Kvarstående frågetecken

Är påståendedoktrinen en dispositiv eller indispositiv regel? 3.7.1

I Petrobart konstaterades att skiljenämnden felaktigt underlåtit att tillämpa påståendedoktrinen vilket föranledde att skiljedomen upphävdes av HD. Rättsfallet kan anses utgöra stöd för att påståendedoktrinen är en indispositiv rättsregel.¹¹¹ Rättsfallet får förstås så att skiljenämnden ska tillämpa påståendedoktrinen på parternas påståenden eller i annat fall kan skiljedomen komma att ändras på talan av part enligt 36 § LSF. Det kan dock tänkas att detta enbart gäller om parterna inte avtalat annat (se vidare om skiljedomsreglementen i avsnitt 4.4). Det saknas dessutom stöd i praxis och doktrin för att skiljenämnden måste anta behörighet i ett initialt skede på sätt som HD menade

109 SOU 2015:37 s. 166.

110 SOU 2015:37 s. 166.

111 Jfr Madsen, JT 2016-17 s. 670 f., Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 187 not 438 och Madsen, Dags att införa Modellagens behörighetsprövning inom skiljemannarätten.

att skiljenämnden borde gjort i Petrobart.¹¹² Frågan har bland annat betydelse för vilket handlingsutrymme skiljenämnden har när den prövar dubbelrelevanta rättsfakta och om skiljenämnden kan skjuta upp behörighetsprövningen till själva skiljedomen. Det indis-positiva momentet bör därför förstås som att skiljenämnden har att ogilla och inte avvisa kärandens talan om det behörighetsgrundande rättsfaktumet inte befinns före-ligga efter sakprövning.¹¹³

Bedömningen av svarandens invändningar 3.7.2

Den studerade rättspraxisen i avsnitt 3.3 ger inget entydigt svar på frågan om hur skiljenämnden ska bedöma svarandens invändningar vid tillämpningen av påståendedoktrinen. Frågan är relevant att utreda eftersom påståendedoktrinen skulle kunna utgöra ett avsteg från den processrättsliga likabehandlingsprincipen om domstolen eller skiljenämnden bara tog hänsyn till de rättsfakta som åberopas av skiljekäranden och bortsåg från invändningar framställda av skiljesvaranden.¹¹⁴

HD uttalade i Petrobart att “skiljenämnden, när den prövar sin behörighet, inte skall ta ställning till existensen av de rättsfakta som skiljekäranden påstår omfattas av ett rättsförhållande som täcks av skiljeavtalet.” Vidare uttalades i Concorp att “[…] invändningar mot fordringsanspråket, föranleder inte att allmän domstol blir obehörig att pröva detta på den åberopade rättsgrunden. Det gäller fastän invändningarna omfattas av den skiljeklausul som gäller för det avtal som [svaranden] grundar sin invändning på […]”. Uttalandena har ansetts ge stöd för att en domstol och en skiljenämnd enbart ska ta hänsyn till de av käranden åberopade rättsfakta när denna tillämpar påståendedoktrinen och att domstolen eller skiljenämnden helt ska bortse från svarandens invändningar. ¹¹⁵ Madsen menar att påståendedoktrinen med denna utformning varken är förenlig med Welamsons påståendedoktrin eller med artikel II (3) NYK (motsvarande artikel 8 (1) Modellagen) enligt vilken domstolen i sin hindersprövning även tar hänsyn till svarandens invändning när den prövar skiljenämndens behörighet.¹¹⁶

112 Jfr Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 187 not 438.

113 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 187 not 438.

114 Jfr Heuman, JT 2016-17, s. 196.

115 Madsen, SvJT 2013 s. 744, SvJT 2016 s. 653 och Schöldström, Till minnet av Södra Roslags tingsrätt, s. 172. Se även SOU 2015:37 s. 163.

När bedömningen av svarandens invändning diskuteras är det viktigt att hålla isär tre olika slags invändningar som svaranden kan framställa. Svaranden kan antingen förneka kärandens grunder, exempelvis genom att invända att ett avtal aldrig ingåtts. Vidare kan svaranden åberopa motfakta som utgör tillkommande omständigheter i förhållande till kärandens grund, exempelvis genom att invända att ett annat avtal med en annan tvistlösningsklausul medger rätt för svaranden att vidta vissa åtgärder (jämför Nykvarn). Slutligen kan svaranden framställa rättsinvändningar som tar sikte på vad käranden i rättsligt hänseende anfört, exempelvis genom att invända att kärandens talan rättsligt sett måste rubriceras så att det i själva verket är ett utomobligatoriskt rättsfaktum som åberopas eller att det i övrigt saknas erforderligt stöd för betalningsskyldighet i avtalet.¹¹⁷

Svarandens förnekande av ett rättsfaktum som åberopas av käranden torde inte vara behörighetsgrundande enligt påståendedoktrinen, utan endast kärandens positiva påstående om att rättsfaktumet föreligger.¹¹⁸ Likaså borde inte svaranden kunna ändra innebörden av kärandens talan genom en rättsinvändning.¹¹⁹ Detta är en effekt av att käranden ges viss valrätt genom sättet som denne utformar sin talan.120 Mot bakgrund av Nykvarn och Concorp är saken inte lika klar när svaranden åberopar ett dubbelrelevant motfaktum som antingen täcks eller inte täcks av skiljeavtalet.¹²¹

I Nykvarn angav käranden en utomobligatorisk grund för sitt anspråk varefter svaranden framställde en invändning om att rättigheterna omfattades av skiljeavtal och att rättegångshinder därmed förelåg. Svaranden framställde sålunda en materiell (avtalsrättslig) invändning eftersom invändningen, som HD uttryckte det, inte berörde ”grunden för käromålet”. Som redovisats i avsnitt 3.4.1 ovan var svarandens invändning om rättegångshinder tillräcklig för att domstolen skulle anse att den avtalsrättsliga invändningen skulle prövas i sak av skiljemän. HD utgick därför inte från partsställningen, utan från hur parterna positionerat sig.¹²² Nykvarn får därmed anses utgöra stöd för att svarandens dubbelrelevanta och materiella invändning i form av motfaktum ska beaktas av skiljenämnden när denna tillämpar påståendedoktrinen.¹²³

117 Jämför Madsen, SvJT 2016 s. 665 f.

118 Heuman, JT 2016-17, s. 197. Se även Reldén & Nilsson, JT 2007-08, s. 749.

119 Heuman, JT 2016-17, s. 198. Se även Reldén & Nilsson, JT 2007-08, s. 749.

120 Jfr Reldén & Nilsson, JT 2007-08, s. 749.

121 Heuman, JT 2016-17, s. 195.

122 Jfr Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 213 not 531.

Turordningsprincipen som den kom till uttryck i Nykvarn följdes dock inte i Concorp. Heuman, som menar att påståendedoktrinen omfattar svarandens dubbelrelevanta motfakta, har ställt sig frågan om inte Concorp ska tolkas så att svaranden inte fullgjort sin åberopsskyldighet i behörighetsdelen.¹²⁴ Svarandens materiella invändning om skiljeavtal tog sikte på lånefordringen som sådan, det vill säga kärandens materiella anspråk. HD uttalar dock ingenting om att svaranden skulle gjort en invändning om rättegångshinder av innebörd att den materiella invändningen skulle prövas av skiljemän. Concorp skulle i sådant fall inte motsäga uppfattningen att svarandens materiella invändningar i form av motfakta på begäran av denne ska prövas av skiljenämnden när de täcks av ett skiljeavtal. Därtill kan tilläggas att Concorp inte avgjordes i plenum, vilket torde tala för att Nykvarn alltjämt är gällande med avseende på svarandens invändningar.

Med tanke på att HD under senare tid tagit betydligt lättare på processuella förutsättningar i andra mål, kan sättas i fråga om utgången berodde på att svaranden inte fullgjort sin åberopsskyldighet i behörighetsdelen.¹²⁵ Det framstår dock som logiskt att svarandens invändningar ska prövas av skiljemän, om svaranden åberopar en rättighet som täcks av ett bindande skiljeavtal.¹²⁶ Detsamma torde vara fallet i den omvända situationen att svaranden åberopar en rättighet som faller utanför skiljeavtalet därför att den täcks av annat skiljeavtal eller ska prövas av allmän domstol.¹²⁷ Det hela blir beroende av hur parterna positionerar sig. Enligt min tolkning framstår det därför som rimligt att utgången berodde på att svaranden inte fullgjort sin åberopsskyldighet i behörighetsdelen. Käranden skulle i annat fall ensidigt kunna bestämma forumet för sakfrågan beroende på hur denne valt att utforma sin talan.

Av det ovan sagda saknas det belägg i praxis för att påståendedoktrinen inte skulle omfatta dubbelrelevanta motfakta som åberopas av svaranden. Petrobart ger inte stöd för att skiljenämnd eller domstol ska bortse från svarandens invändningar eftersom HD enbart uttalar sig om kärandens invändningar.¹²⁸ Förutom Nykvarn finns det dock heller inget direkt stöd i praxis för att påståendedoktrinen skulle omfatta svarandens

124 Heuman, JT 2016-17, s. 206 ff.

125 Jfr NJA 2016 s. 107 i vilket HD tillämpade skadeståndsrättsliga regler och la omständigheter till grund för domen som inte åberopats av en kärande till stöd för dennes talan. Svarandena klagade över domvilla. HD uttalade, i beslut den 19 september 2016 i mål nr Ö 181016, att HD:s prövning inte var i strid med 17 kap. 3 § RB. Klagan över domvilla avslogs därför.

126 Jfr Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 213.

127 Se NJA 2016 s. 288.

invändningar. Det måste därför anses vara en öppen fråga hur en domstol eller skiljenämnd ska bedöma svarandens invändningar.129

Uppfattningen att påståendedoktrinen omfattar svarandens invändningar vinner dock stöd av 1 § LSF, som anger att ”tvister” i frågor om vilka parterna kan träffa förlikning genom avtal får lämnas till avgörande genom skiljeförfarande. ”Tvister” måste enligt gängse språkbruk anses omfatta såväl kärandens påståenden som svarandens invändningar, även vad avser frågan om skiljenämnden är behörig att pröva talan.¹³⁰ Mot bakgrund av Nykvarn talar därför övervägande skäl för att domstolen eller skiljenämnden har att beakta hur båda parter positionerat sig när den prövar sin behörighet. Detta innebär att svaranden inte behöver styrka ett dubbelrelevant motfaktum om att talan är väckt i fel forum så länge påståendet täcks av ett bindande skiljeavtal (se avsnitt 3.4.3).

Frågan kan då ställas hur en skiljenämnd ska gå tillväga i en situation när både käranden och svaranden åberopar dubbelrelevanta rättsfakta inför skiljenämnden. Som nämnts ovan har skiljenämnden möjlighet att skjuta upp prövningen av behörighets-frågan till själva skiljedomen, vilket innebär att prövningen av svarandens invändningar kan anstå till sakprövningen. Skiljenämnden kan på så sätt sägas förklara sig provisoriskt behörig att pröva invändningen.¹³¹ Om skiljenämnden skulle finna att den saknar behörighet när den prövar svarandens invändning kan tänkas att den i sådant fall inte är förhindrad att avvisa målet om den skulle nå denna slutsats.¹³² Ponera att svaranden, som i Nykvarn, påstått sig ha haft rätt till vidtagna åtgärder enligt ett avtal med en annan tvistlösningsmekanism än den som käranden påstår ska gälla för tvisten. Ska skiljenämnden eller domstolen, när den prövar invändningen, ogilla talan trots att svarandens påstådda rätt inte omfattas av skiljeavtalet? Påståendedoktrinen är som nämnts inte tillämplig på frågor om skiljeavtalets omfattning. Även om det oftast är påståendedoktrinens behörighetsskapande funktion som brukar framhållas gäller ju även att den är behörighetsexkluderande.¹³³ Jag återkommer till denna fråga i avsnitt 4.4 när påståendedoktrinen diskuteras ur ett internationellt perspektiv.

129 Jfr Heuman, JT 2016-17, s. 195.

130 Jfr Madsen, SvJT 2016 s. 664 f.

131 Jfr Hobér, International Commercial Arbitration in Sweden, s. 104 not 59.

132 Jfr a.st.

Undantaget för uppenbart ogrundade påståenden 3.7.3

Som framgår av avsnitt 3.2.1 innehåller Welamsons påståendedoktrin ett undantag om svarandens invändning om skiljeavtal uppenbart saknar fog.¹³⁴ I Nykvarn uttalade HD att åberopandet av licensavtalet inte uppenbart saknade fog och att skiljeavtalet därför inte kunde frånkännas betydelse. HD har dock varken i Petrobart eller Concorp valt att nämna huruvida påståendedoktrinen är förenad med ett sådant uppenbarhetsundantag eller inte. Undantaget har dock erkänts i tre hovrättsfall.135 Även Schöldström, Heuman, Hobér och Lindells uppfattning är att uppenbarhetsundantaget utgör en integrerad av påståendedoktrinen.¹³⁶ Lindskog har anfört att påståendedoktrinen inte ska anses förenad med ett uppenbarhetsundantag. Han framhåller att vad som faller under skiljeavtalet ska avgöras genom skiljeförfarande hur befängda eller grundlösa påståendena än är.¹³⁷ Vid fall av blandad kompetens menar han dock att Nykvarn ger stöd för att en domstol kan avgöra ett käromål om det är uppenbart att svarandens invändning, som omfattas av ett skiljeavtal, saknar fog.¹³⁸ Det kan därför konstateras att det är oklart vad som gäller i aktuellt hänseende.

Syftet med ett uppenbarhetsundantag när skiljenämnden prövar sin behörighet är att bereda skiljesvaranden rättsskydd. Ingen ska behöva bli indragen i ett skiljeförfarande för att försvara sig mot ett anspråk som uppenbart inte följer av ett av skiljeavtalet omfattat rättsförhållande.¹³⁹ Med tanke på att påståendedoktrinen motiveras av processekonomiska skäl (se avsnitt 3.5.2 ovan) framstår ett sådant undantag som ändamålsenligt om prövningen leder till att avvisning av kärandens talan kan ske i ett initialt skede. Vidare framstår det som lämpligt att en domstol, som HD synes mena i Nykvarn, kan bortse från en svarandes invändning om rättegångshinder om det är uppenbart att invändningen saknar fog (se om bedömningen av svarandens invändningar i avsnitt 3.7.3 ovan). Med tanke på att påståendedoktrinen motiveras av processekonomiska skäl vore en sådan ordning olämplig om svaranden relativt enkelt

134 Welamson, SvJT 1964 s. 278 f. Se även NJA 1982 s. 738.

135 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr T 2520-08, Svea hovrätts dom i mål nr T 8399-11 och Svea hovrätts dom i mål nr T 9128-14.

136 Schöldström, JT 2008-09, s. 142, Heuman, JT 2009-10, s. 340, JT 2011-12, s. 652, Hobér, International Commercial Arbitration in Sweden, s. 103 och Lindell, Civilprocessen, s. 622.

137 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 186 not 436 och 188.

138 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 210. Som framgår ovan ansågs svarandens invändning i Nykvarn inte uppenbart ogrundad varför målet kunde vilandeförklaras i tingsrätten om svaranden påkallade skiljeförfarande i enlighet med föreläggandet.

skulle kunna åstadkomma oacceptabla turordningsproblem i skiljenämnd och domstol.140

För det fall påståendedoktrinen anses förenad med ett uppenbarhetsundantag kan frågan ställas när uppenbarhetsrekvisitet anses uppfyllt. Viss ledning borde kunna hämtas från 18 § LSF som föreskriver att domstolen, om part ansökt om att tingsrätten ska utse en skiljeman, får avslå ansökan om det är uppenbart att lagliga förutsättningar för skiljeförfarande saknas. Enligt förarbetena saknas lagliga förutsättningar för skiljeförfarande om det inte finns något giltigt eller tillämpligt skiljeavtal eller om tvistefrågan inte är skiljedomsmässig. ¹⁴¹ Om beviskravet i 18 § LSF anses ha samma styrka som när undantag från påståendedoktrinen ska göras är dock oklart. Viss ledning borde även kunna hämtas från 42 kap. 5 § RB, som föreskriver att rätten kan underlåta att utfärda stämning och genast meddela dom i målet, om kärandens framställning inte innefattar laga skäl för käromålet eller om det annars är uppenbart att detta är ogrundat (märk väl att rättsföljden i sådant fall är att rätten ogillar käromålet).

Vidare finns det en risk för att rättstekniska komplikationer uppstår för det fall påståendedoktrinen skulle anses förenad med ett uppenbarhetsundantag. Om en skiljekärande väcker talan mot avvisningsdomen enligt 36 § LSF (se avsnitt 2.3.4) måste hovrätten, när den prövar om behörighetsbeslutet varit felaktigt, ändra domen om den finner att kärandens talan bara varit svagt och inte uppenbart ogrundad. Även om viss ledning enligt det ovan anförda torde kunna hämtas från 18 § LSF är en sådan överprövning förenad med gränsdragningsproblem och riskerar att försena ett slutligt avgörande av tvisten.142 Likaså kan tänkas att hovrätten måste undanröja en dom i sak om skiljenämnden felaktigt ogillat och inte avvisat kärandens talan, på den grunden att skiljenämnden borde ha gjort undantag från påståendedoktrinen. En sådan utformning av påståendedoktrinen kan inte anses processekonomiskt motiverad. Det är mot denna bakgrund som jag ansluter mig till Lindskogs uppfattning att ett undantag från påståendedoktrinen bara är motiverat i fall av blandad kompetens (jämför Nykvarn).

140 Jfr Heuman, Skiljemannarätt, s. 81 f och 188 ff.

141 Prop. 1998/99:35 s. 221 f.

Legala skiljeförfaranden och investeringstvister 3.7.4

Kärnan i påståendedoktrinen har framför allt befästs i Petrobart som avsåg ett legalt skiljeförfarande. Det framstår dock som något vanskligt att formulera en allmängiltig princip för alla typer av skiljeförfaranden utan att närmare utveckla vilka diskrepanser som finns mellan olika sorters förfaranden. HD konstaterade enbart att påstående-doktrinen får anses gälla på samma sätt oavsett om fråga är om ett konventionellt eller ett legalt förfarande.

Vad som framför allt förtjänar att framhållas i detta hänseende är att LFS utformats med tanke på konventionella skiljeförfaranden som grundar sig på avtal mellan parterna.¹⁴³ Lagen tillämpas i viss utsträckning även på legala skiljeförfaranden där skiljenämndens behörighet vilar på författning, vilket innebär att det inte finns ett ömsesidigt skiljeavtal mellan parterna i skiljeförfarandet.¹⁴⁴ Vad gäller konventionella skiljeförfaranden ser avtalsmekanismen olika ut beroende på om fråga är om ett konventionellt ”normalförfarande” eller en investeringstvist. I en investeringstvist finns behörigheten ofta uttryckt i ett bi- eller multilateralt avtal, och en part kan genom att påkalla skiljeförfarande sägas anta ett stående publikt anbud om skiljeförfarande.¹⁴⁵ Erbjudandet om skiljeförfarande förutsätter båda parters samtycke och är vanligen begränsat till om tvisten härflyter ur en investering i traktatens mening.¹⁴⁶

Det kan noteras att Lindskog, som deltog i HD:s avgörande i Petrobart, har kommenterat att det var ”olyckligt att 2008 års mål kom att avse, inte bara ett legalt skiljeförfarande utan ett sådant grundat på utländsk lag om skydd för internationella investerare”. I den praktiska tillämpningen av påståendedoktrinen har det nämligen betydelse om fråga är om ett legalt eller konventionellt förfarande – det är bara i det senare som ett giltigt skiljeavtal måste styrkas. Det framstår därför som mindre lyckat, pedagogiskt sett, att förklara påståendedoktrinens principer i ett konventionellt förfarande när den konkreta bedömningen sedan kom att göras i ett legalt, och något udda, förfarande. Lindskog menar att vad HD tog fasta på i Petrobart var att rekvisitet i

143 Prop. 1998/99:35 s. 34.

144 Se exempelvis i svensk rätt bestämmelserna om tvångsinlösen i 22 kap. aktiebolagslag (2005:551).

145 Schreuer m.fl., The ICSID Convention – A Commentary, s. 196 ff. och Steingruber, Consent in International Arbitration, s. 61 f.

FIL var dubbelrelevant.¹⁴⁷ Huruvida rättsförhållandet (utländsk investering) existerade eller inte saknade följaktligen betydelse för behörighetsprövningen.148

Metoden för att tillämpa påståendedoktrinen torde dock vara densamma för konventionella som legala skiljeförfaranden. Den första kvalifikationen för att tillämpa påståendedoktrinen – att ett bindande skiljeavtal föreligger – motsvaras i ett legalt skiljeförfarande rimligen av att aktuell författning existerar. Den andra kvalifikationen – att skiljeavtalet täcker det rättsfaktum som åberopas av påkallande part – motsvaras i ett legalt skiljeförfarande av att författningens rekvisit täcker de rättsfakta som åberopas av påkallande part.¹⁴⁹

Det framstår som rimligt att den första kvalifikationen i de flesta fall torde vara ostridig när fråga är om ett legalt skiljeförfarande. I det andra skiljeförfarandet som föregick Petrobart synes dock den andra kvalifikationen, det vill säga att skiljekärandens påstående om att åberopade rättsfakta täcktes av FIL:s tillämpningsområde, varken ha varit ostridig eller lättbedömd. Skiljenämnden uttalade bland annat att ”[…] the crux of the matter in this dispute is to determine its scope of application”.150

I en investeringstvist sammanfaller vanligen både den första och andra kvalifika-tionen med om tvisten härflyter ur en investering i traktatens mening. Det kan därför sättas i fråga om inte skiljenämnden i Petrobart gjorde rätt när den tolkade den ifrågavarande bestämmelsen i FIL. En sådan tolkning kan enligt det ovan anförda vara nödvändig för att bestämma om författningens rekvisit täcker de rättsfakta som åberopas av käranden i ett legalt skiljeförfarande och om investerarens accept är kongruent med statens stående anbud i en investeringstvist.151 Som tidigare anförts faller denna prövning utanför påståendedoktrinens räckvidd.

Det kan vidare sättas i fråga om investeringskravet, som HD utgått från, verkligen utgör ett dubbelrelevant rättsfaktum eftersom det inte ensamt torde utgöra en bifallsförutsättning. För det fall investeringskravet ansågs uppfyllt i Petrobart borde rimligen nästa steg i prövningen varit om Kirgizistan brutit mot sina skyldigheter enligt

147 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 187 not 438.

148 Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar, s. 186 not 438.

149 Jfr Schöldström, JT 2008-09, s. 140.

150 Petrobart Limited v The Kyrgyz Republic (UNCITRAL Award), skiljedom meddelad den 13 februari 2003, s. 42.

FIL.¹⁵² En fullständig prövning av om investeringskravet är uppfyllt borde därför inte nödvändigtvis innebära att skiljenämnden också prövar de materiella frågorna i målet.