5 UTESLUTANDE FRÅN SUBSIDIÄRT SKYDD PÅ GRUND AV
5.5 EU- DOMSTOLENS STÅNDPUNKT I FÖRHÅLLANDE TILL UTREDNINGSKRAVEN I
dom C-369/17
EU-domstolen har i ett avgörande från 2010 slagit fast att det måste göras en individuell prövning i ärenden om uteslutande från flyktingstatus.330
således inga undantag såsom de som återfinns i Flyktingkonventionens artikel 33. Se Seidlitz, Pröv-ning av migrationsärenden – Bevis 8, s. 159–160.
327 CE 8 octobre 2010, M. Daoudi, no 3385055.
328 Samma regel som den i artikel L. 712–2 tredje stycket i utlänningslagsamlingen som redovisas ovan. Sedan en lagändring som trädde i kraft 1 januari 2019 stadgas det att subsidiärt skydd ska vägras i de fall som anges i lagen. I Sverige ansåg regeringen, att en person som skulle kunna vara utesluten från att vara alternativt skyddsbehövande enligt artikel 17.3, i vissa fall även kunde vara utesluten enligt artikel 17.1 b. Det ansågs därför inte nödvändigt att införa en särskild bestämmelse som reglerar den situation som avses i artikel 17.3. Se prop. 2009/10:31 s. 121–122.
329 a) Brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, b) ett allvarligt brott,
c) gärningar som strider mot FN:s syften och grundsatser,
d) utlänningen utgör en fara för samhället eller säkerheten i den medlemsstat där han eller hon befinner sig.
330 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 48 och p. 49. Se not 281.
85
Den fråga som uppstod i förevarande rättsfall var om ett högt straffvärde för ett brott – i sig och som enda kriterium – räcker för att fastställa huruvida en asylsökande har begått ett brott som medför att denne ska uteslutas från subsi-diärt skydd.331
EU-domstolen framhöll att myndigheterna i en EU-medlemsstat inte kan stödja sig enbart på påföljdsbestämmelsens natur enligt inhemsk strafflagstiftning och därmed utesluta en tredjelandsmedborgare från subsidiärt skydd på grund av förövandet av ett allvarligt brott.332
Uteslutandebeslut som avser flyktingar måste grunda sig på en komplett ut-redning av omständigheterna i det enskilda fallet och kan inte fattas automatiskt.
Genom detta avgörande ställs samma krav vad gäller beslut att utesluta någon från subsidiärt skydd.
Klaganden hade i detta rättsfall dömts i Ungern till långa fängelsestraff för mordförsök och försök till utpressning, begångna i samma land.333 Enligt ungersk rätt kan en utlänning inte beviljas subsidiärt skydd om det finns allvarliga skäl att anta att utlänningen begått brott som enligt ungersk rätt straffas med fem års fängelse eller mer.334 I en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen ställde de ungerska domarna frågan om det gick att göra en rent objektiv bedöm-ning av begreppet allvarligt brott som grundar sig på längden av ett fängelsestraff och om en sådan bedömning vore förenlig med EU-rätten.
Enligt EU-domstolen är den föreskrivna påföljden som tillämpas enligt med-lemsstaternas rättsväsenden en viktig omständighet för att avgöra hur allvarligt ett brott är och om det föranleder uteslutande från subsidiärt skydd.335 Det är dock viktigt, såsom Europeiska stödkontoret för asylfrågor föreskriver, att beakta ett flertal andra viktiga kriterier såsom bland annat handlingens natur, de skador som vållats, åtgärder för att beivra brottet, påföljdens natur eller om en majoritet av medlemsstaternas domstolar anser att handlingen utgör ett allvarligt brott.336
5.6 Sammanfattande diskussion
5.6.1 Sammanfattande punkter
Utgångspunkten för uteslutande är att det måste fastställas ett individuellt ansvar av en viss grad. I enlighet med principen inclusion before exclusion så är det först efter det att en person bedömts vara skyddsbehövande som uteslutandebestäm-melserna kan tillämpas. Eftersom uteslutande från internationellt skydd kan få
331 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 31.
332 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 58.
333 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 18.
334 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 13.
335 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 55.
336 EU-domstolens dom av den 13 september 2018, Shajin Ahmed, C-369/17, p. 56.
86
allvarliga konsekvenser för den person det berör så ska uteslutandebestämmel-serna tillämpas restriktivt. Uteslutande från skydd innebär inte att den asylsö-kande är utesluten från uppehållstillstånd på andra grunder.
I fråga om uteslutande så är brottets allvarlighetsgrad av avgörande betydelse.
När det gäller allvarliga brott finns inte någon brottskatalog utan det bör kunna gå att förvissa sig om att det är fråga om brottslighet av allvarlig karaktär. Av EU-domstolens praxis framgår att en gärning bör betraktas som ett grovt brott utifrån uteslutandebestämmelserna om gärningens grovhet medför att personen inte bör få rätt till det skydd som han eller hon annars skulle få. Av EU-domstolens praxis framgår vidare att begreppet allvarligt brott inte enbart kan tolkas på grundval av det lagstadgade straffet i den berörda medlemsstaten. Internationella normer bör vara vägledande, det vill säga i vilken utsträckning domstolar, generellt sett, be-dömer vissa brott som allvarliga. Även andra nationella bestämmelser kan före-skriva vad som utgör ett allvarligt brott.
I Frankrike så innebär den kontradiktoriska principen att asyldomaren är förhind-rad från att grunda sitt avgörande på handlingar som tillförts akten under förfa-randet men som inte kommunicerats till berörda parter. Statsrådet har betonat vikten av att asyldomare respekterar den kontradiktoriska principen som åligger varje administrativ domstol. I de franska asylförfarandena omnämns den kontra-diktoriska principen samt principerna om ne bis in idem och förbudet mot tillämpning av retroaktiv strafflagstiftning. Nationella asyldomstolen har dessutom i ett avgörande från 2015 understrukit att såväl Byrån för skydd av flyktingar och statslösa som asyldomaren har möjlighet att lyfta frågan om en uteslutandegrunds eventuella tillämpning under hela förfarandet på det villkor att försvarets rättigheter och den kontradiktoriska principen respekteras.337 Förfarandet i uteslutandeärenden kan alltså ibland likna brottmålsrättegångar i Frankrike.
Ny fransk lagstiftning möjliggör genomförandet av omfattande administrativa utredningar. Alla domstolsmyndigheter måste kommunicera uppgifter av vikt som kan leda till tillämpningen av en uteslutandebestämmelse till Byrån för skydd av flyktingar och statslösa och Nationella asyldomstolen. På samma vis måste Byrån underrätta Åklagarmyndigheten vid tillämpningen av en uteslutandebe-stämmelse. I Frankrike verkar uteslutandeärenden ges stor betydelse. Detta åter-speglas i det faktum att asylmyndigheterna har givits omfattande möjligheter att genomföra utredningar och att olika myndigheter är skyldiga att samverka för att effektivisera processerna.
I Sverige är MIV enligt officialprincipen skyldigt att i uteslutandeärenden tillse att saken blir tillräckligt utredd. MIV:s kommunikationsskyldighet innebär att den sökande måste få möjlighet att yttra sig över information som tillförs hans eller
337 Avgörandet CNDA 27 février 2015 n° 13024407 (bifall i en ansökan om att återfå skyddssta-tusförklaring efter att den återkallats till följd av bedrägeri) överklagades till Statsrådet som den 28 november 2016 återförvisade målet till Nationella asyldomstolen (CE 28 nov. 2016, n° 389733).
Hänvisning till den efterföljande domen sker i not 305. I detta mål hade en begäran om utlämning utfärdats vilket kan förklara att de straffprocessrättsliga aspekterna blev särskilt påtagliga.
87
hennes ärende. Domstolen ska å sin sida se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och avgörandet ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.
Bevisbördan vilar på staten då det gäller att redovisa skälen för ett uteslutande.
Enligt EASO:s riktlinjer så är den asylsökande skyldig att medverka i utredningen av sakförhållandena och de relevanta omständigheterna för asylansökan, inklu-sive inom ramen för ett eventuellt uteslutande från internationellt skydd, som ju innebär ett ingripande mot enskild enligt allmänna svenska förvaltningsrättsliga regler.
Beviskravet som tillämpas i uteslutandeärenden är inte lika högt som vid straffrättsligt ansvar. Synnerliga skäl för att anse förutsätter dock att det finns tydliga och tillförlitliga bevis.
Enligt artikel 3 Tortyrkonventionen och artikel 3 EKMR är stater skyldiga att inte återsända en person till ett land när det finns välgrundade skäl att tro att han eller hon löper en verklig risk att bli utsatt för tortyr eller omänsklig eller förned-rande bestraffning eller behandling. Non refoulement-principen som härrör från internationell människorättslagstiftning gäller för alla, utan undantag.
Regelverken gällande uteslutande från subsidiärt skydd på grund av förövan-det av ett allvarligt brott skiljer sig inte åt markant mellan Sverige och Frankrike.
Även bedömningen av vad som utgör ett allvarligt brott tenderar att överens-stämma i de båda rättsordningarna. De båda länderna har dock genomfört andra av skyddsgrundsdirektivets olika bestämmelser på varierande sätt. En annan fråga som uppstår är hur de båda länderna hanterar verkställigheten av en eventuell utvisning som kan meddelas i samband med uteslutandet.
5.6.2 Verkställighetsproblematiken i uteslutandeärenden
I fransk rätt ger non refoulement-principen, som härrör från människorättslag-stiftning, inte rätt till uppehållstillstånd i egentlig mening. En person som uteslu-tits från rätten till asyl men som inte kan utvisas med hänvisning till internation-ella regler kommer inte att kunna komma i åtnjutande av ett varaktigt uppehålls-tillstånd. Personen kommer att befinna sig i en juridisk gråzon, i ett sorts juridiskt limbo: inget uppehållstillstånd men samtidigt ett skydd mot utvisning.338 Det handlar med andra ord om en form av territoriell asyl som reducerats till sitt enklaste uttryck.339
I svensk rätt gäller att när en person utesluts från att vara skyddsbehövande nekas han eller hon även uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § UtlL. Att neka utlän-ningen uppehållstillstånd leder till avvisning enligt 8 kap. 1 § p. 2–3 eller utvisning
338 European Commission, Evaluation of the Application of the Recast Qualification Directive (2011/95/EU), 2019, s. 167.
339 Fleury Graff & Marie, Droit de l’asile, s. 296. Jfr avsnitt 5.4.1 om den avgörande betydelsen av brottets allvarlighetsgrad och rättsinstitutet territoriell asyl.
88
enligt 8 kap. 6 § samma lag. Ofta föreligger dock hinder mot att verkställa avlägs-nandebeslutet.340 MiÖD har nyligen uttalat att det saknas lagstöd för att besluta om anstånd med verkställighet eller inhibition när det föreligger ett hinder mot verkställighet som kan antas bestå under en längre tid. I sådant fall får i stället ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas enligt 5 kap. 11 UtlL.341 Av praxis följer att uppehållstillståndet i en sådan situation vanligtvis beviljas för 12 månader.342 Upprinnelsen till det hela var att MIV i ett s.k. säkerhetsärende343 inte beviljade uppehållstillstånd utan i stället lät inhibera verkställigheten tills det skulle gå att genomföra utvisningen. MiÖD bedömde dock att det utifrån gällande rätt inte är möjligt med ett sådant förfarande.
Enligt gällande lagstiftning i Sverige, beviljas en alternativt skyddsbehövande vid första tillfället ett uppehållstillstånd som gäller i 13 månader.344 Det kan där-med ifrågasättas hur en person som uteslutits från skydd och som egentligen ska avvisas eller utvisas i stället beviljas nästintill samma tillståndslängd och exakt samma förmåner som en person som är skyddsbehövande.
I en artikel i Dagens Nyheter förklarar MIV:s generaldirektör Mikael Ribben-vik på vilket sätt det är ’’ [o]rimligt att ge potentiella terrorister fristad i Sverige’’.
345 Ribbenvik pekar på de effekter dagens regelverk får och varför MIV väljer att lyfta fram de förändringar som anses nödvändiga. I artikeln talar Ribbenvik om säkerhetsärenden. Men i praktiken blir konsekvenserna av gällande regelverk de-samma vare sig det handlar om säkerhetsärenden eller uteslutandeärenden. Det får anses stötande att grov brottslighet enligt gällande rätt inte hindrar den skyl-dige från att komma i åtnjutande av förmåner som han eller hon bör vara berät-tigad till endast i ordinära fall.
340 12 kap. 1, 2 och 3 §§ UtlL.
341 MIG 2018:21.
342 MIG 2011:24.
343 Se avsnitt 4.4.3, närmare bestämt under rubriken Sveriges säkerhet och säkerhetsärenden.
344 5 § tredje stycket tillfälliga lagen.
345 Ribbenvik, ’’Orimligt att ge potentiella terrorister fristad i Sverige.’’
89