Bestämmelsen bör inte tillämpas på legala skiljeförfaranden och investeringstvister . 70

När en skiljenämnd tar ställning till sin behörighet i en investeringstvist bedöms om investerarens accept är kongruent med statens stående anbud om skiljeförfarande (se avsnitt 3.7.4). Vanligen är anbudet detaljrikt definierat.²⁷¹ För att fullt ut ta ställning till om staten samtyckt till skiljeförfarande beträffande den ekonomiska aktiviteten måste därför investeringskravet tolkas. Även om investeringskravet är dubbelrelevant, borde en fullständig prövning göras av om den ekonomiska aktiviteten utgör en investering i traktatens mening för att grunda behörighet (jämför hovrättens avgörande i Yukos Oil).

I skiljeförfaranden där UNCITRAL RoA tillämpats samt i ICSID-förfaranden har skiljenämnden inte utgått från parternas påståenden vad gäller investeringskravet utan gjort en fullständig prövning och avvisat kärandens talan när investeringskravet inte visats vara uppfyllt (se avsnitt 3.4.7). HD:s tillämpning av påståendedoktrinen i Petrobart avviker från denna internationella praxis. Det måste anses särskilt angeläget att det finns utrymme för att tillämpa internationellt välanpassade principer och tvistlösningsmekanismer på investeringstvister som är av utpräglat internationell karaktär. Påståendedoktrinen bör därför inte tillämpas på påståenden om huruvida investeringskravet är uppfyllt eller inte.

Om påståendedoktrinen ska tillämpas även på legala skiljeförfaranden i vilka skiljenämndens behörighet härrör från författning kan det vidare vara mer ändamåls-enligt att inte kodifiera doktrinen i ett regelverk som primärt gäller för avtalsbaserade skiljeförfaranden. I detta avseende kan det vara mer ändamålsenligt att låta påstående-doktrinen kvarstå som en grundsats som kommer till uttryck i praxis och doktrin.

5.4.1.5 1 § LSF bör bringas i överensstämmelse med NYK

Påståendedoktrinen innebär, något förenklat, att en skiljenämnd är behörig att pröva talan om käranden påstår att anspråket grundar sig på ett rättsförhållande som omfattas av ett giltigt och bindande skiljeavtal. Som framgår av avsnitt 2.4.2.2 uppställer 1 § LSF ett krav på att skiljeavtalet anger ett preciserat rättsförhållande vad avser framtida tvister, medan NYK (se även artikel 7 Modellagen) använder en vidare definition av vad som utgör ett rättsförhållande. För att Sverige ska uppfylla sina åtaganden enligt NYK, bör definitionen av ”rättsförhållande” i 1 § LSF därför inte begränsa skiljeavtalet

271 Jfr Echandi, Bilateral Investment Treaties and Investment Provisions in Regional Trade Agreements: Recent Developments in Investment Rulemaking, s. 11 ff.

så att det enbart avser anspråk som grundar sig direkt på huvudavtalet (jämför vad som sagts om anknytningsdoktrinen i avsnitt 3.4.5).272

Även om en konventionskonform tolkning eller en tolkning enligt anknytnings-doktrinen torde kunna leda till att även framtida, utomobligatoriska anspråk eller liknande omfattas av skiljeavtalet i nuläget, bör det övervägas att införa samma lokution som i artikel II (1) NYK i 1 § LSF. Anpassningen anses angelägen om påstående-doktrinen ska lagfästas i LSF, eftersom påstående-doktrinen i annat fall bygger på en snävare definition av vad som utgör ett rättsförhållande än NYK.

Bör påståendedoktrinen kodifieras i den reviderade LSF? 5.4.2

Behörighetsfrågor är centrala för alla skiljeförfaranden; såväl nationella som inter-nationella sådana. För utländska parter, skiljemän och ombud som ska välja eller har valt Sverige som säte för skiljeförfarandet kan det finnas ett betydande värde av att regler kring skiljenämnds behörighet är lättillgängliga och lättillämpade.²⁷³ Eftersom det inte finns en bestämmelse i LSF som kodifierar påståendedoktrinen kan behörighets-prövningen vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta eventuellt leda till oförutsebara konsekvenser för svenska och utländska parter när påståendedoktrinen i nuläget till-ämpas. Särskilt torde så vara fallet för utländska parter, ombud och skiljemän om det saknas motsvarighet till påståendedoktrinen på skiljedomsområdet internationellt sett (jämför med vad som sagt i avsnitt 4).

Skiljeförfarandeutredningen har, utan närmare motivering, konstaterat att det saknas underlag för att lägga fram ett lagförslag när det gäller en fråga som flera gånger och med utförliga motiveringar har prövats av HD.²⁷⁴ Till skillnad från Skiljeförfarande-utredningen, har SAA och ICC:s skiljedomskommitté dock argumenterat för att det bör införas en bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen i LSF.²⁷⁵ SAA menar att även om det råder viss oklarhet om påståendedoktrinens närmare innebörd motiverar detta i sig att ett klarläggande sker i form av en bestämmelse som kodifierar påstående-doktrinen. En sådan kodifiering fyller enligt SAA en pedagogisk funktion, eftersom det redan av lagtexten bör framgå vad som gäller i centrala avseenden. Detta är av särskild betydelse för utländska parter och skiljemän, vilka inte har samma kännedom om och

272 Jfr Madsen, SvJT 2016 s. 669.

273 Jfr Zettermarck & Reldén, Bör lagen om skiljeförfarande internationaliseras?, s. 91.

274 SOU 2015:37 s. 166.

tillgång till förarbets- och litteraturuttalanden som inhemska sådana. ²⁷⁶ ICC:s skiljedomskommitté har också understrukit vikten av att införa en kodifiering av påståendedoktrinen i den nya lagen om skiljeförfarande, eftersom det skulle bidra till att göra lagen mer transparent för utländska parter, ombud och skiljemän.²⁷⁷

Som framgår av avsnitt 4 finns det ingen bestämmelse som kodifierar påstående-doktrinen i de utländska lagar och regler som studerats. Liksom SAA och ICC:s skilje-domskommitté anser jag att det är önskvärt att centrala behörighetsprinciper är förutsebara för parter, ombud och skiljemän. Dels har detta att göra med att minimera risken för ett överraskningsmoment under förfarandet som skulle kunna leda till ett minskat förtroende för svensk rätt som lex arbitri för (framför allt) utländska parter, ombud och skiljemän. Dels torde tydliga regler kring hur behörighetsfrågor ska bedöm-as av skiljenämnden vara eftersträvansvärt, om det medför att parterna mer sällan väcker talan i domstol på grund av att skiljenämnden ansetts sakna behörighet att avgöra tvisten. En sådan överprövning som föreskrivs i 34 och 36 §§ LSF är nämligen förenad med ökade kostnader och tidsutdräkt till nackdel för tvistens slutliga lösning och innebär att sekretessen röjs.

För att en kodifiering av påståendedoktrinen ska kunna bidra till ökad förutsebarhet för svenska och utländska parter, ombud och skiljemän, är det dock kritiskt att bestämmelsen utformas så att påståendedoktrinens närmare innebörd klarläggs. Det är därför inte tillräckligt att det av LSF framgår att ”påståendedoktrinen ska tillämpas när skiljenämnden prövar sin behörighet”.²⁷⁸ I detta avseende torde det fylla en pedagogisk funktion att i bestämmelsen ange hur påståendedoktrinen i stället ska tillämpas. Bestämmelsen skulle kunna utformas enligt följande:

”När skiljemännen ska pröva sin behörighet att avgöra tvisten enligt 2 § eller när en domstol ska ta ställning till en invändning om skiljeavtal enligt 4 § ska påståendedoktrinen tillämpas. Skiljemännen anses behöriga att pröva ett påstått rättsfaktum av betydelse för sakens prövning, om skiljemännen eller domstolen finner att rättsfaktumet omfattas av ett rättsförhållande som täcks av skiljeavtalet.” Bestämmelsen skulle förutom i de angivna situationerna vara tillämplig när en skilje-dom överprövas i skilje-domstol enligt 34 och 36 §§ LSF, samt om part väcker fastställelse-talan enligt 2 § LSF. Andra meningen är även tillämplig på dubbelrelevanta motfakta

276 SAA:s remissvar till SOU 2015:37.

277 ICC:s remissvar till SOU 2015:37.

som åberopas av svaranden. Genom att samtidigt i 1 § LSF anpassa lydelsen så att ett skiljeavtal kan omfatta ”rättsförhållande, vare sig kontraktsrättsligt eller ej” försäkras att påståendedoktrinens komponenter är uniforma med artikel II (1) NYK.

Skiljeförandelagstiftningen syftar i mångt och mycket till att fylla en funktion i det praktiska rättslivet.²⁷⁹ Ett huvudsakligt argument mot att införa en kodifiering av påståendedoktrinen i LSF är att desto mer reglering som sker av handläggningsfrågor i LSF, desto mindre processuell flexibilitet torde skiljenämnden ha. En bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen riskerar att leda till en mer stelbent handläggning av behörighetsfrågor på bekostnad av skiljeförfarandets flexibilitet och minska möjlig-heterna att anpassa förfarandet efter omständigmöjlig-heterna i det enskilda fallet. Särskilt torde så vara fallet om bestämmelsen ska förstås som en indispositiv regel. För att säkerställa att skiljeförfarande i Sverige kan fortsätta att vara modernt och attraktivt, finns därför fog för att låta påståendedoktrinen få kvarleva som en processrättslig grundsats som kommer till uttryck i praxis och doktrin. Påståendedoktrinen kan här användas som ett verktyg för att uppnå processekonomiska fördelar när dubbelrelevanta rättsfakta prövas som leder till att tvisten i många fall avgörs slutligt.

Enligt min mening väger dock argumentet om ökad förutsebarhet tungt och jag anser att det finns skäl för att införa en kodifiering av påståendedoktrinen med den föreslagna utformningen. För att inte kodifieringen ska inverka negativt på flexibiliteten i förfarandet, bör tydliggöras att bestämmelsen inte förhindrar skiljenämnden från att avgöra behörigheten tillsammans med själva skiljedomen. I detta avseende kan ledning hämtas från artikel 16 (3(1)) Modellagen som föreskriver att frågan om behörigheten kan avgöras antingen särskilt eller skjutas upp till själva sakprövningen.280 Bestämm-elsen, som tar sikte på skiljenämndens behörighetsprövning, skulle lämpligen återfinnas i den lagregel som den ovan föreslagna regeln om påståendedoktrinen hänvisar till – det vill säga 2 § LSF (jämför dess ursprungliga lydelse i avsnitt 2.2 ovan). De två bestämmelserna skulle kunna utformas enligt följande:

”Skiljemännen får pröva sin egen behörighet att avgöra tvisten. Detta hindrar inte en domstol från att på begäran av en part pröva frågan. Skiljemännen får fortsätta skiljeförfarandet i avvaktan på domstolens avgörande.

Skiljemännens prövning av sin egen behörighet kan göras i ett särskilt beslut under förfarandet eller tillsammans med prövningen av saken.

279 Jfr Heuman, Skiljemannarätt, s. 45.

Även om skiljemännen i ett beslut under förfarandet funnit att de är behöriga att avgöra tvisten är deras beslut inte bindande. I fråga om talan mot en skiljedom som innefattar ett avgörande om behörigheten gäller bestämmelserna i 34 och 36 §§.”

”När skiljemännen ska pröva sin behörighet att avgöra tvisten enligt 2 § eller när en domstol ska ta ställning till en invändning om skiljeavtal enligt 4 § ska påståendedoktrinen tillämpas. Skiljenämnden anses behörig att pröva ett påstått rättsfaktum av betydelse för sakens prövning, om skiljenämnden eller domstolen finner att rättsfaktumet omfattas av ett rättsförhållande som täcks av skiljeavtalet.”

5.5 Summering

Av det ovan anförda talar övervägande skäl för att upprätthålla påståendedoktrinen i konventionella skiljeförfaranden. Det anses dock inte lämpligt att påståendedoktrinen ska tillämpas på frågan om en ekonomisk aktivitet utgör en sådan investering som grundar behörighet enligt vissa bi- eller multilaterala investeringsskyddsavtal. Det anses även lämpligt att en bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen införs i den reviderade LSF för att öka förutsebarheten i lagstiftningen, om detta kan göras så att påståendedoktrinens närmare innebörd klarläggs.