Metod och material

Den rättsdogmatiska metoden tillämpas för att besvara uppsatsens syfte. Metoden kan beskrivas som ett tolkningsverktyg som ska fastslå och systematisera gällande rätt.¹⁴ Det handlar om att analysera hur en rättsregel ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang.¹⁵ Karaktäristiskt för den rättsdogmatiska metoden är att den bedrivs i ett begränsat material som definieras av rättskälleläran.¹⁶ Rättskälleläran innefattar dels vilka rättskällorna är, dels hur de förhåller sig till varandra och bör tolkas.¹⁷ Rättskällorna utgör de informationskällor som juristen har att tillämpa vid hantering av regler.¹⁸ Dessa informationskällor utgörs av de vedertagna rättskällorna vilket bland annat omfattar författningar, förarbeten, rättspraxis och doktrin.¹⁹ Rättskällorna bidrar tillsammans till analysen av gällande rätt och kan beskrivas ha en hierarkisk ordning där författningar har högst formell auktoritet.²⁰ Prejudikat och förarbeten kan anses tillmätas ett något svagare värde medan doktrin har en ännu svagare ställning.

Sandgren poängterar emellertid att alla rättskällor ska följas såvida det inte finns skäl som talar emot. Ett exempel på en sådan situation kan vara att ett prejudikat inte längre är tillämpbart på grund av samhällsutvecklingen.²¹

Huruvida rättsdogmatiken innefattar resonemang de lege ferenda är omstritt.²² Enligt Nääv och Zamboni kan rättsdogmatiken innefatta kritisk forskning där fristående ändamålsargument påvisar att rättsläget är otillfredsställande och bör ändras.²³ Sandgren vidhåller att rättsdogmatiken kan inbegripa argument de lege ferenda i den mån det görs inom analysen av gällande rätt.²⁴ Han poängterar att rättspolitisk argumentation i en vidare mening faller utanför rättsdogmatiken.²⁵ Uppsatsen ansluter sig därmed till åsikten att resonemang de lege ferenda kan förekomma i den mån det görs i uppsatsens slutdel och i den mån det föreligger en form av intern koherens.

Sandgren har ställt sig frågande till den rättsdogmatiska metodens lämplighet som vetenskap.²⁶ Kritiken ligger främst i metodens begränsade tillämpningsområde och dess bristande intresse

14 Strömholm, S. m.fl., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Norstedts juridik, 2020, s. 80 [cit. Strömholm].;

Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, Norstedts juridik, 2020, s. 51 f. [cit. Sandgren].

15 Nääv, M., Zamboni, M. (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, 2018, s. 26 [cit. Nääv och Zamboni].

16 Sandgren, s. 51.; Strömholm, s. 80.; Nääv och Zamboni, s. 21.

17 Sandgren, s. 47.

18 Strömholm, s. 329.; Lehrberg, B., Praktisk juridisk metod, Iusté, 2021, s. 105 [cit. Lehrberg].

19 Bernitz, U. m.fl., Finna rätt, Norstedts juridik, 2020, s. 19.; Sandgren, s. 47.; Lehrberg, s. 38.

20 Sandgren, s. 48.

21 A.a. Ett annat exempel kan vara att en författning har ett snävt tillämpningsområde och därför inte bör tillämpas under vissa omständigheter, Sandgren, s. 48.

22 Sandgren, s. 52.

23 Nääv och Zamboni, s. 40.

24 Sandgren, s. 52.

25 A.a.

26 Sandgren, C., Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005, s. 648 ff.

för hur normerna tillämpas i verkligheten. Sandgren anser därmed att den rättsdogmatiska metoden inte är tillräcklig i förhållande till den rättsvetenskapliga granskning som krävs för att analysera ett rättsligt problem. Han anser att en mer analytisk metod är nödvändig.²⁷ Jareborg tillbakavisar denna typ av kritik och menar att den rättsdogmatiska metoden är lämplig i förhållande till dess funktion.²⁸ Rättssystemet får anses vara styrande och verkligheten får anses komma i efterhand. Realiteten får därför anpassa sig efter rättssystemet. ”Rättsdogmatikens verklighet är själva rättssystemet som normativt system, inte det som systemet resulterar i ifråga om mänskligt handlande när dess regler tillämpas av myndigheter och enskilda.” ²⁹ Jareborg anför vidare att det kan vara på sin plats att beskriva rättsdogmatiken som en analys med ett vetenskapligt syfte snarare än en vetenskaplig metod.³⁰ Nääv och Zamboni ifrågasätter varför rättsdogmatiken skulle vara mindre vetenskaplig än någon annan vetenskap.³¹ De vidhåller att det finns andra vetenskaper som arbetar med tolkning som vetenskaplig metod och att det således inte bör hindra den rättsdogmatiska metoden från att kategoriseras som en vetenskap.³² Nääv och Zamboni poängterar att rättsdogmatikens inverkan på samhällsutvecklingen tyder på metodens vikt.³³ På så sätt ansluter sig denna uppsats till åsikten att rättsdogmatiken är en lämplig metod för att uppnå uppsatsens syfte.

Reglerna i författningarna är ofta allmänt hållna.³⁴ Detta är också fallet för den reglering som kommer till uttryck i uppsatsen.³⁵ För att förstå författningstexten på ett korrekt sätt är det därför nödvändigt att beakta de ytterligare allmänt accepterade rättskällorna.³⁶ Den rättsdogmatiska metoden kräver en korrekt tillämpning av informationskällorna.³⁷ Nääv och Zamboni förklarar att en beskrivning av den rättsdogmatiska metoden är svår att specificera.³⁸ En praktisk beskrivning av hur metoden utövas är således ett fördelaktigt sätt att beskriva den rättsdogmatiska metoden.³⁹ I det följande kommer därmed uppsatsens material att diskuteras mot bakgrund av hur rättskällorna ska användas på ett korrekt vis i enlighet med den rättsdogmatiska metoden.

För uppsatsens syfte har lagstiftningens förarbeten granskats. Strömholm förklarar att förarbeten kan bidra till en förståelse för vilka ändamål en regel har att främja.⁴⁰ Förarbeten som informationskälla spelar en roll vid tolkning av lag.⁴¹ De bidrar till en förståelse för lagens relation till rättssystemet i övrigt och till den verklighet som regleras. Ofta ger förarbeten beskrivningar om vad lagens använda termer ska innebära för rättstillämparen.⁴² Eftersom lagen som behandlas i uppsatsen är generellt utformad är förarbeten en rättskälla av betydelse för att kunna utreda och analysera gällande rätt. Emellertid framhåller Strömholm att förarbeten är allmänt hållna och sällan behandlar hur regler ska hanteras.⁴³ Enligt Lehrberg kan förarbeten

27 A.a.

28 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1 ff.

29 A.a. s. 9.

40 Strömholm, s. 83. Se även Lehrberg, s. 149.; Peczenik, A., Juridikens metod och teori, Norstedts juridik, 1995, s. 41 [cit. Peczenik].

41 Lehrberg, s. 158.

42 A.a.

43 A.a.

även ge anvisningar och rekommendationer till rättstillämparen om hur lagen bör förstås i praktiken och hur vissa speciella situationer bör bedömas.⁴⁴ Av uppsatsens redogörelse framgår snarare Lehrbergs uppfattning som korrekt.⁴⁵

En annan rättskälla som spelat en roll i uppsatsarbetet är HD:s domstolsavgöranden. Lehrberg beskriver det som HD:s främsta uppgift att uttolka lagarna.⁴⁶ Han beskriver vidare hur en granskning av förarbeten inte är tillräcklig eftersom dessa kan bli föråldrade. I domstolsavgöranden tillämpas lagen i konkreta fall vilket ger vägledning om lagens utfall i praktiken.⁴⁷ Strömholm poängterar att HD endast kan uttala sig om sådana fall som kommer under deras prövning.⁴⁸ Tillämpningsområdet för dess uttalanden är därmed begränsade till de angivna omständigheterna i fallet. Strömholm belyser även det faktum att HD kan göra så oklara uttalanden att de inte ger någon riktig vägledning, vilket läsaren måste vara uppmärksam på.⁴⁹ Sandgren beskriver hur det vid granskning av rättspraxis är viktigt att beakta rättskällornas hierarkiska ställning och den sakliga tyngden av de argument som framförs i prejudikatet.⁵⁰ Det är dessutom av vikt att ha i åtanke att även prejudikatinstanserna kan göra felbedömningar och att prejudikat således kan bli föremål för kritik.⁵¹ För uppsatsens ämnesområde är nyare praxis knapphändig.⁵² Äldre prejudikat kan däremot fortfarande ha verkan då de inte har överspelats av ny reglering och samhällsutveckling.⁵³ Innebörden av principen om barnets bästa och hur vårdnadsmål bör bedömas har visserligen förändrats över tid, men det finns aspekter som har bäring än idag.⁵⁴ I uppsatsen har äldre praxis därför behandlats med försiktighet och med beaktande av de lag- och samhällsförändringar som kan sätta prejudikatvärdet ur spel.

Uppsatsen utnyttjar till stor del den doktrin som finns på området. Det är därmed nödvändigt att säga något om dess status som rättskälla. Doktrinen saknar självständig auktoritet.⁵⁵ Nääv och Zamboni förklarar däremot att doktrin integrerar med övriga rättskällor och ökar till följd därav övriga rättskällors demokratiska legitimitet.⁵⁶ Till skillnad från rättstillämparen har juridikforskaren en friare möjlighet att anlägga ett övergripande perspektiv på rättsområdet och göra en mer kvalificerad problemlösning.⁵⁷ Vid en granskning av doktrin är det av vikt att beakta med vilken kraft den juridiska argumentationen framförs.⁵⁸ Eftersom rättskällan saknar självständig auktoritet är den juridiska argumentationen avgörande för att bedöma om innehållet ska anses övertygande.⁵⁹ Doktrinen är därför av relevans för uppsatsen för att ge ett

44 Lehrberg, s. 149.

45 Se exempelvis under avsnitt 2.4 sista stycket där det ur lagens förarbete framgår att rättstillämparen bör vara restriktiv i sin möjlighet att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Dessutom förklaras i förarbetet vilka situationer bestämmelsen är avsedd att tillämpas på.

46 Lehrberg, s. 159 och s. 165.

52 Sjösten, s. 17.; Åhman, K. m.fl., Barnkonventionen i praktiken, Norstedts juridik, 2020, s. 153 [cit. Åhman].

53 Sandgren, s. 48.; Heuman, L., Värdet av en stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis, SvJT 2020, s. 453 och s. 470.

54 Se kapitel 2 och särskilt avsnitt 2.2.

55 Nääv och Zamboni, s. 27 f.

56 A.a.

57 Lehrberg, s. 203 f. Rättstillämparen är dessutom bunden av parternas yrkanden och att mål måste avgöras inom en begränsad tid, Lehrberg, s. 204.

58 Nääv och Zamboni, s. 27 f.; Lehrberg, s. 206.

59 A.a.

större perspektiv på rättsområdet och dess innebörd. Dessutom bidrar doktrinen med en förståelse för de värderingar som reglerna vilar på.

I och med att barnkonventionen nyligen har inkorporerats i svensk rätt blir även den folkrättsliga synen på konventionstolkning relevant för uppsatsen.⁶⁰ På vilket sätt denna situation ska hanteras inom den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen har i doktrinen framhållits som oklart.⁶¹ Åhman förklarar att det därför krävs en avvaktan på rättsutvecklingen för att kunna ge tydliga svar.⁶² I Ds 2019:23 förklaras hur konventionstolkning av barnkonventionen bör ske i Sverige.⁶³ Barnkonventionen ska – i enlighet med Wienkonventionen om traktaträtten, Wien den 23 maj 1969, allmänna regler om tolkning⁶⁴ – tolkas ärligt (in good faith) i överrensstämmelse med texten, i dess sammanhang och mot bakgrund av konventionens syfte och ändamål. Det innebär att konventionstextens gängse mening utgör utgångspunkten. Den gängse meningen av uttrycket ska också ses i sitt sammanhang. Det innebär att barnkonventionen ska läsas i sin helhet. Den gängse meningen ska också tolkas i ljuset av barnkonventionens ändamål och syfte vilket bland annat kommer till uttryck i inledningen (preamble). Barnkonventionen ska därmed beaktas som ett levande instrument som måste tolkas i relation till tiden.⁶⁵

I uppsatsen förekommer uttalanden av FN:s barnrättskommitté. I Ds 2019:23 framgår att barnrättskommittén uttalanden inte är juridiskt bindande, men att de utgör en vägledning för tolkning och tillämpning av barnkonventionen.⁶⁶ Barnrättskommittén följer upp Sveriges fullföljande av de folkrättsliga förpliktelserna genom rekommendationer och eventuell kritik.⁶⁷ Det är främst en politisk fråga huruvida Sverige väljer att följa upp de synpunkter som görs av kommittén.⁶⁸ Samtidigt har Sverige som konventionsstat erkänt barnrättskommitténs mandat att granska genomförandet av skyldigheterna enligt konventionen.⁶⁹ Barnrättskommitténs rapporter beaktas således i uppsatsen med en viss försiktighet och används snarare i syfte att beskriva lagstiftningsarbetet då det går att se ett agerande från Sverige i förhållande till barnrättskommitténs kritik. Barnrättskommittén publicerar även allmänna kommentarer om innebörden av enskilda artiklar och generella råd om hur konventionsåtaganden kan få bättre genomslag.⁷⁰ Även om de allmänna kommentarerna inte är juridiskt bindande är Sverige som konventionsstat skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att barnet ska tillförsäkras de rättigheter som det erkänns i barnkonventionen.⁷¹ Barnrättskommitténs uttalanden kan därmed utgöra ett viktigt stöd för konventionsåtaganden i Sverige.⁷² Det faktum att svenska förarbeten refererat till dessa allmänna kommentarer i lagstiftningsarbetet tyder på dess relevans.⁷³ Avgöranden från HD som tar sikte på bedömningen av vårdnadstvister har varit knapphändig under de senaste åren.⁷⁴ Avgöranden från Sveriges hovrätter (HovR) har varit desto fler och har

60 Se avsnitt 2.3.

därmed blivit vägledande för utvecklingen av praxis.⁷⁵ För att kunna utreda gällande rätt på uppsatsens område har därför hovrättspraxis varit nödvändig att ta i beaktning. Enligt Peczenik får hovrättspraxis åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation, men det finns inget krav på att det skall eller bör åberopas.⁷⁶ Hovrättsavgöranden bör däremot åberopas som auktoritetsskäl i väsentligt likartade mål.⁷⁷ Vad som emellertid måste beaktas är det faktum att hovrättspraxis inte har bindande verkan.⁷⁸ Läsaren bör således ha i åtanke att prejudikatvärdet är lägre då HD inte avgjort frågan ännu. Dahlman poängterar att vad som utgör en rättskälla beror på vad juristerna i sitt praktiska arbete regelmässigt behandlar som en rättskälla.⁷⁹ Det har blivit alltmer vanligt att använda sig av hovrättspraxis i det dagliga arbetet.⁸⁰ Det kan därmed anses som att hovrättspraxis bör beaktas som en rättskälla och följaktligen kunna tillämpas utan att falla utanför ramarna för den rättsdogmatiska metoden.

År 2022 trädde en ny lagändring i kraft som bland annat ändrade innehållet av FB:s 6 kap. 5 § st. 2. Lagändringen innebär att det inte är uteslutet för domstolen att besluta om gemensam vårdnad även om båda föräldrarna motsätter sig det, då det är barnets bästa som ska vara avgörande.⁸¹ Bestämmelsen har inverkan på uppsatsens ämnesområde och det bör därför diskuteras huruvida ändringen inverkar på rättsläget. Frågan kan ställas huruvida tidigare praxis ännu har relevans på området. En granskning av reformens förarbeten indikerar emellertid att äldre praxis fortfarande är relevant. I Prop. 2020/21:150 framhålls att beslut om gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig det ofta är emot barnets bästa.⁸² Redan vid beslut om gemensam vårdnad mot en förälders vilja ska domstolen göra detta med stor försiktighet och lyhördhet.⁸³ Domstolen bör således vara restriktiv med att utdöma gemensam vårdnad då båda föräldrarna motsätter sig vårdnadsformen.⁸⁴ Det bör krävas att det av omständigheterna i målet tydligt framgår att föräldrarna i praktiken kan ta gemensamt ansvar för de frågor som måste hanteras av föräldrarna.⁸⁵ Vid en granskning av rättskällorna framgår att det ofta finns svåra och djupa konflikter mellan föräldrarna då dess konflikt om vårdnaden har gått så långt att den måste avgöras inför domstol.⁸⁶ Detta tyder på att lagändringen inte kommer förändra domstolens bedömning i väsentlig mån. Tidigare praxis bör därmed fortfarande gå att finna relevant.