Vad konstituerar ”samma gärning”?

Europadomstolens syn på vad som utgör samma gärning bekräftas i Zolotukhin mot Ryssland där domstolen konstaterar att ne bis in idem aktualiseras så fort det nya brottet rör förhållanden som är identiska eller i vart fall väsentligen desamma som varit föremål för ett tidigare förfarande.100 För den processrättsinriktade läsaren kan detta resonemang kännas igen från bland annat Olivecronas teorier om tolkningen av rättskraftsbegreppet. Noteras här bör att det finns flertalet mer samtida och mindre kontroversiella forskare på området,

98Asp, EG:s sanktionsrätt – Ett straffrättsligt perspektiv, s. 363–397.

99 A. a. s. 365.

vilka har fört fram liknande studier.101 Anledningen att Olivecrona beaktas i uppsatsen beror på att hans arbete inom detta område varit tidigt och passar väl in i analysen. Olivecrona har nämligen satt ned foten vid diskussionen om vilka möjligheter en kärande har att ändra sin talan efter att ha lämnat in sin stämningsansökan.102 Huvudregeln i 13 kap. 3 § rättegångsbalken statuerar ett förbud för käranden att ändra sin talan i dispositiva tvistemål. Förbudet motiveras med att en helt oinskränkt rätt för käranden att ändra sin talan under processens gång bidrar till en bristande rättssäkerhet för svaranden vilken måste ges möjlighet att förbereda eventuella invändningar. Den avgörande frågan blev således huruvida den nya åberopade grunden kunde hänföras till samma omständigheter som den ursprungliga grunden och om den därigenom utgjorde samma sak. Det blir därmed en likartad bedömning som får göras i ne bis idem-förfarandet.

Slutsatsen vid debatten om skattetillägg i förhållande till skattebrott blev att Högsta domstolen konkluderade att båda påföljdsmetoderna härleddes ur det faktum att en individ lämnat in oriktiga uppgifter i sin självdeklaration. Förfarandet kunde därav inte ses som annat än att personen ansågs dömd för samma gärning och det förelåg därmed hinder för en sådan rättsordning med beaktande av ne bis in idem.103 Frågan är därmed huruvida underlåtenheten att följa penningtvättslagens riktlinjer kan anses utgöra väsentligen samma omständighet som de överträdelser vilka renderar ansvar enligt den straffrättsliga lagstiftningen. I syfte att komma underfund med detta krävs en jämförelse av lagarnas rekvisit. Av avgränsningsskäl och syftesformulering begränsas bedömningen till att omfatta näringspenningtvätt på den straffrättsliga delen.

Av 7 § PTBL statueras som beskrivits ovan att den som i näringsverksamhet medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte enligt 3 § PTBL ska dömas för näringspenningtvätt. Rekvisitet ”medverkar” får även detta kopplas till 3 § PTBL och dess uppställda metoder: överlåta, förvärva och omsätta medel.

Den administrativa penningtvättslagen till vilken sanktionerna i LBF hänvisar är dock inte formulerad på samma sätt. Istället för att som i PTBL förutsätta en aktiv handling statuerar penningtvättslagen flera ansvarsområden vilka vid ett underlåtande kan aktualisera konsekvenser. Dessa ansvarsområden omfattar bland annat kontroll av kunder samt att skapa interna riktlinjer och rutiner i syfte att förhindra att verksamheten utnyttjas för penningtvätt.

101 Se exempelvis Dan Helenius verk, Den straffrättsliga tolkningen av ne bis in idem inom EU och bestämmande av jurisdiktion vid behörighetskonflikter.

102 Jfr Olivecrona.

Därav är det inte ett självklart antagande att ett brott mot både PTBL och penningtvättslagen automatiskt sker genom en och samma handling. Ett underlåtande att vidtaga konkreta åtgärder för att stävja penningtvätt inom en bank enligt penningtvättslagen är inte nödvändigtvis en gärning som skulle anses omfattad av PTBL. Samtidigt är rekvisitet ”medverkar” i 7 § PTBL ett öppet rekvisit med utrymme för tolkning. Frågan hur långt detta rekvisit kan dras och huruvida det kan räcka med att inte bedriva sin verksamhet i enlighet med den administrativa penningtvättslagens krav för att även ha gjort sig skyldig till ett brott är svår att avgöra. Samtidigt kan man vid denna bedömning ta hjälp av verklighetsbaserade händelser. Det är i Swedbanks fall konstaterat att dess ledning har drivit banken på ett undermåligt sätt i förhållande till de administrativa kraven då banken de facto har utnyttjats under lång tid för penningtvättsrelaterad verksamhet. Åklagare i Estland där banken haft ett kontor vilket utgjorde grunden för uppdagandet av härvan har dessutom valt att inleda en straffrättslig process mot bankens ledning.104 Likväl har den svenska Ekobrottsmyndigheten yttrat att en sådan utredning vore för handen om inte bankens överträdelser till största del skett inom sin estländska dotterbanks verksamhet.105 Därför kan det konstateras att situationen i detta fall inneburit att bankens agerande har utgjort ett avsteg från såväl administrativ som straffrättslig lagstiftning enligt åklagaren. Med beaktande härav synes en och samma gärning ha fått konsekvenser genom att förundersökning för brott har inletts i kombination med att administrativa sanktioner (vilka i uppsatsen ansetts straffrättsliga) har utdelats till banken, och förbudet mot dubbelbestraffning kan därmed aktualiseras. Med detta sagt ska erinras om att bedömningen gällande vad som utgör väsentligen samma gärning inte är lätt och ger utrymme för olika tolkningar. Uppsatsens slutsats i detta avseende är således enbart teoretisk.

Det har i ovanstående avsnitt visats att de administrativa sanktionerna i LBF med hög grad av sannolikhet kan kategoriseras som straffrättsliga till sin utformning. Möjligheten att nyttja dessa sanktioner samtidigt som åtal väcks för brott mot PTBL skulle i sådant fall vara förbjuden enligt artikel 4.1 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll. Att Sverige trots detta valt att ha en uppdelad lagteknisk struktur är därmed intressant men kanske inte så förvånande med tanke på hur länge den svenska hållningen vid skattetillägg var att det inte förelåg något hinder för en sådan uppdelning. Argument för att kvarhålla denna ordning måste därmed belysas i nästkommande avsnitt.

104 TT, Åklagare i Estland utreder Swedbank, SVT Nyheter, publicerad 12 april 2019.

105 Björkqvist, Svenska ekobrottsmyndigheten startar ingen förundersökning om penningtvätt i Swedbank, publ 2019-04-01, Svenska Yle.

7 Betydelsen av ett parallellt system med sanktioner