3.6.1 Ogiltighet och återbetalning
I de följande två avsnitten är syftet att redogöra för innebörden av de civilrätts-liga påföljderna som kan aktualiseras vid brott mot JB:s förbud om otillåten er-sättning. I JB 12 kap. 65 § 3 st. och 65 a § 5 st. stadgas att villkor om särskild ersättning är ogiltiga och den som mottagit sådan ersättning är skyldig att återbe-tala denna. Det finns inget krav på att lagföring ska ha skett för att återbetal-ningsskyldighet och ogiltighet ska aktualiseras.132 Något som emellertid ska vara uppfyllt för att ogiltighet och återbetalning ska aktualiseras, är att det varit fråga om en otillåten ersättning.133 Det problematiska vid bedömningen om otillåten ersättning förekommit är att parterna i normala fall inte uttryckligen avtalar om vilken ersättning som ska utgå för hyresrätten. Exempelvis kan det i stället vara fråga om att den blivande hyresgästen ger sken av att köpa lös egendom till ett pris som i förhållande till dess marknadsvärde, ger upphov till misstanken om att det egentligen är fråga om en dold ersättning för hyresrätten.134 För de fall det är möjligt att bevisa att en erlagd ersättning är särskilt avsedd för att erhålla hyres-rätt i en lägenhet och att det dessutom är klart att den upplåtande parten mottagit
130 Prop. 2018/19:107 s. 36 f.
131 A.prop. s. 38.
132 Holmqvist & Thomsson a.a. s. 823 och Adolfsson & Hillert a.a. s. 75.
133 Se Adolfsson & Hillert a.a. s. 73. Jfr Bengtsson & Victorin, 4 uppl., 1991, där det ges visst uttryck för en alternativ tolkning av NJA 1990 s. 412, dvs. att återbetalningsskyldighet skulle kunna vara möjlig utan att brott mot 65 § föreligger.
ersättningen med uppsåt att den varit otillåten, kan ogiltighet och återbetalning komma att aktualiseras.135 Enligt förarbetena till tidigare lydelse av 65 § uttala-des att det i de situationer som kunde bedömas vara ringa, och därmed straffria, inte skulle påverka skyldigheten att återbetala den mottagna ersättningen.136 Den nu förändrade lydelsen i 65 §, att ringa fall numera omfattas av straffbudet, torde därmed inte innebära någon praktisk skillnad för återbetalningsskyldighet.
Innebörden av ogiltighet respektive återbetalning kan illustreras med följande exempel. Den första situationen är att den tillträdande hyresgästen vid ett lägen-hetsbyte anmäler den överlåtande hyresgästen innan betalningen har gjorts. Med stöd av 65 § 3 st. kan den del av avtalet som innebär att den tillträdande hyres-gästen ska erlägga ersättning ogiltigförklaras. Risken med detta är dock med största sannolikhet att den planerade överlåtelsen inte blir av. Emellertid kan det vara så att den överlåtande hyresgästen redan fått samtycke eller tillstånd till by-tet, vilket således blir intressant i förhållande till faktumet att den tillträdande hyresgästen betalar först när samtycke eller tillstånd lämnats. Den överlåtande hyresgästen torde nämligen i det senare fallet inte ha någon möjlighet att und-komma den planerade överlåtelsen, förutsatt att denne inte är villig att avslöja affären för hyresvärden.137 Risken med ett sådant avslöjande är dock att båda hyresgästerna riskerar förverkande enligt JB 12 kap. 42 § 1 st. p. 5 samt att den överlåtande kan hållas ansvarig för brott mot 65 §.138 Således borde inte ett av-slöjande vara särskilt sannolikt i detta fall, och genom att 65 § numera även om-fattar ringa brott finns heller ingen utväg därigenom. Här är det dessutom av vikt att poängtera att för de fall en hyresvärd upplåter hyresrätt till en hyresgäst mot otillåten ersättning, består hyresavtalet trots att hyresgästen skulle utnyttja möj-ligheten att få villkoret ogiltigförklarat i enlighet med 65 § 3 st.139 För att förtyd-liga består som huvudregel även ett hyresavtal som erhållits genom byte trots att villkor om särskild ersättning skulle ogiltigförklaras.
135 Adolfsson & Hillert a.a. s. 49.
136 Prop. 1977/78:175 s. 179.
137 A.a. s. 76.
138 Prop. 2018/19:107 s. 30.
Den andra situationen som kan förekomma är att den blivande hyresgästen re-dan betalat den särskilda ersättningen till den överlåtande hyresgästen, men vill därefter dra sig ur affären. Även här uppstår en möjlighet att kräva tillbaka det erlagda beloppet med stöd av 65 § 3 st. I denna situation kan visserligen den överlåtande hyresgästen bemöta ett sådant krav med att avslöja affären för hyres-värden. Risken vid ett sådant förfarande är dock att de båda döms för brott mot 65 § respektive 65 b § samt att den överlåtande hyresgästen blir skyldig att åter-betala vad denna mottagit.140 Enligt min uppfattning torde det emellertid bli svårt för en betalande hyresgäst att med hjälp av rättsväsendet återkräva det erlagda belopp vid en ångrad affär, eftersom att denna riskerar lagföring enligt 65 b §. Med andra ord verkar det enligt min uppfattning som att återbetalning med hjälp av rättsväsendet endast blir ett alternativ om lagföring har skett. Denna proble-matik påpekades även under remissen och det anfördes att denna reglering fram-står som olämplig och att ett rimligare alternativ vore att otillåten ersättning i stället blev förverkad.141 Något som förefaller vara värt att ifrågasätta är att rege-ringen instämde i kritiken senare under lagberedningen, men valde ändå att be-hålla formuleringen för att senare återkomma till problemet i en annan kontext.142 I sammanhanget framstår bibehållandet av 65 § 3 st. och 65 a § 5 st. som allt annat än genomtänkt, då utfallet blir att det är oklart huruvida en hyresgäst med hjälp av rättsväsendet kan återkräva erlagd ersättning utan att riskera straffansvar enligt 65 b §. Denna oklarhet skulle kunna leda till att hyresgäster som erlagt otillåten ersättning inte vågar göra rätt för sig eftersom att de riskerar straffan-svar.
3.6.2 Förverkande av hyreskontrakt
I samband med 2019 års ändringar infördes ytterligare en civilrättslig påföljd i form av en ny förverkandegrund i JB 12 kap. 42 § 1 st. p. 5. Implementeringen av bestämmelsen motiverades av att det saknades en uttrycklig bestämmelse om att såväl betalning som mottagande av särskild ersättning kan leda till att
140 Adolfsson & Hillert a.a. s. 76.
141 Se Svea hovrätts yttrande över SOU 2017:86.
avtal upphör.143 Att hyresrätten till lägenheten är förverkad innebär att hyresgäs-ten gjort sig skyldig till ett grovt kontraktsbrott och att hyresvärden därmed har rätt att häva avtalet med omedelbar verkan.144 Innebörden av den nya bestämmel-sen är att hyresrätten anses vara förverkad om en hyresgäst begärt, lämnat eller mottagit särskild ersättning vid överlåtelse eller upplåtelse.145 Hyresvärden har förvisso redan innan lagändringarna haft möjlighet med stöd av JB 12 kap. 46 § att säga upp en hyresgäst som ställt upp krav om otillåten ersättning vid byte, trots att det inte funnits någon uttrycklig bestämmelse avseende otillåten ersätt-ning.146 Den nya förverkandegrunden i 42 § 1 st. p. 5 kan därmed antas innebära att det numera finns en strängare uppsägningsgrund för det fall det framkommer att en hyresgäst ställt upp krav om eller betalat otillåten ersättning vid ett byte. Enligt den nya förverkandegrunden ska båda hyresgästerna i en byteskonstel-lation omfattas av förverkanderegeln, eftersom den ena har betalat och den andra har mottagit otillåten ersättning.147 Detta blir, som i avsnittet ovan nämnt, något problematiskt utifrån att huvudregeln i 65 § 3 st. är att det enbart är villkoret om den otillåtna ersättningen som ska ogiltigförklaras, och således inte hela hyresav-talet. För det fall en hyresgäst har betalat en annan hyresgäst för att genom byte erhålla hyresrätt, torde det enligt bestämmelsens nuvarande lydelse vara möjligt för hyresvärden att säga upp den tillträdande hyresgästen med omedelbar ver-kan.148 En sådan möjlighet finns däremot inte när det är hyresvärden själv som ställt upp krav om och mottagit otillåten ersättning för upplåtelsen.149 I den se-nare situationen blir, som i tidigare avsnitt redogjorts för, ett sådant villkor ogil-tigt och straffbudet i JB 12 kap. 65 § aktualiseras. Det skulle vara uppenbart oskäligt mot hyresgäster ifall en hyresvärd efter ett mottagande av otillåten er-sättning senare skulle kunna göra gällande att avtalet upphör på den grunden.150 Enligt min uppfattning skulle motsatsen till den senare situationen kunna riskera
143 Prop. 2018/19:107 s. 29 f.
144 Bengtsson, Hager & Victorin a.a. s. 209 och P. Björkdahl, Hyra av bostad och lokal, s. 282.
145 Holmqvist & Thomsson a.a. s. 366.
146 Se exempelvis RH 2004:5 och RH 2006:19.
147 A.prop. s. 30.
148 SOU 2017:86, s. 223.
149 Holmqvist & Thomsson a.a. s. 366.
att hyresgästers möjlighet att få villkor om otillåten ersättning ogiltigförklarade enligt 65 § 3 st., blir verkningslös.
Enligt JB 12 kap. 42 § 5 st. ska ringa fall inte kunna leda till förverkande. Som exempel på ringa förseelse har i förarbetena angetts att en hyresgäst vid ett byte erhåller en mindre summa för reparationer som gjorts på egen bekostnad. I förar-betena återges emellertid också att utrymmet för ringa fall är ytterst begränsat då varje överträdelse av förbudet mot särskild ersättning är av allvarligt slag.151 Rättsläget framstår således som något oklart, vilket borde innebära att det blir upp till rättsväsendet att avgöra huruvida förekomsten av otillåten ersättning kan bedömas vara av ringa betydelse i något hänseende.
Vidare bör det uppmärksammas att den nya förverkandegrunden frångått den i övrigt gällande systematiken i 42 §, vilket enligt förarbetena motiveras av att handlingen att blanda in otillåten ersättning är ett åsidosättande av särskilt allvar-lig karaktär.152 Ett första avsteg är den avvikande preklusionstiden enligt 43 § 2 st. 2 men., som stadgar att hyresvärden måste säga upp en hyresgäst inom sex månader från vetskapen om att otillåten ersättning förekommit, och senast fem år efter att sådan ersättning lämnats, mottagits eller begärts. För de andra förver-kandegrunderna gäller som huvudregel i 43 § att hyresvärden måste åberopa för-verkandet inom två månader, och senast sex månader efter den förverkandegrun-dande handlingen vidtogs. Det är främst den sistnämnde tidsfristen om fem år som enligt kritikerna är ett allt för stort avsteg från systematiken.153
Dessutom innebär den nya förverkandegrunden ett ytterligare avsteg från en annan huvudregel i JB 12 kap. 43 §, att en hyresgäst kan undkomma förverkande, enligt 42 §, genom att vidta rättelse efter hyresvärdens uppmaning. Enligt JB 12 kap. 43 § 1 st. men. 1 e contrario gäller dock inte kravet om hyresvärdens begä-ran om rättelse vid förverkande enligt 42 § 1 st. p. 5. I likhet med vad som an-förts under remissen, upplever jag att i vart fall tidsfristen på fem år kan framstå som något långtgående, i jämförelse med de andra förverkandegrunderna.
151 Prop. 2018/19:107 s. 70 och Holmqvist & Thomsson a.a. s. 366.
152 SOU 2017:86 s. 111.
153 Se b.la. Svea hovrätt, Göteborgs tingsrätt och Hyresgästföreningens yttranden över SOU 2017:86.