9 Sanktioner mot fysiska personer i praktiken
9.3 Det subjektiva ansvarsrekvisitet
Utöver kravet på att överträdelsen ska ha uppnått en viss allvarlighetsgrad föreligger även ett subjektivt ansvarskrav av LBF.149 Innebörden av detta är att den fysiska personen i fråga måste ha vållat överträdelsen genom antingen grov vårdslöshet eller genom uppsåt. Denna form av ansvarsrekvisit återfinns inte i kapitaltäckningsdirektivet och är således en svensk tolkning av hur implementeringen bäst ska uppfylla sitt syfte. Lagstiftaren ansåg det motiverat att uppställa höga krav för ansvar på grund av de administrativa sanktionernas straffrättsliga karaktär.150 Således finns här en tydlig koppling till straffrätten. Att Sverige har valt att implementera denna tröskel för ansvarsgrundande gärningar är en direkt följd av det implementeringsutrymme som Europadomstolen har gett medlemsstater på de administrativa sanktionernas område, vilket diskuterades i avsnitt 8. Införandet av detta subjektiva ansvarsrekvisit innebär dock att processen än mer liknar en straffrättslig process trots att förfarandet i praktiken är rent förvaltningsrättsligt, vilket vållar viss problematik.
Det åligger Finansinspektionen i egenskap av prövande förvaltningsmyndighet att bedöma huruvida nämnda subjektiva ansvarskrav är uppfyllda. Med beaktande av att en sådan bedömning vanligen enbart vidtas av domstol får denna ordning anses utgöra ett avsteg från sedvanlig rättsordning. Detta avsteg bekräftas inte minst av det faktum att det i tidigare propositioner till likartad lagstiftning anförts att bedömningar som innefattar uppsåt eller oaktsamhet inte ska ligga under en förvaltningsmyndighet.151 En hänvisning kan här göras till regeringsformens uttryckliga uppdelning mellan rättsskipning och förvaltning samt vikten av att denna fördelning upprätthålls.152Systemet innebär därmed en form av dikotomi där sanktionernas straffrättsliga karaktär talar för ett subjektivt ansvar samtidigt som nämnda karaktär även tyder på att förfarandet borde underkastas domstolsprövning.
9.3.1 Exempel på grov vårdslöshet
Grov vårdslöshet är ett mycket högt ställt ansvarskrav som befinner sig i gränslandet mellan uppsåt och oaktsamhet. Rekvisitet har varit föremål för tolkning inom olika rättsområden där olika resultat har skapat viss osäkerhet gällande begreppets faktiska innebörd. Bland annat inom avtalsrätten har ”grov vårdslöshet” varit föremål för diskussion i förhållande till
149 Detta framgår av 15 kap. 1 a § 3 st. LBF, jfr även detta krav med det straffrättsliga förfarandet och hur skuld- samt täckningsprinciperna är konstruerade i 1 kap. 2 § 1 st. BrB.
150 Prop. 2014/15:57 s. 42 f.
151 Prop. 2004/05:142 s. 47.
friskrivningsklausuler och möjligheten att gå fri från ansvar på grund av nämnda rekvisit.153
I förhållande till de administrativa sanktionerna i LBF har tacksamt nog förarbetena uppställt flera exempel på vad som kan utgöra grov vårdslöshet och därigenom ett sanktionsgrundande ansvar. Då de överträdelser som anges i 15 kap. 1 a § LBF oftast innefattar en underlåtenhet att tillhandahålla information till Finansinspektionen är rekvisitet grov vårdslöshet nära kopplat till hur styrelsen och VD har arbetat med sin lagstadgade rapporteringsskyldighet. Exempelvis kan det vara grovt vårdslöst av ledningen att ta en medveten risk gällande huruvida de uppgifter som lämnas till Finansinspektionen är korrekta eller ej. Att ett sådant förfarande ses allvarligt på av inspektionen visas inte minst i dess sanktionsbeslut mot Swedbank där inspektionen uttalar hur Swedbanks inställning till informationsgivning varit djupt oroande.154
Rekvisitet grov vårdslöshet har även en stark koppling till hur organisationen som helhet drivs. Det är nämligen styrelsen som bär yttersta ansvaret för organisatoriska frågor i enlighet med 8 kap. 4 § aktiebolagslag (2005:551).155 Ansvaret för brister i en banks organisation vilket leder till överträdelse av penningtvättslagen ska således bäras av styrelsen. Frågan huruvida detta även gäller för VD blir dock inte lika självklar. Avgörande i detta fall är om begreppet ”organisation” kan anses rymmas under den löpande förvaltningen vilket är VD:s huvudansvar enligt 8 kap. 27 § ABL. Det krävs därmed för att en VD för en bank ska anses grovt vårdslös i ett förfarande som rör organisatoriska överträdelser att denne har fått direkta instruktioner från styrelsen gällande dessa frågor som sedan underlåtits att följas.
Därmed kan konstateras att det får anses ostridigt att en underlåtelse att följa rapporteringsskyldigheten till Finansinspektionen träffar såväl styrelse som VD på grund av den uppenbart medvetna risken en sådan underlåtelse innebär. Gällande de rent organisatoriska överträdelserna är det däremot mer oklart om VD i egenskap av fysisk person kan påföras sanktionsavgifter enligt 15 kap. 1 § LBF.
I Swedbanks fall finns det dock tydliga indikationer på att Finansinspektionen ansett banken har brustit i just sin rapporteringsskyldighet.156 Inspektionens beslut att meddela Swedbank en varning i förening med en sanktionsavgift om fyra miljarder kronor innehåller flera intressanta överväganden där ledningens kompetens ifrågasätts. Finansinspektionen ansåg nämligen att styrelsen inte vidtagit tillräckliga åtgärder i syfte att ge inspektionen korrekt informationsunderlag samt att de underlåtit det lagstadgade kravet på
153 Rohde; Obligationsrätt, 1956, s. 323.
154 Finansinspektionens sanktionsbeslut, (FI Dnr 18–21044), s. 81.
155 Vidare hänvisat till som ABL.
kundriskundersökningar. Med beaktande av hur det subjektiva ansvarsrekvisitet är uppställt finns anledning att påstå att styrelsens agerande inom Swedbank i högsta grad nått upp till kravet på grov vårdslöshet. Banken hade under en lång tidsperiod brutit mot penningtvättslagens krav och därigenom även mot LBF vilket antingen talar för en bristande insikt eller ett uppsåtligt agerande. Att Finansinspektionen i sitt beslut trots detta inte valt att beakta huruvida ansvar även kunnat drabba fysiska ledamöter är anmärkningsvärt. Detta talar möjligen för att rekvisitet är ännu högre ställt än vad som kan framtolkas av dess förarbeten.
En ytterligare indikation på att sanktioner mot fysiska befattningshavare inom finansbranschen i praktiken sällan utdelas kan hämtas ur Finansinspektionens promemoria om sanktioner enligt kapitaltäckningsdirektivet.157 Inspektionen uttrycker där att de uppfattat sanktionsbestämmelserna som applicerbara endast i rena undantagssituationer samt att det saknas ett starkt behov av sanktioner mot fysiska personer. Vidare anger Finansinspektionen i sin promemoria att deras tillsynsundersökning och sanktionsprövning vad gäller fysiska personer bör begränsas till situationer då det finns uppenbara indikationer på att en viss person bär ett särskilt ansvar för överträdelsen i fråga samt att det föreligger ett allmänintresse av att pröva frågan.158
Av ovanstående utredning har dock konstaterats att det förelegat sådana uppenbara indikationer på att Swedbanks ledning och inte minst dess VD har burit ett tydligt ansvar för bankens underlåtenhet att följa penningtvättslagen. Det finns ett allmänintresse att se strängt på denna underlåtenhet med beaktande av den potentiella finansiella effekten som överträdelsen kunnat leda till för gemene man.159 Finansinspektionens restriktiva hållning till att applicera dessa sanktioner mot en fysisk befattningshavare förefaller därmed ologisk. Tolkningen av direktivet som anges i promemorian gällande att implementeringen av sanktionerna skulle innebära att det enbart är i extrema undantagsfall som fysiska personer skulle drabbas av sanktioner kan inte heller ses som ändamålsenligt. Frågan uppstår om det kan finnas någon annan bakomliggande orsak till att inspektionen vidhållit sin restriktiva hållning. Möjligen kan det bero på det faktum att inspektionen är medvetna om sanktionernas straffrättsliga karaktär och de potentiella komplikationer ett sådant utfall skulle få om någon ledande befattningshavare inom banken därutöver skulle dömas för näringspenningtvättsbrott.
En annan aspekt att beakta gällande Finansinspektionens möjligheter att påföra fysiska ledamöter inom banker administrativa sanktioner är att bankverksamheten ofta drivs på ett
157 Finansinspektionen, Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, Fi2014/1356.
158 A.a. s. 1 f.
internationellt plan. En bank som enbart har verksamhet i Sverige ligger även helt under Finansinspektionens tillsyn. Många banker driver dock sin verksamhet genom dotterbolag som har huvudkontor i andra länder. I penningtvättshärvan i Swedbank rörde de flesta transaktionerna en av Swedbanks dotterbanker i Baltikum. Denna banks tillstånd att bedriva bankverksamhet har meddelats av tillsynsmyndigheten i detta land och huvudansvaret för tillsynen ligger därmed hos denna myndighet, framför Finansinspektionen. Därmed är det detta lands egna nationella regler som har företräde framför den svenska regleringen. Visserligen är de administrativa sanktionerna i hög grad harmoniserade på grund av deras ursprung ur ett EU-direktiv. Detta möjliggör dock inte för Finansinspektionen att på eget bevåg bedriva tillsyn av Swedbanks utomlandsplacerade dotterbanker. Det är enbart om en svensk moderbanks styrning av sin verksamhet i koncernen som helhet uppmärksammas som Finansinspektionen kan ingripa.160 Detta kan därmed utgöra en kompletterande förklaring till varför inspektionen inte ansett Swedbanks överträdelser vara av så allvarligt slag att de kunnat påföras en fysisk person. Dock ska det i detta avseende nämnas att denna problematik har beaktats av EU i sitt senaste ändringsdirektiv på penningtvättens område.161
Direktivet vilket implementerades i svensk rätt 1 januari 2020 innefattar bland annat ökade möjligheter för tillsynsmyndigheter att samarbeta över landgränserna.162
Med sistnämnda teorier i för handen är det lämpligt att redogöra för hur den straffrättsliga processen i realiteten skulle kunna appliceras på en ledande befattningshavare som befunnit sig i en likartad situation som Swedbank. Faktum är att förundersökningar gällande misstanke om brott har inletts såväl i Estland som i Sverige mot Swedbanks tidigare VD, vilket tydliggör att det i vart fall inom straffrätten ansetts ha förelegat sådana starka indikationer på VDs ansvar att åtal ska väckas.
160 Finansinspektionen, Promemoria: Finansinspektionens arbete med penningtvättstillsyn, 2019-03-06.
161Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om ändring av direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och om ändring av direktiven 2009/138/EG och 2013/36/EU, förkortat ändringsdirektivet.
162 Finansinspektionen, Promemoria – Genomförande av 2018 års ändringsdirektiv till EU:s fjärde penningtvättsdirektiv (Fi 2018/03025/B.