagstiftningen för vårdnad av barn med särskilt fokus på hur barnrättsperspektivet har förändrats genom åren. Därefter behandlas barnkonventionen och dess genomslag i svensk rätt. I den sista delen av kapitlet behandlas den lagändring som trädde i kraft 2022 och som påverkar uppsatsens ämnesområde. Syftet med kapitlet är därmed att ge en förståelse för vad rättsläget har kommit att bli idag.
2.1 Historisk tillbakablick av barnet i lagstiftningen
Barnet har sedan länge gått att identifiera i lagstiftningen.100 Under tidig medeltid var faderns rätt dominerande och han kunde bestämma över huruvida ett nyfött barn skulle få leva eller inte. Barnet, såväl som vuxna kvinnor stod under husfaderns förmynderskap.101 Under 1200- talet började barnen bli synliga i lagarna.102 Det berodde framför allt på det kyrkliga inflytandet i lagstiftningen. På denna tid ansågs däremot barnen inte som självständiga subjekt, utan snarare som individer. Det fanns även en uppfattning om att barn generellt var onda och oberäkneliga.
Detta var en av anledningarna till att aga ansågs berättigat. Det var även ett sätt för föräldrarna att kunna kontrollera barnen.103
Den hårda synen på barn började förändras i och med upplysningen under 1700-talet.104 Barn började ses som formbara och förbättringsbara. Barnets uppfostran började uppmärksammas i samhället och även i lagstiftningssammanhang.105 I 1734 års lag var trots det bestämmelserna om förhållandet mellan föräldrarna och barnet relativt få, det ansågs ligga i sakens natur att föräldrarna skulle vårda barnet.106 I 1734 års lag fanns föreskrifter som stadgade att den förälder som var mest lämplig skulle ”förse” barnet då båda föräldrarna till lika stor del vållat en skilsmässa, och kunde föräldrarna anses som lika lämpliga, skulle mannen ”förse” barnet.107 Under 1800-talets senare del började en tanke etableras att barn kunde ha rättigheter.108 Det började växa fram tankar om att förbättra barnets ställning i samhället och att skydda barn mot olämpliga förhållanden.109 År 1903 kom en lagändring som innebar att om makarna var lika lämpliga, skulle domaren avgöra vem som skulle ha vårdnaden om barnet. Föräldrarnas
96 SOU 1997:116 s. 140.; Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus, 2000, s. 48 f. [cit. Singer, Föräldraskap i rättslig belysning].
97 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s. 48 f.
98 Croon, A., Rättshistoria, rättsdogmatik och rättens föränderlighet, SvJT 2021, s. 764 f.; Sjösten, s. 49.
99 A.a.
100 Sjösten, s. 24 ff.
101 A.a.
102 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 57 ff.
103 A.a
104 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 57 ff.
105 A.a.
106 Sjösten, s. 28.
107 Se 15 kap. 2 § giftermålsbalken i 1734 år lag.
108 Schiratzki, J., Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, Iustus, 2005, s. 34 [cit. Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige].
109 A.a.
personliga egenskaper skulle beaktas i bedömningen men i första hand var barnets ålder och kön avgörande.110
Förhållandet mellan barn och föräldrar började bli mer synligt i och med 1900-talets omfattande lagstiftningsarbete.111 Det hade sin grund i den förändrade synen av att barn var formbara.
Föräldrarna hade ett ansvar gentemot barnen både ekonomiskt och vad gällde uppfostran. Det var i 1920 års lag om barn i äktenskap som förhållandet mellan barn och föräldrar blev föremål för en mer sammanhängande reglering. Principen om barnets bästa kom för första gången till uttryck i lagtexten där barnets bästa skulle beaktas vid tvist om vårdnaden.112 Barnet som individ började framträda tydligare, däremot utan att dess egen förståelse skulle tillmätas rättslig betydelse.113 En viktig del av fostran ansågs vara att lära barnet att lyda. Föräldrarna var därmed berättigade att tukta barnet, då det ansågs vara till barnets bästa.114 Begreppet vårdnad introducerades genom lag 1917 om barn utom äktenskap och lag 1920 om barn i äktenskap.115 Det betonade vikten av att föräldrarna var skyldiga att ägna barnet den omsorg det behöver.
Dessa två lagar sammanfördes sedan – tillsammans med vissa andra familjerättsliga lagar – i Föräldrabalken (1949:381) (FB) som trädde i kraft år 1950.116
Strävandet att tillgodose barnets intresse började sedan att växa fram.117 I takt med att Sverige började utvecklas till ett välfärdssamhälle blev barnens intressen allt viktigare. Barnen började nu få en större roll som egna individer med behov.118 Sedan början av 1970-talet har den svenska familjerätten varit föremål för en ständig reformering av den anledningen.119 Regleringen för vårdnad om barn i FB reformerades år 1973, vilket bland annat innebar att det inte längre spelade någon roll vem som bar skulden för en skilsmässa för utfallet om vårdnaden.120 Föräldrarna fick samma förutsättningar för rätt till vårdnaden av barnet.121 Det framgick av betänkandet att det var barnets bästa som skulle vara utgångspunkten för regelsystemet.122
År 1977 tillsattes en kommitté som skulle utreda familjerättens område och sedan lägga fram förslag på ändringar för ett förstärkt rättsskydd för barnet.123 Det ansågs finnas ett behov att slå fast barns rätt i rättssystemet.124 Kommittén kom fram till att den familjerättsliga regleringen inte hade ändrats i takt med den förändrade synen på barns behov och villkor.125 År 1979 resulterade utredningen i en ny målsättning.126 Regleringen skulle numera främja ett tillgodoseende av barnets behov.127 Detta blev en viktig grundsten för utformning och tillämpning av ny lagstiftning gällande förhållandet mellan föräldrar och barn.128 En förändring
110 Sjösten, s. 29 f.
111 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 60 ff.
112 Se 1920 års lag om barn i äktenskap 8 § och 9 §.
113 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 60 ff.
114 Se exempelvis 1920 års lag om barn i äktenskap 4 §.
115 Sjösten, s. 32.
116 A.a.
117 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 71.
118 A.a.
119 Sjösten, s. 34.
120 Prop. 1973:32 s. 2.; Bet. LU 1973:20 s. 107 ff.
121 A.a.
122 Bet. LU 1973:20 s. 75 och s. 108 ff.
123 Dir. 1977:25 s. 45 ff.
124 Mot. 1975:76:1111.
125 SOU 1979:63 s. 47.
126 A.a. s. 58.
127 A.a.
128 Prop. 1981/82:168 s. 18.
i lagstiftningen var att ett förbud mot aga infördes, då barnet numera ansågs ha en rätt att aldrig utsättas för våld.129 Trots den nya målsättningen lyckades inte den nya lagregleringen helt komma ifrån det gamla synsättet på barnet som en ägodel till föräldrarna.130
2.2 Den moderna barnrättsliga lagstiftningen tar form
En rad reformer genomfördes under senare 1900-tal som har kommit att påverka hur lagstiftningen ser ut idag.131 År 1983 infördes ändringar i FB med syfte att stärka barnets rättsliga ställning.132 En viktig ändring var att möjligheterna för föräldrar att utöva gemensam vårdnad underlättades.133 En annan viktig ändring var att ett synsätt där barnets behov av umgänge med båda föräldrarna infördes.134 Detta spår kom lagändringen år 1991 att fortsätta på.135 Genom reformen infördes en bestämmelse som angav att domstolen skulle fästa särskild vikt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna vid bedömningen av barnets bästa.136
Den 20 november år 1989 antog FN:s generalförsamling barnkonventionen innehållande rättigheter för barn.137 Konventionen trädde i kraft för Sverige den andra september 1990.138 Lagstiftningsarbetet kom därefter att präglas av barnkonventionen och ett förverkligande av de rättigheter som konventionen givit barnen. Reformeringen av FB från år 1996 innebar att barns rätt att komma till tals i vårdnadsfrågan belystes.139 Detta var i led med barnkonventionen som innehåller en artikel som stadgar att barn ska ha rätt att uttrycka sin åsikt och få den respekterad.140 I 1998 års vårdnadsreform infördes en övergripande bestämmelse om att barnets bästa ska komma i främsta rummet i vårdnadstvister för att betona vikten av principen.141 Genom reformen blev det även möjligt för domstolen att besluta om gemensam vårdnad även om en av föräldrarna motsatte sig det.142 En anledning till utvidgningen av möjligheterna att förordna om gemensam vårdnad var en harmonisering av artikel 18 i barnkonventionen.143 Artikel 18 innebär att Sverige som konventionsstat är skyldiga att så långt som möjligt säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling.
Genom ändringar i FB, som trädde i kraft år 2006, skedde flertalet ändringar i lagstiftningen.144 Syftet var framför allt att stärka barnrättsperspektivet och därmed kom principen om barnets bästa till klarare uttryck i lagen.145 Risken för att barnet far illa framhölls tydligare som en viktig del i bedömningen av vårdnadsfrågan.146 Vikten av föräldrarnas förmåga att samarbeta belystes även den som en viktig del i bedömningen.147 1998 års reform kom att kritiseras för att ha skapat
129 Prop. 1978/79:67 s. 4 ff.
130 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 77.
131 Jfr. med kapitel 3.
132 Bet. LU 1982:83:17 s. 5.
133 Prop. 1981/82:168 s. 1.
134 A.a.
135 Prop. 1990/91:8 s. 3.
136 A.a.
137 Prop. 2017/18:186 s. 59 ff.
138 A.a.
139 Prop. 1994/95:224 s. 1 och s. 11 f.
140 Artikel 12 barnkonventionen.
141 Prop. 1997/98:7 s. 1. Jfr. artikel 3 barnkonventionen.
142 A.a. s. 50 f.
143 A.a.
144 Prop. 2005/06:99.
145 Bet. 2005/06:LU27 s. 1.
146 Prop. 2005/06:99 s. 1.
147 A.a.
en presumtion för gemensam vårdnad.148 I förarbetena till 2006 års reform poängterades att gemensam vårdnad inte schablonmässigt bör beslutas mot den ena förälderns vilja och att någon presumtion vare sig för eller emot gemensam vårdnad ska gälla.149
2.3 Barnkonventionen blir svensk lag
Från och med 1 januari 2020 är barnkonventionen svensk lag.150 Det innebär att lagen har inkorporerats i svensk lagstiftning. På så vis förtydligades rättstillämparens uppgift att tolka svenska bestämmelser i ljuset av barnkonventionen.151 Barnrättighetsutredningen hade i uppdrag att lämna ett förslag till en lag om inkorporering av barnkonventionen.152 I dess betänkande konstaterades att fortsatt transformering av bankonventionen var nödvändig vid sidan av en inkorporering för att barnets rättigheter skulle få önskat genomslag i lagstiftningen.153 Utredningen poängterade att en inkorporering kunde leda till att transformeringen av barnkonventionens bestämmelser påskyndades.154 Som konventionsstat är Sverige skyldiga att vidta de åtgärder som krävs för att barnet ska tillförsäkras de rättigheter som det erkänns i barnkonventionen.155 Av betänkandet framgick att svensk lagstiftning låg väl i linje med barnkonventionens bestämmelser.156 Inkorporeringen av barnkonventionen skulle därmed inte innebära en ny uppgift för rättstillämparen. Däremot ansågs det att konventionen inte hade fått tillräckligt genomslag i den praktiska rättstillämpningen. Beslutet att inkorporera barnkonventionen skulle därmed ge den mer genomslag.157
Åhman är av uppfattningen att barnkonventionen som svensk lag innebär en viss skillnad för tolkningen av barnets bästa i vårdnadstvister.158 För det första innebär barnkonventionens stärkta ställning i svensk rätt en mer kunskapsteoretisk tillämpning av barnets bästa jämfört med dagens mer normativa tillämpning.159 Det bör därmed leda till att en rättsprocess i större omfattning innefattar sakkunskap om barnets hälsa och utveckling. För det andra innebär inkorporeringen av barnkonventionen att det ställs högre krav på att äldre barn ska höras och att dess vilja ska tillmätas stor betydelse i bedömningen av barnets bästa. Enligt barnkonventionens utformning torde det vara möjligt att situationer uppstår där barnets åsikt kan ges företräde framför det som domstolen uppfattar som bäst för barnet.160
2.4 2021 års lagändring
I mars år 2022 trädde en ny lagändring i kraft. Syftet med reformen var åter igen att stärka barnrättsperspektivet i vårdnadsprocessen.161 Reformeringen föranleddes av en utredning (vidare 2014 års vårdnadsutredning) som bland annat skulle utvärdera 2006 års vårdnadsreform och huruvida denna förstärkt barnrättsperspektivet på ett ändamålsenligt vis.162 2014 års
148 Kaldal, s. 219.; Singer, Barnets bästa, s. 147, s. 150 och s. 159.; Åhman, s. 148 f.
149 Prop. 2005/06:99 s. 50 f.
150 Prop. 2017/18: 186 s. 1.
151 A.a.
152 Dir. 2013:35 och dir. 2015:17.
153 SOU 2016:19 s. 22 och s. 366.
154 A.a.
155 Bet. 2017/18:SoU25 s. 7 f.; Prop. 2017/18:186 s. 73.
156 Bet. 2017/18:SoU25 s. 8 och s. 10. Se även SOU 2020:63 s. 246 f. och s. 254 och Ds 2019:23 s. 4.
157 A.a.
158 Åhman, s. 169 ff.
159 Exempelvis det faktum att FB idag har som utgångspunkt att gemensam vårdnad vanligtvis är till barnets bästa.
se avsnitt 3.3. Enligt barnkonventionens bestämmelser skulle en sådan utgångspunkt kräva att det också finns kunskapsmässigt stöd för att det är barnets bästa i det aktuella fallet.
160 Åhman, s. 169 ff.
161 Prop. 2020/21:150 s. 1.
162 Dir. 2014:84 s. 1 ff.
vårdnadsutredning resulterade år 2017 i ett betänkande för redovisning av utvärderingen.163 Där konstaterades det att barnrättsperspektivet hade stärkts.164 2014 års vårdnadsutredning ansåg likväl att det fanns förbättringsområden och därmed ett behov av en reformering av FB.165 Ett tillägg till FB:s 6 kap. 2 a § ansågs nödvändigt för att tydliggöra att principen om barnets bästa är avgörande för alla frågor om vårdnad, boende och umgänge.166 Tidigare framkom endast att principen skulle vara avgörande vid beslut. I enlighet med barnkonventionens artikel 3 ska barnets bästa vara avgörande vid alla åtgärder som rör barn. Av 2014 års vårdnadsutredning framgår att FB:s bestämmelse i praktiken redan hade ett bredare tillämpningsområde än vad ordalydelsen angav och därmed stämde överens med barnkonventionens krav. En ändring av bestämmelsens ordalydelse ansågs därmed nödvändig för att stämma överens med dess tillämpningsområde. Detta ansågs dessutom tydliggöra barnrättsperspektivet.167 Regeringen kom att hålla med utredningen i detta avseende.168 Vårdnadsreformen resulterade även i en ny paragraf.169 6 kap. 2 b § FB infördes som stadgar:
”Barnet ska få information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor om vårdnad, boende och umgänge.
Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.”
Syftet bakom bestämmelsen var att stärka barns rätt att komma till tals under vårdnadstvister.170 Av vad som framgår i SOU 2020:63 har inte barnets rätt att dess vilja blir hörd och beaktas som den kommer till uttryck i barnkonventionen till fullo säkerställts av FB:s reglering.171 Ett införande av 2 b § skulle därmed medföra ökad fördragskonformitet.172 Det faktum att lagtexten uttrycker barnets rätt till information ansågs utgöra en central roll för att barn ska kunna utöva sin rätt till delaktighet.173
Regleringen kom att ändras i fråga om vad domstolen ska fästa avseende särskilt vid när frågan om huruvida vårdnaden ska vara gemensam eller inte avgörs.174 Ett syfte med 2006 års vårdnadsreform var att ge domstolarna större möjlighet att kunna förordna om ensam vårdnad.
Därmed lyftes föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor om barnet fram som en särskild viktig faktor för domstolarna att beakta vid vårdnadstvister.175 Föräldrarnas djupa konflikt skulle i så liten utsträckning som möjligt gå ut över barnet. Av utredningen framgick att regleringen hade fått genomslag i praktiken då fler föräldrar fick ensam vårdnad. Emellertid konstaterades att den nya bestämmelsen kan ha kommit att bli konfliktdrivande. Allt fler föräldrar började yrka
163 SOU 2017:6.
164 A.a. s. 26 f.
165 A.a.
166 SOU 2017:6 s. 281. Se även Prop. 2005/06:99 s. 38 ff. och s. 44 ff.
167 A.a.
168 Prop. 2020/21:150 s. 41.
169 A.a. s. 9 och s. 43 ff.
170 A.a. s. 43 ff. Sverige fick år 2015 kritik från barnrättskommittén vad gäller barnets rätt att komma till tals i vårdnadstvister och uppmuntrades att stärka rätten att bli hörd, CRC/C/SWE/CO/5, p. 20, s. 5.
171 SOU 2020:63 s. 451 ff. och s. 565 ff.
172 A.a.
173 Prop. 2020/21:150 s. 43 ff.
174 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
175 Se 6 kap. 5 § st. 2 FB tidigare lydelse.
på ensam vårdnad och lyfta fram samarbetsproblem under förfarandet i stället för att försöka hitta lösningar på konflikten, något som kan få negativa konsekvenser för barn.176
2014 års vårdnadsutredning ansåg det därför nödvändigt att skifta fokus.177 I stället för att låta fokus vid bedömningen av vårdnadsfrågan ligga i hur föräldrarna hanterar frågor om barnet ansågs det lämpligare att låta fokus ligga på huruvida föräldrarnas agerande gentemot varandra påverkar barnet. På så vis ansågs utrymmet minska för föräldrarna att konstruera konflikter med målsättning att få ensam vårdnad. 2014 års vårdnadsutredning vidhöll däremot att ensam vårdnad fortfarande kan vara till barnets bästa då konflikten mellan föräldrarna i för hög grad går ut över barnet.178 Regeringen höll med 2014 års vårdnadsutredning.179 FB:s 6 kap. 5 § st. 2 kom därmed att få följande lydelse:
”Vid bedömningen av om föräldrarna ska ha gemensam vårdnad eller om en av dem ska ha ensam vårdnad ska rätten fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov främst och ta ett gemensamt ansvar i frågor som rör barnet.”
På så vis ansågs att barnrättsperspektivet stärktes i regleringen. Fokus riktades mot barnet och konsekvenserna för denne i stället för på föräldrarnas samarbetsproblem.180
Ytterligare förändringar kom att genomföras i FB:s 6 kap. 5 § st. 2.181 Tidigare hindrade bestämmelsen domstolen från att besluta om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsatte sig det. Den nya regleringen kom att ta bort detta hinder i syfte att tydliggöra att barnets bästa ska vara avgörande vid vårdnadstvister, inte föräldrarnas inställning.182 2014 års vårdnadsutredning vidhöll däremot att domstolen bör vara restriktiv med att utdöma gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig vårdnadsformen. Regleringen togs snarare bort för de fall då föräldrarna utan närmare motivering motsatte sig gemensam vårdnad och därmed hindrade domstolen från att förordna om sådan trots att det var till barnets bästa att vårdnaden var gemensam.183 I lagändringens förarbeten förtydligas att beslut om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig det i majoriteten av fallen kommer vara emot barnets bästa.184 De fall då det kan vara till barnets bästa är då det tydligt framgår att föräldrarna i praktiken har förmåga att ta gemensamt ansvar för frågor som måste lösas.185
2.5 Sammanfattande kommentar och analys
Det går att identifiera ett framväxande barnrättsperspektiv i lagstiftningen. Inte minst har barnkonventionen förstärkt det barnrättsliga perspektivet. I stort sett alla de vårdnadsreformer som genomförts har haft i syfte att stärka barnrättsperspektivet. Det framgår också av kapitlets genomgång att synen på vad som är till barnets bästa i viss mån har skiftat i och med det utfall som blivit av lagstiftningsarbetet. Exempelvis blev utfallet av 2006 års vårdnadsreform där förordnande om ensam vårdnad skulle underlätta att föräldrarnas konflikt dem emellan ofta hamnade i fokus. Lagstiftaren gick därmed in och korrigerade lagen för att i större mån se till
176 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
177 SOU 2017:6 s. 31 och s. 192 ff.
178 A.a.
179 Prop. 2020/21:150 s. 71.
180 A.a.
181 SOU 2017:6 s. 203.
182 Barnrättskommittén har dessutom uttalat sig om att det strider mot barnets bästa om en rättslig reglering innebär att föräldraansvaret automatiskt tilldelas den ena föräldern eller båda, CRC/C/GC/2013/14, p. 67, s. 15.
183 SOU 2017:6 s. 203.
184 Prop. 2020/21:150 s. 134.
185 A.a.
att barnets bästa hamnade i fokus. Detta tyder på att målsättningen om att barnets bästa ska komma i främsta rummet ständigt sätter ramen för hur lagstiftningsarbetet fortskrider.
Det framgår också av kapitlets genomgång att innebörden av barnets bästa varierar med tiden och påverkas av synen på barnet i samhället just då. Ett tydligt exempel på detta är hur aga en gång i tiden var lagligt eftersom det ansågs vara en del av barnets bästa att lära barnet lyda genom att kunna slå barnet. Idag anses det i stället vara barnets bästa att barnet har en absolut rätt att inte utsättas för något typ av våld. Det omfattande reformarbetet som skett är därmed nödvändigt då barnets bästa hela tiden måste vara föremål för en kontinuerlig omprövning.
Vad gäller inkorporeringen av barnkonventionen finns en del oklarhet i vilken mån inkorporeringen bör påverka rättstillämpningen och rättsläget. Enligt förarbeten verkar en sådan påverkan vara minimal. Av Åhmans framställning torde emellertid en del påverkan vara på sin plats. Det bör däremot lyftas fram att det sedan Åhmans framställning har skett en ny vårdnadsreform med syfte att stärka barnrättsperspektivet där även motiveringen till vissa lagändringar har varit fördragskonformitet. Exempelvis torde barnets vilja och rätt att komma till tals ha förstärkts och därmed i större mån vara fördragskonform idag. Eftersom inkorporeringen av barnkonventionen nyligen trätt i kraft och detsamma gäller den senaste vårdnadsreformen, återstår det att se hur rättstillämpningen utvecklar sig. Eftersom rättstillämparen i enlighet med rättskälleläran lägger stor vikt vid förarbetsuttalanden antyder det på att rättsutvecklingen inte kommer att påverkas i större mån.186 Vad som skulle kunna ändra en sådan rättsutveckling är barnrättskommitténs möjlighet att kritisera Sveriges tillämpning av barnkonventionen.
2021 års lagändring är så pass ny att det är svårt att konstatera vilka effekter lagändringen får för rättsutvecklingen. Vad som torde bli de största skillnaderna med beaktande av vad som anförts i lagens förarbeten så kommer barnets vilja i större mån än tidigare att beaktas i domstolens bedömning. Domstolen torde i högre mån börja arbeta med att ge barnet information i relevanta frågor för att barnets möjlighet att uttrycka sina åsikter ska underlättas.
En del av detta arbete borde även vara att domstolen ser till att den information som ges anpassas efter det enskilda barnet och att informationen blir möjlig för barnet att förstå. Vad gäller föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet torde domstolens bedömning i och med lagändringen fokuseras på vilka effekter konflikten får för barnet. Domstolen borde i mindre mån än tidigare kolla på själva konflikten mellan föräldrarna. Att domstolen inte längre är förhindrad att besluta om gemensam vårdad då båda föräldrarna motsätter sig det innebär att domstolen inte längre är lika bunden av parternas yrkanden. Det är därmed tydligare att det är barnets bästa som ska avgöra utfallet i vårdnadstvisten, inte föräldrarnas inställning och intressen.
186 Se avsnitt 1.3.
