9.1 1900-talet – 1970-talet
I äldre svensk rätt fanns det få regler på det internationellt privaträttsliga området. Invandring till landet var inte lika utbrett och behovet av att reglera familjerättsliga frågor för personer från andra länder var mycket litet. Det var först i början på 1900-talet som området började regleras mer ingående. I den allt mer globaliserade världen fanns det ett intresse av att ländernas rättsbestämmelser så långt som möjligt kunde samverka med varandra på ett någorlunda smidigt sätt. När Haagkonventionen den 17 juli 1905 angående vissa till civilprocessen hörande ämnen (haagkonventionen) kom till, var det därför ur internationell hänsyn önskvärt att även Sverige ratificerade konventionen. Det skedde även i form av införandet av IÄL. För att göra lagen så användbar som möjligt utformades den till att även vara tillämplig i förhållande till icke-konventionsstater. Lagen innehöll bland annat bestämmelser om äktenskaps ingående, om återgång av äktenskap och om äktenskapsskillnad.
Under början av 1900-talet gällde nationalitetsprincipen i Sverige vilket innebar att en utländsk medborgare som vistades i landet kunde gifta sig här om det inte fanns något hinder mot äktenskapet enligt hemlandets lagar. Dock med undantag för att barn under 15 år inte kunde gifta sig utan länsstyrelsens tillstånd, oavsett vilket lands lag som tillämpades.121 Vad gäller erkännande av äktenskap som ingåtts i utlandet så godkändes dessa i Sverige även om det, vid tidpunkten för ingåendet, förelegat något hinder enligt svensk rätt.122 Äktenskapet var giltigt här i landet så länge det var giltigt i landet där det ingicks eller i parternas hemland. Det innebar att ett barn kunde ingå ett giltigt äktenskap enligt utlandets lag och därefter flytta hit och betraktas som gift i Sverige.
I och med att äktenskapsåldern på 18 år blev mer självklar kring mitten av 1900-talet, framstod det som alltmer främmande att barn med utländsk bakgrund eller barn som avsåg att gifta sig med någon med utländsk bakgrund, kunde gifta sig vid så ung ålder som 15 år. Detta helt utan någon tillståndsprövning av en svensk myndighet. Att även ännu yngre barn kunde gifta sig efter en ansökan om tillstånd, framstod som än mer svårsmält. Trots att huvudregeln var att utländsk rätt skulle accepteras, var det svårt för många att gå med på att den svenska rätten bidrog till och accepterade att barn så
121 SOU 1987:18 s 350. 122 A SOU s 350.
unga som 14 år ingick äktenskap när den svenska åldersgränsen var 18 år.
Under mitten av 1900-talet reviderades bestämmelserna så att även utländska medborgare som haft hemvist i Sverige i mer än två år hade rätt att få en hindersprövning enligt svensk lag.123 För barn över 15 år som inte ville få en prövning enligt svensk rätt fanns det däremot inte många möjligheter att hindra ett äktenskap.
9.2 2000-talet
9.2.1 Införandet av 1 kap 8 a § IÄL
1 kap 8 a § IÄL infördes år 2003. Redan innan bestämmelsen infördes fanns det en viss möjlighet att vägra erkännande av ett äktenskap om erkännandet skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i Sverige, 7 kap 4 § IÄL (ordre public-förbehåll). Ordre public-förbehållet tillämpades, och tillämpas fortfarande, ytterst restriktivt. Det bedömdes dessutom inte vara tillräckligt för att på ett effektivt sätt motverka kringgående av svensk rätt. Det ansågs vara allt för enkelt för personer med förhållandevis stark anknytning till Sverige att undvika äktenskapshindren i den svenska lagen om de även hade någon anknytning till ett annat land.124
Ett huvudskäl till att införa en bestämmelse som innebar att de svenska äktenskapshindren skulle iakttas för utländska medborgare, uppgavs därför vara att garantera att barn skyddas mot för tidiga äktenskap och att barnet bästa sätts i främsta rummet även när det kommer till den äktenskapsrättsliga regleringen.125 Det ansågs dessutom vara inkonsekvent att ha ett regelverk som automatiskt erkände alla äktenskap och därefter tvångsvis upplöste dem för det fall de på något vis skulle vara stötande.
Vid lagstiftningsarbetet var det ingen remissinstans som motsatte sig det intresset som bestämmelsen strävade efter att skydda. Det fanns däremot en del praktiska problem med bland annat den föreslagna utformningen, som gjorde ett antal remissinstanser ställde sig tveksamma till regeln. Riksskatteverket, Lagrådet, Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet samt Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet hade bland annat invändningar mot att införandet av bestämmelsen skulle leda till att utländska och svenska äktenskap behandlades olika.126 Bestämmelsen innebar att utländska barnäktenskap eller tvångsäktenskap skulle kunna ogiltigförklaras
123 A SOU s 350. 124 Prop 2003/04:48 s 25. 125 Se a prop s 26. 126 A prop s 24 och 34.
för att de ingåtts i strid med de svenska äktenskapshindren, medan detsamma inte gällde för äktenskap som ingåtts i Sverige i strid med de svenska äktenskapshindren. Den föreslagna bestämmelsen skulle alltså göra det möjligt att neka erkännande av vissa äktenskap som ingåtts i utlandet trots att samma möjlighet inte fanns äktenskap som hade ingåtts under samma premisser fast i Sverige.
Svaret på denna invändning var att ett svenskt äktenskap, till skillnad från ett som ingås i utlandet, var helt styrt av de svenska rättsreglerna. Alla aspekter av ingåendet av äktenskapet, nämligen hindersprövningen och vigselförrättarens kontroll av att en hindersprövning gjorts och att inga hinder framkommit, samt formkraven, säkerställde att hänsyn togs till de särskilt skyddsvärda intressena som reglerna skulle skydda. Eftersom andra länders rätt inte alltid tog hänsyn till samma saker och inte heller alltid hade samma krav på äktenskap som uppställs i svensk rätt, ansågs det ändå vara motiverat att införa regeln.127 En stor skillnad uppgavs även vara att det, i det här fallet, snarare rörde sig om att dra gränser för vilka avvikelser från de svenska reglerna som kan godtas och inte om hanteringen av ett rättsstridigt ingånget äktenskap.128
Skälen och argumenten för att införa bestämmelsen var övertygande. Det svenska samhället skulle under inga omständigheter acceptera barnäktenskap eller tvångsäktenskap. Företeelserna framställdes återigen som något som andra länder och kulturer kunde tillåta men som var fullständigt förbjudet och förkastligt i det moderna svenska samhället. Kanske framstår det just därför som särskilt märkligt att kritiken mot olikabehandlingen av svenska och utländska äktenskap så snabbt avfärdades i förarbetena. Lagstiftningen innebar ju att oönskade och problematiska utländska äktenskap kunde ogiltigförklara medan svenska barnäktenskap och tvångsäktenskap fortfarande behövde upplösas genom äktenskapsskillnad.129 Trots att det inte fanns något större utrymme i den svenska lagstiftningen för att sådana äktenskap skulle kunna ingås, framstod de inte som lika förkastliga som utländska barnäktenskap och tvångsäktenskap när de väl hade uppkommit. Den extremt negativa inställningen till barnäktenskap och tvångsäktenskap i förarbetena är därför lite märklig, då den verkar antyda att det är just utländska barnäktenskap och tvångsäktenskap som förkastliga. Till försvar för denna ordning har det uttryckts att det är rimligt att lagstiftningen har en mer restriktiv hållning till att medverka till uppkomsten av ett äktenskap än till att acceptera ett redan
127 Se a prop s 34. 128 A prop s 34.
ingånget äktenskap.130 Det förklarar dock inte varför ett utländskt barnäktenskap eller tvångsäktenskap kan nekas erkännande medan ett svenskt liknande äktenskap inte ogiltigförklaras. En sådan ordning sänder istället signalen att utländska barnäktenskap och tvångsäktenskap är mer förkastliga är svenska barnäktenskap och tvångsäktenskap.
Ännu en invändning som Lagrådet framförde mot införandet av bestämmelsen, var att det kunde få många negativa konsekvenser för dem som bestämmelsen avsåg att skydda.131 Den äktenskapsrättsliga regleringen var främst ett medel för att lösa de problem som kan uppkomma inom och vid upplösningen av ett äktenskap; om ett äktenskap inte skulle erkännas i landet så skulle det innebära att parterna inte längre hade tillgång till dessa regler som skulle lösa problem i äktenskapet. Det skulle dessutom innebära att parterna inte längre skulle ha rätt till det skydd som den lagstiftningen erbjuder eftersom det skulle innebära att ÄktB:s regler om underhållsskyldighet, giftorättsgemenskap, arvsrätt och bodelning inte var tillämpliga längre.
Att den äktenskapsrättsliga lagstiftningen inte längre skulle vara tillämplig bedömdes dock inte vara något problem eftersom andra bestämmelser skulle bli tillämpliga i dess ställe. Exempelvis reglerna om vårdnadshavares skyldighet att tillgodose barns behov samt regler om sammanboende i sambolagen, skulle täcka upp i de situationer där ÄktB inte längre skulle vara tillämplig. Det är däremot värt att notera att dessa bestämmelser inte var lika fördelaktiga som de äktenskapsrättsliga reglerna. Det innebar att de som ingått barnäktenskap eller tvångsäktenskap som inte erkänts i Sverige, till stor del var tvungna att förlita sig på sin vårdnadshavare i första hand och socialtjänsten i andra hand. Om vårdnadshavaren var en förälder som hade tvingat barnet till äktenskapet, var det därför inte omöjligt att utgå ifrån att denne saknade förmåga eller viljan att hjälpa till med barnets underhåll och omvårdnad.
Trots att bestämmelsen avsåg att skydda barn, uppvisade argumentationen en tydlig dubbelmoral hos lagstiftaren. Vi och dem tänket framkom både i bestämmelserna och i argumentationen.
9.2.2 Förarbetenas inställning till barnäktenskap och tvångsäktenskap
I den ursprungliga versionen av 1 kap 8 a § IÄL fanns bara de två första punkterna i paragrafens första stycke, nämligen förbudet mot äktenskap som ingåtts trots att det
130 SOU 2012:35 s 235. 131 Se Prop 2003/04:48 s 27 ff.
förelegat hinder enligt svensk lag, samt förbudet mot äktenskap som ingåtts under tvång. För äktenskap som hade ingåtts trots att det förelegat hinder enligt svensk lag, krävdes det att minst en av parterna vid tidpunkten för äktenskapets ingående haft anknytning till landet genom att ha varit svensk medborgare eller haft hemvist i Sverige. Kravet på anknytning fanns eftersom det ansågs vara alltför långtgående att även upplösa äktenskap som, vid tidpunkten för ingåendet av äktenskapet, varit giltiga i det land där parterna faktiskt var medborgare eller hade hemvist.132 Parterna hade vid den tidpunkten inte någon anledning att ta hänsyn till de svenska äktenskapshindren. Istället infördes denna punkt för att komma åt de situationer där någon som både har en stark anknytning till Sverige och till ett annat land, försöker kringgå den svenska regleringen genom att gifta sig i utlandet. Tanken var att dessa personer kunde förväntas ha en bättre överblick över den svenska rätten och att de därför rimligen kunde förväntas följa landets lagar.
Det fanns inget motsvarande krav på anknytning till Sverige för bestämmelsen om tvångsäktenskap. Eftersom frivillighet var en grundläggande förutsättning för ett äktenskaps tillkomst skulle denna utformning förtydliga att rättsordningen inte accepterar tvångsäktenskap.133
Lagstiftningens utformning och argumentationen som fördes tyder på att det ansågs mer oförlåtligt att tvinga någon att ingå äktenskap än att ett barn ingår äktenskap. Det ställningstagandet är värt att ifrågasättas eftersom samma skäl som kan anföras för ett absolut förbud mot tvångsäktenskap även kan föras för ett absolut förbud mot barnäktenskap. I båda fallen går det att hävda att det rör sig om giftermål mot åtminstone ena partens vilja. Det kan och bör nämligen ifrågasättas huruvida barn verkligen kan samtycka till att ingå äktenskap. Oavsett om vissa barn kan anses vara mogna nog att gifta sig, är det oklart om lagstiftningen bör acceptera sådana äktenskap. Som upprepas gång på gång i både äldre och senare förarbeten, är ett av huvudskälen till att äktenskapsåldern är 18 år, att personer under denna åldersgräns inte kan anses ha nått den mognad som krävs för att självständigt ta ställning till alla ekonomiska och personliga problem som uppkommer i ett äktenskap. Det är därför inte orimligt att utgå ifrån att många barn som har gift sig, har gjort detta på grund av någon form av påtryckning eller tvång från omgivningen. Att sådana påtryckningar och sådant tvång
132 Se dock SOU 2017:96 där det nyligen har lagts fram ett förslag på att reglerna om hinder mot erkännande bör utvidgas till att vara tillämpliga oavsett parternas anknytning till Sverige för de fall där någon av parterna varit under 18 år när någon av dem kom till Sverige.
utövas på barn bör, om något, av lagstiftaren, anses vara värre än liknande påtryckningar på en vuxen person. Barn har nämligen troligtvis sämre möjligheter och förmåga att motstå påtryckningar och tvång.
För att ett äktenskap skulle nekas erkännande på grund av tvång, behövde tvånget vara av allvarligt slag. I förarbetena preciserades inte exakt vad som avsågs. Det uttrycktes dock att det i praktiken skulle röra sig om att någon tvingat någon annat att gifta sig genom sådant våld eller hot om våld som avses i bestämmelsen om olaga tvång i 4 kap 4 § BrB.134 Däremot ansågs det även vara viktigt att inte begränsa regeln genom en uttömmande uppräkning av situationer där den är tillämplig. Den var inte tänkt att tillämpas när det rör sig om påtryckningar av mindre ingripande karaktär, där det funnits reella möjligheter att själv besluta i frågan, men det skulle inte vara omöjligt att tillämpa den i andra situationer där tvånget varit av allvarlig karaktär.135 Det var redan från början tänkt att bestämmelsen skulle tillämpas restriktivt och ännu mer restriktivt när tvånget inte varit av sådan karaktär att det skulle ha utgjort en straffbar handling enligt svensk lag.
9.2.3 Särskilda skäl att erkänna äktenskap
Om alla äktenskap som uppfyllde kriterierna i 1 kap 8 a § IÄL första stycket skulle upplösas ansågs det finnas risk för att de som skulle skyddas av reglerna, istället skulle drabbas av långtgående negativa konsekvenser. Särskilt negativt skulle det bli i de fall där äktenskap hade varat under väldigt lång tid och parterna hunnit inrättat sig efter att vara gifta och de dessutom även hade barn tillsammans. Att inte erkänna dessa äktenskap skulle, som nämnts, göra ÄktB otillämplig och kunna påverka sådant som parternas ekonomiska förhållande, arvsrätten och den rättsliga relationen till parets gemensamma barn. Det skulle alltså röra sig om mycket långtgående och kanske oförutsebara konsekvenser. Som lösning på detta problem föreslogs en undantagsbestämmelse som gjorde det möjlighet att erkänna äktenskap som annars inte skulle ha erkänts. För erkännande krävdes det då särskilda skäl.
Denna bestämmelse ifrågasattes av Lagrådet som lyfte fram att den innebar att hänsyn skulle tas till andra omständigheter än sådana som var hänförliga till parterna vid tidpunkten för äktenskapets ingående. Lagrådet ansåg att det skulle motverka de strävandena till skydd för barn som lagändringen var avsedd att utgöra, eftersom
134 A prop s 31. 135 A prop s 55 f.
bestämmelsen skulle göra det möjligt att ta hänsyn till senare tillkomna omständigheter. Det uttrycktes även en oro över att regeln kunde leda till att barn kunde utsättas för press att bli gravida i försök att få ett äktenskap erkänt i Sverige, något som direkt skulle motverka syftet med bestämmelsen.
Undantagsbestämmelsen infördes dock trots dessa invändningar eftersom lagstiftaren ansåg att det skulle vara orimligt att inte ta hänsyn till sådant som gemensamma barn. Särskilt då det annars skulle innebära att ingen hänsyn skulle tas till det gemensamma barnets intressen. Risken för att barn utsätts för tidiga föräldraskap i försök att få äktenskap erkända i landet, bedömdes inte vara särskilt stor då huvudregeln fortfarande var tänkt att vara att barnäktenskap och tvångsäktenskap inte ska erkännas.136