5. De lege ferenda
5.2 Principer och ändamål att beakta
Ett snabbt och hemligt förfarande som resulterar i en slutlig skiljedom 5.2.1
Några framträdande fördelar med skiljeförfarande jämfört med ett domstolsförfarande är dess funktioner av att vara ett snabbt och hemligt förfarande som inte kan överprövas på materiell grund.233 Det är viktigt att värna om dessa fördelar eftersom de anses utgöra starka skäl till att parterna väljer skiljeförfarande som tvistlösningsform framför ett domstolsförfarande.234
Särskilt inom näringslivet ställs krav på att tvisten ska kunna lösas snabbt och att skiljedomen ska innebära en slutlig lösning av tvisten. Härvid är det ofta angeläget att få en tvist ur världen för att affärsförbindelserna ska kunna fortsätta som vanligt mellan parterna och att störningar i verksamheterna i övrigt kan undvikas.235 Eftersom lagstift-aren framhållit att tvisten ska kunna lösas snabbt, är det särskilt viktigt att skilje-nämnden kan motverka olika former av obstruktion.236 Om skiljenämnden har rätt att diskretionärt besluta om handläggningen kan detta göras på ett sätt som syftar till att
233 SOU 1994:81 s. 68 och prop. 1998/99:35 s. 40 f.
234 Heuman, Skiljemannarätt, s. 27 ff. och Balthasar, International Commercial Arbitration A Handbook, s. 10.
235 Prop. 1998/99:35 s. 40.
förebygga sådan förhalning av skiljeförfarandet (se vidare om processuell flexibilitet nedan).237 Att tvisten kan lösas snabbt sammanhänger med att skiljeförfarande är ett eninstansförfarande och att skiljedomar därmed inte kan överprövas materiellt.238
Förutom tidsaspekten kan detta innebära kostnadsbesparingar i processen.239
I skiljeförfaranden står ofta stora värden på spel. Bortsett från att tvisteföremålet och kostnaderna för förfarandet vanligen uppgår till betydande belopp, medför frånvaron av offentlighet att företaget kan förhindra ovälkommen insyn från konkurrenter. Sekret-essen minskar även kostnader för mediehantering och risken för skadat renommé.240
Partsautonomi och processuell flexibilitet 5.2.2
Skiljeförfarandet som institut vilar på parternas avtalsfrihet.241 Partsautonomin har därför utgjort en allmän utgångspunkt för utformningen av LSF.242 I förarbetena framhålls att ett syfte med utformningen av LFS är att förstärka partsautomins ställning.243 Begränsningar av parternas möjligheter att förfoga över förfarandet bör därför göras bara om det krävs för att uppfylla rimliga krav på rättssäkerhet.244 För att tillse att partsautonomin förstärks, har därför många av förfarandereglerna i LSF gjorts dispositiva.245 Skiljeförfaranderegler borde därför så långt möjligt utformas så att parts-autonomin inte eftersätts och bara begränsas av grundläggande rättssäkerhetskrav (se mer nedan).
Nära sammanhängande med partsautonomin, är skiljeförfarandets funktion av att vara flexibelt och anpassningsbart.246 I syfte att göra skiljeförfarande i Sverige effektivt som tvistlösningsform är det viktigt att tvister avgörs på ett neutralt och effektivt sätt genom internationellt välanpassade tvistlösningsmekanismer. 247 Den begränsade regleringen i LSF öppnar upp möjligheter för skiljenämnden att handlägga tvisten på ett smidigt och flexibelt sätt. Genom att ha stor handlingsfrihet kan större hänsyn tas till
237 Jfr Heuman, Skiljemannarätt, s. 282 ff.
238 Prop. 1998/99:35 s. 40 och Born, International Arbitration: Law and Practice, s. 13 f.
239 Prop. 1998/99:35 s. 40.
240 Jfr prop. 1998/99:35 s. 39 f.
241 Born, International Commercial Arbitration, s. 84.
242 Prop. 1998/99:35 s. 89.
243 SOU 1994:81 s. 71 och 78 samt prop. 1998/99:35 s 43.
244 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 64.
245 Prop. 1998/99:35 s. 44.
246 Born, International Arbitration: Law and Practice, s. 14.
omständigheterna i det enskilda fallet.248 Parternas synpunkter kan inhämtas vid behov och skiljenämnden kan ta hänsyn till och skräddarsy förfarandet efter särskilda problem som tvisten adresserar.249
Rättssäkerhet och likabehandling 5.2.3
Grundläggande rättssäkerhetskrav uppställs bland annat i artikel 6 EKMR, 33 § LSF och i artikel V NYK.250 Genom att parterna ingår skiljeavtal avsäger de sig sin rätt till domstolsprövning, varför skiljeförfarandet måste omgärdas av vissa grundläggande krav på rättssäkerhet.251 Eftersom skiljedomar inte kan överklagas på materiell grund, är en förhärskande uppfattning att skiljeförfarandet är mindre rättssäkert än domstols-förfarandet som tvistlösningsform.252 I kravet på rättssäkerhet har ansetts ligga att parterna ska behandlas lika, att de ges möjlighet att utföra sin talan och att förfarandet är transparent och förutsebart.253
Principen om likabehandling kommer inte till direkt uttryck i LSF men innebär att parterna ska erbjudas likadana processuella förmåner. Av 54 § p. 2 LSF och artikel V (1)(b) NYK framgår exempelvis att en utländsk skiljedom inte ska erkännas eller verkställas om en part inte haft möjlighet att utföra sin talan. Förfarandet får således inte anordnas på ett sådant sätt som diskriminerar en part.254 Vissa processuella förmåner är dock av sådan art att den endast kan ges ena parten, och utverkandet av sådana förmåner torde därför inte strida mot likabehandlingsprincipen.255
Förutsebarhet och internationell uniformitet 5.2.4
Ett lagstiftarintresse har varit att så långt möjligt undvika att LSF präglas av ”national peculiarities”.256 Internationellt uniform skiljeförfarandelagstiftning torde nämligen
248 Heuman, Skiljemannarätt, s. 28 och prop. 1998/99:35 s. 41.
249 Born, International Commercial Arbitration, s. 84 ff.
250 Heuman, Skiljemannarätt, s. 271 ff. och Hobér, International Commercial Arbitration in Sweden, s. 358 ff.
251 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 61.
252 Se exempelvis Heuman, Skiljemannarätt, s. 40 f. och Lindell, Civilprocessen, s. 140.
253 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 65.
254 Heuman, Skiljemannarätt, s. 277.
255 Heuman, Skiljemannarätt, s. 278.
256 Prop. 1998/99:35 s. 45. Uppfattningen att Sverige bör ha en globalt gällande norm för hur skiljeförfaranden ska bedrivas har dock ifrågasatts av Jarvin, se JT 2015-16, s. 713 f.
innebära ökad förutsebarhet för utländska parter, ombud och skiljemän.257 Eftersom Sverige har valt att anta en icke-modellagsbaserad lagstiftning medan konkurrerande skiljedomsländer antagit moderna lagstiftningar som i stor utsträckning bygger på Modellagens lösningar, kan vissa problem uppkomma ur förutsebarhetssynpunkt.258
Förklaringen till att skiljenämnden ska tillämpa i förväg kända regler är att utgången i skiljeförfarandet inte ska bli en annan än vad en part rimligen kunnat förutse.259 Låg förutsebarhet kan riskera att rubba förtroendet för Sverige som skiljedomsland, eftersom resultatet av tillämpningen av lex arbitri då avviker från det av parterna förväntade.260 Förutsebarhet utgör även en aspekt när rättssäkerhet diskuteras (se ovan). Behörighets-frågor torde vara av central betydelse för såväl svenska som internationella skilje-förfaranden eftersom avgörandet i behörighetsfrågan får stor betydelse för parterna.261 Det framstår därför som angeläget att regler kring behörighetsprövningen är lättilläm-pade och lättillgängliga.262 Frågan om en regel är lättillämpad borde vara beroende av vilket innehåll den ges, exempelvis om den är försedd med undantag. Vidare borde en regel vara lättillgänglig om den framgår av lag och inte enbart av förarbeten och rätts-praxis.263
5.3 Bör påståendedoktrinen upprätthållas inom svensk
skilje-mannarätt?
Som nämnts ovan, finns det ingen bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen i de lagar och regler som studerats i avsnitt 4. Det finns heller inget stöd för att påstående-doktrinen inte skulle gälla för påståenden som omfattas av ett giltigt och bindande skiljeavtal (praxis från England och Schweiz behandlar nämligen inte denna fråga). Det är därför en för långtgående slutsats att hävda att påståendedoktrinen utgör ett svenskt särdrag, en så kallad ”national peculiarity”. I avsaknad av en bestämmelse som kodi-fierar påståendedoktrinen i dessa lagar och regler finns det dock en risk för att påståendedoktrinen leder till oväntade resultat när skiljenämnden tar ställning till sin
257 Jfr prop. 1998/99:35 s. 44 ff. och Ramberg, JT 1997-91, s. 635 f.
258 Se prop. 1998/99:35 s. 46.
259 Jfr Ramberg, JT 2007-08, s. 635 f.
260 Jfr Mourre, Revista Brasileira de Arbitragem Volume XIII 2016, s. 83.
261 Jfr Madsen, SvJT 2013 s. 731.
262 Jfr a.st.
behörighet. Det kan nämligen framstå som egendomligt att kärandens talan ogillas när skiljenämnden funnit att ett behörighetsgrundande rättsfaktum inte föreligger. Skiljenämnden saknade ju i sådant fall egentligen behörighet att pröva den materiella frågan.
Det kan sättas i fråga om det finns något alternativ till påståendedoktrinen som skulle vara mer ändamålsenligt sett till intresset av att göra svenska skiljeförfaranden mer attraktiva än vad de för närvarande är. Alternativet till att påståendedoktrinen inte skulle gälla skulle ju rimligen vara en ordning där skiljenämnden hade att göra en fullständig prövning av behörighetsgrundande rättsfakta. För det fall ett sådant rättfaktum inte befinns föreligga, skulle skiljenämnden ha att avvisa talan eftersom den i sådant fall saknar behörighet att pröva den materiella frågan, trots att den i mångt och mycket redan prövat den materiella frågan genom att göra en fullständig prövning.
Jag anser att det finns två argument som talar mot, eller i vart fall inte talar för, att upprätthålla påståendedoktrinen inom svensk skiljemannarätt. I konventionella skilje-förfaranden torde påståendedoktrinen för det första primärt tillämpas i situationen när svaranden bestrider att ett avtal med en viss innebörd ingåtts (en förutsättning är nämligen att dubbelrelevanta rättsfakta åberopas). Eftersom skiljeavtalet vanligen tas in som en klausul i det materiella avtalet, kommer invändningen om att skiljenämnden saknar behörighet vanligen riktas mot parternas skiljebundenhet – det är ju hela avtalets ingående som bestrids. Påståendedoktrinen är som bekant inte tillämplig på frågor om parternas skiljebundenhet och skiljenämnden kommer därför behöva göra en fullständig prövning av skiljebundenheten. Som ovan nämnts kan det i sådana fall anses motiverat av praktiska och processekonomiska skäl att behörighetsgrundande och materiella rättsfakta prövas tillsammans. Den enda skillnaden jämfört med om påståendedoktrinen inte hade tillämpats i en sådan situation, är om kärandens talan i slutändan avvisas eller ogillas. De processekonomiska skäl som framförts för att upprätthålla påståendedoktrinen i avsnitt 3.5.2, som går ut på att behörighetsfrågan ska kunna avgö-ras på ett snabbt och effektivt sätt utan att sakfrågan prövas, gör sig då inte lika starkt gällande.
Det torde i stället vara i den andra, speciella, situationen när behörigheten härrör från författning som påståendedoktrinen kan få genomslagskraft. ”Skiljebundenheten” är i sådant fall nästan aldrig stridig mellan parterna. Som har argumenterats för i avsnitt 3.7.5 är tillämpningen av påståendedoktrinen i dessa förfaranden inte särskilt lyckad, eftersom det inte är logiskt att utgå från kärandens rättsliga kvalificering av ett rekvisit
när tvistlösningsformen bestäms. Detsamma gäller för investeringstvister och bestämmelser i bi- och multilaterala avtal. Därtill har skiljenämnder i investeringstvister i vilka UNCITRAL- och ICSID-reglerna tillämpats gjort en fullständig prövning av om de behörighetsgrundande bestämmelserna varit tillämpliga. Skiljenämnden bör därför ta ställning till de rättsfakta som åberopas av käranden, det vill säga att investeringskravet är uppfyllt, för att kunna tillämpa påståendedoktrinen.264
För det andra är påståendedoktrinens innebörd svårförklarlig och har tillagts varie-rande innehåll i olika sammanhang (se avsnitt 3). Även om det finns en motsvarighet till påståendedoktrinen i domstolsförfaranden både i Sverige och utomlands (se avsnitt 3.2.2 och 4.3.4) är förutsebarheten när det gäller i vilka situationer som påståendedoktrinen ska tillämpas låg.265 Särskilt svårförklarlig måste påstående-doktrinen vara för utländska parter, ombud och skiljemän som saknar tillgång till svenska förarbeten och rättspraxis (se vidare i avsnitt 5.4.2).
Enligt min mening är dessa argument inte tillräckligt starka i sig för att påstående-doktrinen ska frångås inom den svenska skiljemannarätten. De utgör heller inte argument för att tillämpa en fullständig prövning av dubbelrelevanta rättsfakta, som vore alternativet till påståendedoktrinen. Även om utrymmet för att tillämpa påståendedoktrinen enligt det ovan anförda synes vara litet i praktiken, är den ändamålsenlig sett till de principer och ändamål som angetts i avsnitt 5.2. Det huvudsakliga argumentet för att upprätthålla påståendedoktrinen när skiljenämnden prövar sin behörighet är att skiljenämndens avgörande innebär en slutlig lösning av tvisten. Därtill ges inte skiljenämnden vidare behörighet än vad partsavsikten ger stöd för eftersom påståendedoktrinens räckvidd är begränsad och eftersom behörigheten att pröva parternas skiljebundenhet ytterst ankommer på domstolen, jämlikt 34 § punkt 1-2 LSF. Genom att domstolen tillämpar påståendedoktrinen i sin rättegångshinders-prövning, undviks en dubbelprövning av den materiella frågan i domstol och i skiljeförfarande, vilket dels anses processekonomiskt motiverat, dels anses motiverat eftersom skiljenämnden förbehålls rätten att pröva den materiella frågan i enlighet med parternas avtal.
264 Vidare vill jag hävda att investeringskravet sällan är att anse som dubbelrelevant, vilket utesluter en tillämpning av påståendedoktrinen, se avsnitt 3.4.2 och 3.7.5.
Avvägningen mellan partsautonomin och rättssäkerhet är rimlig. I de situationer då påståendedoktrinen tillämpas av skiljenämnden kommer skiljesvaranden ha accepterat skiljeförfarande som tvistlösningsform avseende ett eller flera preciserade rättsförhåll-anden i enlighet med 1 § LSF. Svarrättsförhåll-andens intresse av rättsskydd eftersätts därför inte i denna aspekt och resultatet av att skiljenämnden förklarar sig behörig borde inte framstå som stötande för utländska parter, ombud och skiljemän. Påståendedoktrinen innebär nämligen inte, som i exemplen från schweizisk och engelsk rätt, att skiljesvaranden ”intvingas” i ett skiljeförfarande när skiljebundenhet över huvud taget inte föreligger (se avsnitt 4.3.4).
I avsnitt 3.7.3 argumenterades för att påståendedoktrinen även omfattar dubbel-relevanta motfakta som åberopas av svaranden. Påståendedoktrinen ger i sådant fall inte käranden ensam rätt att välja forum för prövningen av saken, eftersom även svarandens sätt att beskriva invändningarna blir avgörande för om delar av tvisten ska avgöras på annat sätt än kärandens grunder.266 Om påståendedoktrinen ges en sådan utformning iakttas principen om likabehandling av parterna. Det faktum att käranden ges viss valrätt vad gäller forumet för behörighetsfrågan borde utgöra en sådan processuell förmån som bara kan ges ena parten.267
Eftersom övervägande skäl talar för att påståendedoktrinen ska upprätthållas inom svensk skiljemannarätt, kommer frågan om en kodifiering bör införas i LSF att behandlas nedan. Härvid kommer inledningsvis de frågor som lagstiftaren bör behandla diskuteras.