Modellagen

Inledning 4.2.1

Modellagen utformades år 1985 efter initiativ av UNCITRAL i syfte att utgöra en förebild till lagar som reglerar kommersiella, internationella skiljeförfaranden. Modellagen är på intet sätt bindande och kan modifieras av staterna efter antagande. Förberedelserna inför skapandet av Modellagen var synnerligen omfattande och innefattade ett flertal konferenser med stor internationell uppslutning.¹⁵⁹ Modellagen har inte lagts till direkt grund för LSF, vare sig dispositions- eller innehållsmässigt. Det ansågs dock angeläget vid utarbetandet av LSF att beakta Modellagen i varje delfråga för att undvika att LSF präglades av så kallade ”national peculiarities”.¹⁶⁰ LSF anses därför bygga på de grundläggande principer som kommit till uttryck i Modellagen.¹⁶¹

159 Prop. 1998/99:35 s. 37.

160 Prop. 1998/99:35 s. 43 ff.

Mot bakgrund av att allt fler länder väljer att införa en modellagsbaserad lagstiftning162 är det intressant att utreda om Modellagen föreskriver något om hur skiljenämnden ska pröva sin behörighet vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta.

Skiljeavtal åberopas som rättegångshinder i domstol 4.2.2

Artikel 8 i Modellagen föreskriver hur en domstol ska bedöma behörighetsfrågan om en part invänder att talan omfattas av ett skiljeavtal. Enligt artikel 8 (1) ska domstolen hänvisa parterna till skiljeförfarande, om inte domstolen finner att avtalet är ”null and void, inoperative or incapable of being performed”. Det framgår inte direkt av ordalydelsen om det är huvudavtalet eller skiljeavtalet som aves i artikel 8 (1). Genom en jämförelse med artikel 16 (1), som ger uttryck för separabilitetsdoktrinen, framgår dock att det är skiljeavtalet som torde avses.¹⁶³

Borns uppfattning är att det av ordalydelsen i artikel 8 (1) klart framgår att domstolen har att göra en fullständig prövning av om det existerar en giltig skiljeklausul eller inte. Domstolen ska nämligen hänvisa parterna till skiljeförfarande såvida den inte ”finner” att skiljeavtalet är ogiltigt, utan verkan eller ogenomförbart. Born menar således att en tolkning som innebär att domstolen har att göra en bedömning av skiljeklausulens giltighet prima facie inte har stöd i bestämmelsens ordalydelse.¹⁶⁴

I förarbetena till Modellagen föreslogs en något annorlunda utformning av artikel 8 (1). Enligt förslaget skulle en domstol enbart pröva ett skiljeavtal om det var ”manifestly null and void”. Förslaget kom inte att genomföras eftersom lokutionen ansågs innebära att domstolen begränsades till en bedömning av skiljeavtalets verkan prima facie.¹⁶⁵ Valet att inte införa ordet ”manifestly” i artikel 8 (1) har ansetts utgöra ett starkt indicium för att avsikten varit att domstolen ska göra en fullständig prövning av skiljeavtalets giltighet.¹⁶⁶

162 Några exempel är Tyskland (1998), Norge (2004), Danmark (2005) och Estland (2006), Australien (2010) & Hongkong (2010). Se hela förteckningen: Status UNCITRAL Model Law Countries.

Se Status UNCITRAL Model Law Countries.

163 Jfr Holtzmann & Neuhaus, A Guide To The UNCITRAL Model Law, s. 305.

164 Se prop. 1998/99:35 s. 45 och 94.

165 A/CN.9/233 - Report of the Working Group in International Contract Practices on the work of its fifth session (New York, 22 February – 4 March 1983), s. 67.

166 Born, International Commercial Arbitration, s. 882, Holtzmann & Neuhas, A Guide to the UNCITRAL Model Law, s. 303 och Lew, Mistelis & Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, s. 349.

Omfattningen av domstolens prövning av en skiljeklausuls giltighet enligt artikel 8 (1) motsvarar i stort den prövning som domstol och skiljenämnd ska göra när den prövar sin behörighet enligt 2 § LSF. Som framgår av avsnitt 3.4.3 har domstolen och skiljenämnden även enligt svenskt rätt att göra en fullständig prövning av skiljeavtalets giltighet. Det anses därför vara gällande rätt att påståendedoktrinen inte är tillämplig på frågan om det föreligger ett giltigt skiljeavtal.

Born menar att situationen när det föreligger tvist om skiljeavtalets omfattning är annorlunda jämfört med den när svaranden invänder att skiljeavtalet saknar giltighet. I detta avseende förespråkas en tolkning som innebär att prövningen primärt är förbehållen skiljenämnden. Den gemensamma partsavsikten medger i sådant fall att, i vart fall, vissa angivna rättsförhållanden ska slitas genom skiljeförfarande och bedömningen av skiljeavtalets räckvidd görs prima facie.¹⁶⁷ Som anförts ovan i avsnitt 3.4.3 torde detta inte vara fallet i svensk rätt enligt vilken en fullständig prövning ska göras av skiljeavtalets omfattning.

Skiljenämndens behörighetsprövning 4.2.3

Skiljenämndens behörighetskompetens och formen för behörighetsavgörandet framgår av artikel 16. I första stycket erkänns skiljenämndens kompetens att fatta beslut om sin egen behörighet. Andra stycket fastställer en tidsfrist för skiljesvaranden att framställa en behörighetsinvändning inför skiljenämnden.¹⁶⁸ Artikel 16 (3(1)) fastställer ordningen för skiljenämndens behörighetsprövning och lyder:

”The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph (2) of this article either as a preliminary question or in an award on the merits.”

Artikel 16 (3) föreskriver även en rätt för parterna att få skiljenämndens positiva särsk-ilda beslut i behörighetsfrågan prövat i domstol.169 Beslutet vinner rättskraft om det inte angrips inom den föreskrivna tiden.¹⁷⁰ Om skiljenämnden genom ett särskilt beslut

167 Born, International Commercial Arbitration, s. 1095.

168 Jfr 34 § st. 2 LSF.

169 Se även om rätt till domstolsprövning i Modellagen; artikel 34 för erkännande och artikel 36 för verkställighet. Ordalydelsen i artikel 16(3(2)) ger inte stöd för att ett beslut enligt vilket en skiljenämnd förklarar sig obehörig att pröva tvisten (negativt behörighetsbeslut) går att få överprövat i domstol, se vidare Bachand & Gélinas, The UNCITRAL Model Law after Twenty-Five Years: Global Perspectives on International Commercial Arbitration, s. 69 ff.

förklarat sig behörig kan detta beslut överprövas i domstol omedelbart efter att det meddelats.171 Domstolens beslut kan inte överprövas.172

Skiljenämnden har sålunda, i avsaknad av ett avtal mellan parterna, att utöva sitt fria skön beträffande formen för ett behörighetsavgörande.¹⁷³ Behörighetsfrågan kan prövas särskilt och öppna upp för överprövning i domstol eller anstå till dess att sakfrågan prövas, och inkluderas som ett beslut i den slutliga skiljedomen.¹⁷⁴

Innebörden och formuleringen av artikel 16 har skiftat under dess utformning. Redan tidigt beslutade UNCITRAL att Modellagen skulle erkänna skiljenämndens behörighetskompetens, med begränsningen att behörighetsfrågan skulle vara underkastad domstols överprövning.¹⁷⁵ Frågan om när och hur en sådan domstols-prövning skulle göras – det vill säga under pågående skiljeförfarande eller efter skiljeförfarandet avslutats genom en efterföljande klandertalan – var föremål för disku-ssion i förarbetena.¹⁷⁶ Ett förslag att tillåta part domstolsprövning vid valfri tidpunkt (jämför möjligheten att väcka fastställelsetalan vid domstol i Sverige, avsnitt 2.3.2) blev inte antaget.¹⁷⁷

Vad som dock ansågs tala för att behörighetsfrågan skulle avgöras i ett tidigt skede av processen och därigenom möjliggöra tidig domstolsprövning var undvikandet av onödig tidsutdräkt och kostnader för parterna. Eftersom domstolarna har det sista ordet vad gäller frågan om skiljenämndens behörighet borde prövningen ske så tidigt som möjligt.¹⁷⁸ De argument som framfördes mot att avgöra behörighetsfrågan som ett särskilt beslut var att minska möjligheterna till förhalnings- och obstruktionstaktiker. En part skulle annars relativt enkelt kunna äventyra skiljeförfarandets effektiva genom-förande genom att omedelbart efter att skiljenämnden meddelat beslut i behörighetsfrågan anhängiggöra talan vid domstol.¹⁷⁹

171 Holtzmann & Neuhas, A Guide to the UNCITRAL Model Law, s. 486.

172 Prop. 1998/99:35 s. 75.

173 Lew, Mistelis & Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, s. 335

174 Lew, Mistelis & Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, s. 335.

175 A/CN.9/216 - Report of the Working Group on International Contract Practices on the work of its third session (New York, 16-26 February 1982), s. 21

176 Se A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, s. 40 och Holtzmann & Neuhas, A Guide to the UNCITRAL Model Law, s. 484 f.

177 Holtzmann & Neuhas, A Guide to the UNCITRAL Model Law, s. 502 f.

178 A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, s. 40 och Bachand & Gélinas, The UNCITRAL Model Law after Twenty-Five Years: Global Perspectives on International Commercial Arbitration. s. 57.

179 A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, s. 40 f.

Artikel 16 föreskriver dock inte hur en skiljenämnd ska gå tillväga när den prövar sin behörighet vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta. Av förarbetena till Modellagen framgår att det anses påkallat att skiljenämnden kombinerar prövningen av behörighets-frågan och den materiella behörighets-frågan när de två prövningarna är sammanflätade med varandra och på så sätt aktualiserar samma fråga.¹⁸⁰ Det är både opraktiskt och konstlat att genom ett särskilt beslut anta behörighet i sådana fall.¹⁸¹ UNCITRAL påpekade härvid att det givetvis finns en uppenbar risk för att den slutliga skiljedomen, om den inkluderar ett beslut i behörighetsfrågan, kan komma att underkastas domstols överprövning genom att den part som framställt behörighetsinvändningen väcker talan vid domstol när den slutliga skiljedomen meddelats. Nackdelen med denna ordning är förstås att en slutlig skiljedom, som i många fall föregåtts av en kostsam och långdragen process, senare kan komma att undanröjas på grund av att skiljenämnden saknade behörighet att pröva den materiella frågan.¹⁸²

Avvägningen mellan dessa två motstående intressen – det vill säga att motverka förhalnings- och obstruktionstaktiker å ena sidan, samt att motverka kostsamma och långdragna förfaranden med behörighetsbrister å andra sidan – ansågs inte kunna göras på ett allmänt plan. UNCITRAL stannade därför vid att medge skiljenämnden en diskretionär rätt att, efter att ha beaktat omständigheterna i det enskilda fallet, bestämma formen för behörighetsavgörandet.¹⁸³

Summering 4.2.4

De relevanta skillnaderna mellan LSF och Modellagens behörighetsprövning är två till antalet. För det första finns ingen motsvarighet till 36 § LSF i Modellagen utan en part som vill överpröva ett behörighetsavgörande som avgjorts särskilt kan bara göra det om skiljenämnden funnit sig behörig. För det andra föreskriver Modellagen ingen rätt att väcka fastställelsetalan vid domstol på så sätt som 2 § LSF föreskriver.¹⁸⁴

Liksom i LSF finns det ingen bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen i Modellagen. Det finns heller inget stöd för att påståendedoktrinen inte skulle kunna

180 A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, s. 40.

181 Lew, Mistelis & Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, s. 335.

182 A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, s. 41.

183 A.st.

gälla. Vidare har skiljenämnden både enligt LSF och Modellagen en diskretionär rätt att besluta om formen för behörighetsavgörandet. Det anses dock lämpligt att prövningen av behörighets- och sakfrågan görs samlat, när frågorna överlappar varandra. Ofta torde detta utgöra dubbelrelevanta rättsfakta.

4.3 Utländsk skiljeförfarandelagstiftning

Inledning 4.3.1

Mot bakgrund av att det har antytts att påståendedoktrinen kan utgöra ett svenskt särdrag sett ur ett internationellt perspektiv är det av intresse att utreda hur behör-ighetsfrågor vid fall av dubbelrelevanta rättsfakta hanteras i internationella skilje-förfarandelagar.¹⁸⁵ Urvalet av jurisdiktioner har begränsats till Tyskland, Schweiz och England, vilka alla ses som viktiga centrum för internationella skiljeförfaranden och med vilka Sverige konkurrerar som skiljedomsland.

Allmänt om lagstiftningen i utvalda skiljedomsjurisdiktioner 4.3.2

Den brittiska skiljeförfarandelagen (EAA) tillämpas i England, Wales och Nordirland och trädde i kraft den 31 januari 1997.¹⁸⁶ Vid framtagandet av EAA ställde sig den brittiske lagstiftaren avvisande till att anta Modellagen i sin helhet. Liksom för LSF beaktades dock Modellagen vid utformningen av EAA.¹⁸⁷

Den schweiziska skiljeförfarandelagstiftningen återfinns i två regelverk, varav det ena är tillämpligt på schweiziska skiljeförfaranden (del 3 ZPO) och det andra är tillämpligt på internationella skiljeförfaranden (kapitel 12 PILS). Kapitel 12 PILS är inte utformat med Modellagen som förebild trots att de båda regelverken utformades vid ungefär samma tidpunkt och trots att de inte avviker från varandra signifikant.¹⁸⁸

185 Se Madsen, SvJT 2013 s. 748 och Falkman, SvJT 2016 s. 261. Jfr även SOU 2015:37 s. 166.

186 Se section 2 (1) EAA.

187 Tweeddale & Tweeddale, Arbitration of Commercial Disputes – International and English Law and Practice s. 489 ff.

Den tyska skiljeförfarandelagen (den tionde boken i ZPO) trädde i kraft den 1 januari 1998. Tysklands skiljeförfarandelag bygger uttryckligen på Modellagen och har till stora delar antagit Modellagens bestämmelser utan justeringar.189

Skiljeavtal åberopas som rättegångshinder i domstol 4.3.3

I både England och Schweiz tillämpas en fullständig prövning av skiljeavtals verkan som rättegångshinder i domstol. I Schweiz är dock en förutsättning för en fullständig prövning att platsen för skiljeförfarandet är utanför Schweiz, eftersom schweizisk domstol i sådant fall vanligen saknar möjlighet att överpröva skiljenämndens behörighetsprövning.190 Även i Tyskland, som är ett modellagsland, tillämpas en fullständig prövning när det gäller skiljeavtalets verkan.¹⁹¹ Prövningen av en svarandes invändning i utvalda rättssystem skiljer sig därför inte från den svenska vad gäller frågan om ett skiljeavtal utgör rättegångshinder i domstol. Även i Sverige ska en fullständig prövning göras av skiljeavtalets verkan (se avsnitt 3.4.3) eftersom samtidig prövning genom fastställelsetalan kan ske. Som argumenterats för ska domstolen beakta dubbelrelevanta motfakta som åberopas av svaranden i sin rättegångshindersprövning, vilket torde innebära en fullständig prövning av skiljeavtalets verkan.¹⁹²

Skiljenämndens behörighetsprövning 4.3.4

Liksom i LSF finns det inte någon bestämmelse som kodifierar påståendedoktrinen i de utvalda skiljeförfarandelagarna. Påståendedoktrinen är dock vedertagen i tysk doktrin och rättspraxis när det gäller frågor som rör domstols behörighet, och har utvecklats från EU-domstolens praxis rörande artikel 5.1 i Brysselkonventionen (numera artikel 7.1 Bryssel I).¹⁹³ Enligt denna praxis ska kärandens framställning av de faktiska omständigheterna tas för god vid behörighetsprövningen om dubbelrelevanta rättsfakta är för handen.¹⁹⁴

I Schweiz har en särskild prima facie-bedömning utvecklats vad gäller dubbel-relevanta rättsfakta vid prövningen av domstols internationella behörighet. Den

189 Böckstiegel, Kröll & Nacimiento, Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, s. 3 f.

190 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, s. 419 f.

191 Böckstiegel, Kröll & Nacimiento, Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, s. 117.

192 Jfr Madsen, SvJT 2013 s. 738 ff. och SOU 2015 s. 165 f.

193 Pålsson, SvJT 1999 s. 319 ff. Ekkehard & Schumann, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellung, doppelrelevante Tatsachen, s. 402.

särskilda prövningen har kommit att kallas ”teorin om dubbelrelevanta rättsfakta” (”théorie des faits de double pertinence” eller ”Theorie der doppelrelevante Tatsachen”). Teorin går ut på att dubbelrelevanta rättsfakta i det initiala skedet inte behöver bevisas för att domstolen ska anses behörig, vilket innebär att bevisupptagningen av dubbelrelevanta rättsfakta skjuts upp till stadiet när sakfrågan prövas.¹⁹⁵ En bedömning prima facie av dubbelrelevanta rättsfakta anses i stället tillräcklig för att domstolen ska vara behörig att pröva talan.¹⁹⁶ Liksom i Sverige har teorin om dubbelrelevanta rättsfakta utvecklats för att undvika en sammanblandning av processuella och materiella frågor.¹⁹⁷

Teorin om dubbelrelevanta rättsfakta har också diskuterats i förhållande till skilje-nämndens behörighetsprövning.¹⁹⁸ Den schweiziska högsta domstolen (Tribunal Fédéral) avfärdade att teorin om dubbelrelevanta rättsfakta skulle var tillämplig när det gäller internationella skiljeförfaranden redan år 1995.¹⁹⁹ Prejudikatet är alltjämt gäll-ande.²⁰⁰ I målet hade parterna till en serie av köp- och säljavtal, vilka alla innehöll en skiljeklausul, träffat ett avtal om förlikning vilket innehöll en annan tvistlösnings-klausul. Huruvida förlikningsavtalet var giltigt eller inte var i sig stridigt mellan parterna. Federal Tribunal anförde att det vore orimligt om en part skulle kunna bli intvingad i ett skiljeförfarande om inte omtvistade rättigheter och skyldigheter i och för sig omfattades av skiljeavtalet.²⁰¹ Tribunals Fédérals ställningstagande ska ses mot bakgrund av att en prima facie-bedömning av dubbelrelevanta rättsfakta skulle förta parternas rätt att få till stånd en fullständig prövning av skiljenämndens behörighet eftersom skiljedomar bara kan klandras på processuell grund.202 Det kan härvid även noteras att möjligheterna att väcka fastställelsetalan i domstol (”direct control”) i

195 Ekkehard & Schumann, Internationale Zuständigkeit: Besonderheiten, Wahlfeststellung, doppelrelevante Tatsachen, s. 402.

196 Swiss International Arbitration Law Reports, 2007-2009, Vols. 1-3, Case No. 7 (2007), s. 133.

197 Mráz, “Doubly Pertinent” Facts in International Arbitration – Swiss Practice.

198 Se Burger, ASA Bulletin 2010, s. 308 – 317.

199 Tribunal Fédéral Suisse, mål nr ATF III 495, dom meddelad den 20 december 1995.

200 Se Tribunal Fédéral Suisse, mål nr ATF 128 III 50, dom meddelad den 16 oktober 2001, Tribunal Fédéral Suisse, mål nr 4A_160/2009, dom meddelad den 25 augusti 2009 och Tribunal Fédéral Suisse, mål nr 4A_34/2015, dom meddelad den 6 oktober 2015.

201 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, s. 389. Tribunal Fédéral Suisse, mål nr ATF III 495, dom meddelad den 20 december 1995. Se även Tribunal Fédéral Suisse, mål nr ATF 128 III 50, dom meddelad den 16 oktober 2001 och Tribunal Fédéral Suisse, mål nr 4A_34/2015, dom meddelad den 6 oktober 2015.

202 Mráz, “Doubly Pertinent” Facts in International Arbitration – Swiss Practice. Se artikel 190 PILS.

Schweiz är mer begränsad än i Sverige, vilket ytterligare kan förklara varför Tribunal Fédéral avfärdat en prima facie-bedömning av behörighets-grundande rättsfakta.203

Eftersom teorin om dubbelrelevanta rättsfakta enligt schweizisk rätt inte är tillämplig på internationella skiljeförfaranden ska skiljenämnden i stället göra en fullständig prövning av behörighetsfrågan, även om detta innebär att materiella frågor prövas.²⁰⁴ Det ska dock noteras att de mål som varit uppe i Tribunal Fédéral handlat om parternas skiljebundenhet. Påståendedoktrinen är inte tillämplig på frågan om skiljebundenhet. Det går därför inte att dra några slutsatser om en påstådd rättighet som täcks av ett giltigt och bindande skiljeavtal kan bedömas prima facie enligt teorin om dubbelrelevanta rättsfakta.

Prövningen av dubbelrelevanta rättsfakta har även uppmärksammats i engelsk rättspraxis. I målet Q.B. AOOT Kalmneft v Glencore Intl and Berkeley²⁰⁵ påstods att bolaget Kalmneft hade ingått ett avtal om förskottsbetalning med bolaget Glencore och bolaget Briarwise i vilket var intaget en skiljeklausul. Frågan om Kalmneft var skiljebundet eller inte var tvistigt mellan parterna och hade därmed betydelse både för skiljenämndens behörighet som för frågan om skiljesvaranden var betalningsskyldig.

Domstolen uttalade att, vid valet mellan om behörighetsavgörandet skulle göras i det initiala skedet av förfarandet eller tillsammans med själva skiljedomen, kostnads- och tidsaspekten alltid ska beaktas särskilt. Skiljemannen ställs ofta inför den intrikata situationen att en svarande bestrider kontraktsrättsligt ansvar på den grunden att avtalet i dess helhet, det vill säga både huvudavtalet och skiljeavtalet, inte är bindande. Domstolen uttalade att EAA i en sådan situation inte ger stöd för att skiljemannen skulle göra en mindre utförlig prövning av behörighetsbevisningen i ett särskilt beslut än den skulle i den slutliga skiljedomen. Förutsatt att ett särskilt behörighetsavgörande är tids- och kostnadseffektivt, är skiljemannen inte förhindrad att göra en fullständig prövning bara för att behörighets- och sakfrågan aktualiserar samma fråga.

Med andra ord ansågs det att skiljemannen skulle göra en fullständig prövning av skiljebundenheten, även om behörighets- och sakfrågan var sammanflätade och trots att domstolen har den sista talan vad gäller frågan om skiljebundenheten. Ställnings-tagandet avviker inte från svensk rätt, eftersom påståendedoktrinen inte kan användas

203 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration. s. 413 f.

204 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, s. 389.

för att göra en part skiljebunden. Poudret och Besson synes dock mena att rättsfallet ger stöd för att prövningen av dubbelrelevanta rättsfakta generellt sett inte ska vara mindre långtgående i ett särskilt beslut jämfört med vad den skulle i den slutliga skiljedomen och uttalar: ”all the facts relevant to determine jurisdiction shall be examined by the arbitral tribunal with a full power of review and must be proven, even if these facts are also relevant for deciding on the merits of the case […]”.²⁰⁶ Frågan om en påstådd rättighet, som i och för sig täcks av ett giltigt och bindande skiljeavtal, ska prövas fullt