Barnets bästa är en central princip i svensk lagstiftning och har sitt ursprung från barnkonventionen som antogs år 1989.41 Denna konvention erkänner barn som individer med egna rättigheter där utgångspunkten är barns speciella livssituation, behov och intressen.
Bestämmelserna i konventionen är skapade utifrån barns sårbarhet och är ägnade att tydligt skydda barnet. Det finns flera artiklar som tar sikte på att skydda barns specifika behov i form av kontakt med föräldrarna, lek och omvårdnad. Barnets behov av att utvecklas lyfts fram i
40 Se avsnitt 2.3 med hänvisningar.
41 Prop. 1997/98:7, s. 47.
14 artiklarna som rör utbildning, vård och tillgång till information.42 I konventionen har fyra grundläggande principer slagits fast. Dessa är förbud mot diskriminering av barn (art. 2), barnets bästa i främsta rummet (art. 3), rätten till liv (art. 6) och rätten att uttrycka sina åsikter (art. 12). Principen om barnets bästa kommer till uttryck i flera lagar i svensk lagstiftning och det är artikel 3 i barnkonventionen som ligger till grund för detta.43 I artikel 3 framgår det att:
1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.
2. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder.
3. Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda
normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal, och lämplighet samt behörig tillsyn.
Denna artikel slår fast att barnet har grundläggande rättigheter. Att barnet har rättigheter innebär att någon annan har skyldigheter som medför plikter och ansvar som ska motsvara dessa rättigheter.44 Skyldigheterna ska fullgöras av offentliga organ och privata sociala välfärdsinstitutioner där principen om barnets bästa ska gälla vid alla åtgärder som vidtas.45 2.3 Den svenska regleringen av principen om barnets bästa
År 1990 godkände Sverige barnkonventionen och blev därmed förpliktade att följa den.46 Konventionen utgör dock inte svensk lag och svenska domstolar och myndigheter är därmed inte formellt bundna till den. Däremot måste domstolar och myndigheter tolka svensk lag mot bakgrund av konventionens bestämmelser och syfte. Lagstiftaren har även skyldighet att se till att svensk lag och konventionens artiklar överensstämmer med varandra. En genomgång av svensk lag gjordes i samband med godkännandet av konventionen och riksdagen kom då fram till att svensk lag till stor del överensstämde med konventionen. En parlamentarisk kommitté tillsattes för att genomföra en ny översyn av svensk lag i förhållande till konventionen och de hade även till uppgift att bringa klarhet i vad begreppet ”barnets bästa” betyder.47 För att barnkonventionen ska följas finns det en Barnombudsman som har till uppgift att kontrollera
42 Singer, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 38.
43 Ewerlöf, Sverne, Singer, Barnets bästa om föräldrars och samhällets ansvar, s. 35.
44 Singer, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 39.
45 Ewerlöf, Sverne, Singer, Barnets bästa om föräldrars och samhällets ansvar, s. 35.
46 Ewerlöf, Sverne, Singer, Barnets bästa om föräldrars och samhällets ansvar, s. 22.
47 Ewerlöf, Sverne, Singer, Barnets bästa om föräldrars och samhällets ansvar, s. 23.
15 Sveriges efterlevnad av barnkonventionen och även att driva på i genomförandet av konventionen.48
År 2010 godkändes en ny strategi som hade syftet att ”stärka barnets rättigheter inom alla berörda områden och verksamheter på statlig och kommunal nivå”.49 Strategins utgångspunkt är de internationella överenskommelser som reglerar barns mänskliga rättigheter och störst fokus låg då på barnkonventionen.50 Denna strategi innebär ingen omedelbar förändring utan strategins åtgärder förändras i takt med samhällsutvecklingen, omvärldsförändringen och kunskapen om barns levnadsvillkor. Strategin tillämpas på olika sätt beroende på vilken aktör som tillämpar den.51
Någon övergripande regel gällande principen om barnets bästa fanns inte i föräldrabalken innan 1998 års vårdnadsreform. En ny paragraf, 6 kap. 2 a § FB, skapades då för att barnets bästa skulle betonas ytterligare.52 Barnkonventionen knöts därmed ihop med regleringen av vårdnad, boende och umgänge genom denna nya bestämmelse.53 Bestämmelsen gavs en mer generell utformning som avsåg alla beslut enligt 6 kap. FB om vårdnad, boende och umgänge, dvs. domar, beslut av domstol och beslut av socialnämnden att godkänna eller inte godkänna avtal som föräldrarna har träffat.54 Denna paragraf blev en portalparagraf om barnets bästa och utgör basen till de mer preciserade bestämmelserna i lagen. Barnets bästa ska alltid ligga till grund för alla bedömningar.55 År 2006 ändrades paragrafen och har idag lydelsen:
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid
- risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Innan ändringen hade paragrafen lydelsen att barnets bästa ska ”komma i främsta rummet”
vid beslut.56 Paragrafen fick sedan den nuvarande lydelsen att ”barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut”.57 Denna ändring gjordes då regeringen ansåg att innebörden av barnets bästa behövde uttryckas klarare i lagtexten.58
48 http://www.barnombudsmannen.se/om-oss/uppdrag-organisation-och-arbetssatt/ (Hämtad 2014-05-20).
49 Prop. 2009/10:232, s. 11.
50 Prop. 2009/10:232, s. 10.
51 Prop. 2009/10:232, s. 11
52 Prop. 1997/98:7, s. 47
53 SOU 2005:43, s. 477.
54 SOU 2005:43, s. 477.
55 Prop. 1997/98:7, s. 48.
56 Prop. 2005/06:99, s. 39.
57 Prop. 2005/06:99, s. 40.
58 Prop. 2005/06:99, s. 39.
16 2.4 Bedömning av barnets bästa
2.4.1 Allmänt om bedömningen av barnets bästa utifrån gällande rätt
När frågor om vårdnad, boende och umgänge avgörs ska barnets bästa komma i första hand, enligt 6 kap. 2 a § FB. Denna bestämmelse markerar att barnets bästa ska finnas med som utgångspunkt vid bedömningen då det är barnets tillvaro och framtid som regleras. Oftast är det som är bra för föräldrarna också bra för barnet. Tillvaron bör fungera någorlunda för föräldrarna för att tillvaron ska fungera på bästa sätt för barnet. Slitningar kan annars uppstå och detta riskerar att gå ut över barnet på ett negativt sätt. Dock har inte frågor om vårdnad, boende och umgänge med rättvisa mellan föräldrarna att göra utan det är barnets intresse som står i fokus.59
Enligt 6 kap. 2 a § FB ska, vid bedömningen av vad som är barnets bästa, särskild hänsyn tas till barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och hänsyn ska även tas till barnets vilja. Domstolen bör följa barnets önskemål om barnet har en bestämd uppfattning i frågan. Hänsyn ska även tas till om barnet har nått en sådan mognad att dess önskemål bör respekteras. I förarbetena framgår det att det inte går att ge ett generellt svar på när barnet nått en sådan mognad och det kan även vara svårt att avgöra barnets innersta önskan.60 Domstolen ska ta hänsyn till barnets allmänna synpunkter, men detta ska vägas in i en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i målet.61
Även risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller på annat sätt far illa ska beaktas. Syftet med denna reglering är att markera att barnet kan fara illa även vid övergrepp mot övriga familjemedlemmar.62 Vid denna bedömning kan barnets grundläggande rättigheter som behandlas i 6 kap. 1 § FB användas som hjälp. I denna paragraf framgår det att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.
Vad som anses vara barnets bästa finns inte preciserat i lagen.63 Barnets bästa bedöms utifrån de individuella förhållandena och avgörs i varje enskilt fall. Denna bedömning ska bygga på en kombination av kunskap, erfarenhet som är beprövad och att barnet själv får ge sin åsikt. Barnets fysiska och psykiska hälsa och utveckling samt långsiktiga och kortsiktiga effekter för barnet ska så långt det är möjligt beaktas.64 Dock är det i de flesta fall omöjligt att objektivt bestämma vad som är bäst för barnet och det är därmed domstolen och socialnämndens uppfattning, antaganden och bedömningar som är avgörande för fallet. Lagen reglerar vissa omständigheter som ska beaktas vid bedömningen, vilket är ett uttryck för att dessa omständigheter alltid måste beaktas. Det är även ett uttryck för det som lagstiftaren vill
59 Prop. 2005/06:99, s. 39.
60 Prop 1994/95:224, s. 32.
61 Prop 1994/95:224, s. 33.
62 Prop. 2005/06:99, s. 86.
63 SOU 2005:43, s. 478.
64 Prop. 2005/06:99, s. 40.
17 uppmärksamma. Detta behöver däremot inte betyda att dessa omständigheter är viktigare än andra som inte är reglerade.65
Att domstolar och socialnämnder tydligt redovisar hur de har resonerat i det enskilda fallet är viktigt och begreppet barnets bästa får inte användas slentrianmässigt. Därmed är det lämpligt att ett tydligt resonemang förs om barnets relation till de båda föräldrarna, barnets egen inställning, föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boföräldrar och umgängesföräldrar i domar om vårdnad, boende och umgänge. Domstolen bör även redovisa hur de uppfattar risken för att barnet far illa, hur barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna bäst tillgodoses, föräldrarnas vilja och förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet och övriga individuella förhållanden om barnet exempelvis är i behov av särskilt stöd.66
2.4.2 Allmänt om bedömningen av barnets bästa med utgångspunkt i rättsfall och Ryrstedts åsikter
Föräldrabalken utgår från att barnet alltid mår bäst av att ha kontakt med båda sina föräldrar där föräldrarna tar ett gemensamt ansvar för barnet.67 Ryrstedt anser dock att det inte är någon garanti att föräldrarna tar ansvar för barnet trots att de båda har vårdnad om barnet. De flesta föräldrar som inte bor ihop har gemensam vårdnad, men trots detta är det många barn som sällan eller aldrig träffar den förälder som de inte bor med.68 Ryrstedt anser därmed att gemensam vårdnad endast ger föräldrarna rättigheten att vara delaktig i beslut rörande barnet.
Den gemensamma vårdnaden handlar egentligen om den legala bestämmanderätten över barnet, men Ryrstedt anser att det istället borde handla om den faktiska relationen med barnet.
Hon anser vidare att de faktorer som ligger utanför den legala ramen bör styra den känslomässiga relationen med barnet. Dock är det praktiska möjligheter som påverkar relationen med barnet då detta påverkar hur mycket tid föräldern kan tillbringa med barnet.
Därmed bör boende och umgänge vara det viktigaste för en god relation.69
Ryrstedt diskuterar vidare vad som kan anses vara god kontakt. Är det omfattningen eller kvalitén på kontakten som avgör? Tidigare lades mer vikt vid den tidsmässiga aspekten än vid kvalitén på umgänget och ännu mindre vikt lades vid kvalitén på det föräldrarna tillförde.70 Detta framkommer av praxis där det visade sig att det fanns en vilja att ge beslut om gemensam vårdnad eller umgänge trots att ena föräldern gjort sig skyldig till våld i familjen.71 Det är idag lättare än förr att diskutera om en viss förälder kan anses som direkt olämplig för att ha umgänge med sitt barn. En avgörande betydelse för detta är att barnets vilja för om denne vill träffa sin förälder eller inte spelar stor roll.72 Detta visade sig i RÅ 2005 ref. 66 där domstolen lyssnade och dömde enligt ett 12-årigt barns vilja gällande umgänge med sin mamma.
65 SOU 2005:43, s. 478.
66 Prop. 2005/06:99, s. 40.
67 Prop 1997/98:7, s. 49.
68 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1013.
69 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1014.
70 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1014.
71 BR 2005:02, När tryggheten står på spel, s. 32.
72 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1015.
18 Enligt Ryrstedt är barnets bästa ett begrepp som är svårbestämt och särskilt då barnets bästa och barnets vilja ska samspela.73 Hon har gått igenom ett antal domar där intresset riktades mot frågan gällande barnets bästa och vilja. Ryrstedt fann då att en diskussion om barnets bästa fördes i studiens samtliga domar. Dock skiljer sig dessa diskussioner från varandra. Vissa domstolar baserar sitt domslut på endast det som lag och förarbeten anser vara barnets bästa medan det i andra fall görs en mer individualiserad bedömning. I vissa domar finns det ett ännu starkare barnperspektiv.74
I ett av fallen där Ryrstedt anser att domen präglas av brister i den individuella bedömningen av barnets bästa är NJA 2003 s. 372. Enligt Ryrstedt framgår det att HD byggt sitt resonemang på de generella utgångspunkterna i FB och förarbetena.75 I målet hade pappan koncentrationssvårigheter och svängningar i humöret. Därmed konstaterade HD att det fanns en risk för barnet skulle kunna fara psykiskt illa vid umgänget. Pappan fick dock umgänge med sitt barn i närvaro av kontaktperson. HD ansåg att umgänget var en rätt för barnet där barnets intresse och behov skulle vara avgörande. En avvägning gjordes därmed mellan barnets behov av umgänge och riskerna som kunde uppstå i samband med umgänget. Dock ansåg domstolen att denna risk kunde förminskas om umgänget skedde i närvaro av en kontaktperson och i begränsad omfattning. Ryrstedt anser att domstolen inte har gjort en djupgående bedömning då domen baseras på den generella ståndpunkten att barnet ska ha rätt till en nära och god kontakt till sina föräldrar. Då barnet endast var två år anser Ryrstedt att större vikt borde ha lagts vid att iaktta hur barnet interagerar med varje förälder. Detta då barnet inte kan ge uttryck för sin egen vilja.76
Ett fall där domstolen har brustit i barnperspektivet, men där det skedde en mer individuell bedömning än ovanstående fall, är NJA 2000 s. 345. Föräldrarna var oeniga om vårdnaden av barnen och pappan hade vid ett tillfälle misshandlat mamman. HD ansåg att misshandeln inte medförde att pappan var olämplig som vårdnadshavare, men att det förelåg en djup konflikt mellan föräldrarna. Denna konflikt gjorde det omöjligt för föräldrarna att samarbeta och därmed fick mamman vårdnaden om barnen. En utredare samtalade med barnen, som var sju och nio år gamla, vid två tillfällen. Barnen hade bestämda uppfattningar i vissa frågor och hade även vissa önskemål. Ryrstedt framför att det finns en möjlighet att domstolen har tagit hänsyn till barnens uppfattningar och åsikter, men att HD inte har framfört detta i domen, vilket hon anser bör ifrågasättas.77
I vissa fall har domen genomsyrats av barnperspektivet och ett av dessa fall är RH 2005:38. Tvisten gällde vårdnad och umgänge där mamman medgav pappans yrkande av umgänge. HovR:n gick dock utöver yrkanden och medgivanden och inskränkte därmed mammans medgivande till pappans umgänge. Detta gjordes efter en riskbedömning där HovR:n bedömde att barnen skulle fara illa av att träffa sin pappa under långa perioder då de tidigare blivit slagna av pappan. Därmed var gemensam vårdnad och växelvis boende direkt olämpligt och umgänget begränsades. HovR:n hade ett tydligt barnperspektiv och gjorde en bedömning av barnets bästa i det enskilda fallet. Ryrstedt anser att det finns en möjlighet att
73 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1017.
74 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1022.
75 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1023.
76 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1024.
77 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1026.
19 domstolen vägt in barnens vilja i bedömningen, men hon anser att det är förvånande att detta inte framgår tydligt i domen.78
2.4.3 Singers åsikter om barnets bästa
Målsättningen med regleringen rörande vårdnad om barn har varit att ”stärka barnets rättsliga ställning och att markera att barnet bästa ska sättas främst vid beslutsfattande som rör barnet”.79 Dock har det visat sig att detta inte alltid går att uppnå och att både föräldrar och barn far illa av vårdnadstvister. Nyckelorden i vårdnadstvister är ”ett jämställt föräldraskap och gemensam vårdnad för barnets bästa”, men enligt Singer går det att ifrågasätta vad detta innebär. Hon anser att uttrycket kan vara ett fint nyckelord som inte efterlevs.80
Singer anser att det går att ifrågasätta handläggningen av vårdnadstvister om dess syfte är att tillgodose barnets bästa. På grund av att det finns en strävan att uppnå ett gemensamt och jämnställt föräldraskap skapas en risk för att föräldrar med problem tvingas in i ett system.81 I detta system antas det att föräldrarna är jämnstarka och två fullt fungerande personer som ska få hjälp att nå en samföståndslösning som strävar efter ett gemensamt vårdnadsansvar. En samförståndslösning mellan föräldrarna är inte alltid möjlig att uppnå och grundorsakerna till tvisten går inte alltid att förhandla bort. Den stora eftersträvan att föräldrar ska enas kring ett gemensamt ansvar för barnet kan medför att konflikten förvärras. Föräldrarnas önskan kan vara att få ett slut på samarbetet och konflikten och inte att förhandla och medla ytterligare.
Singer anser att utgångspunkten att föräldrarna ska enas kring ett gemensamt ansvar har blivit alltför stor och har barnets bästa som täckmantel.82
Om föräldrarna är överens och kan samarbeta är ett gemensamt föräldraansvar oftast det bästa för barnet. Om en samförståndslösning inte kan uppnås anser Singer att det bästa för barnet kan vara att avsluta förhandlingen. Barnets bästa kommer i skymundan då Singer anser att regleringen inriktar sig på att uppfostra föräldrar och eftersträva en idealbild av en samlevande kärnfamilj.83
Singer anser att vårdnadstvisterna skulle hanteras bättre om möjligheterna till att identifiera föräldrarnas problematik förbättrades. Hon anser att om det finns en möjlighet att föräldrarna kan samarbeta ska detta uppmuntras. Vidare anser hon att handläggningsordningen måste förbättras så att konflikterna hanteras på ett bättre sätt än nuvarnade ordning. Hon ifrågasätter därmed om domstolen ska handlägga alla vårdnadstvister då andra instanser troligtvis är bättre på att ge föräldrarna stöd i de fall där det finns en möjlighet för att föräldrarna ska komma överens. I vissa fall är det bättre för barnet om en förälder ges ensam vårdnad direkt istället för att eftersträva samförstånd. Detta kan innebära att konflikten kvarstår mellan föräldrarna, men att samhället ”inte bidrar med en arena för tvistens fortsatta bedrivande”.84
78 Ryrstedt, SvJT 2009, s. 1033.
79 Singer, SvJT 2014, s. 348.
80 Singer, SvJT 2014, s. 348.
81 Singer, SvJT 2014, s. 354.
82 Singer, SvJT 2014, s. 355.
83 Singer, SvJT 2014, s. 355.
84 Singer, SvJT 2014, s. 356.
20 Singer anser att vårdnadsansvaret bör ges till den föräldern som är mest villig att samarbeta och att den andre föräldern ges rätt till umgänge med barnet. Hon anser att utgångspunkten att föräldrarna ska ha gemensamt ansvar ska släppas och att idén om en samlevnad kärnfamilj inte kan utgöra en norm för hur en familj med separerade föräldrar ska organiseras. Singer menar att om barnets bästa ska vara utgångspunkten i vårdnadsmål bör dagens synsätt ifrågasättas och omstruktureras.85
2.5 Sammanfattning av principen om barnets bästa
Principen om barnets bästa har sitt ursprung från FN:s barnkonvention. Barnets bästa regleras i artikel 3 i barnkonventionen där det framkommer att alla åtgärder som rör barn ska tas utifrån barnets bästa. År 1990 godkände Sverige barnkonventionen och blev därmed förpliktigad att följa den. Principen om barnets bästa är numera ett centralt begrepp i svensk lagstiftning och är ägnad att skydda barnet. År 1998 skapades en ny vårdnadsreform i Sverige där en ny bestämmelse tillkom i föräldrabalken, 6 kap. 2 §. Denna bestämmelse tillkom för att betona vikten av barnets bästa. År 2006 ändrades bestämmelsen ytterligare och bestämmelsen lyder nu att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.
Vid bedömingen av vad som är barnets bästa ska hänsyn tas till en nära och god kontakt med båda föräldrarna men även till barnets vilja. Vid bedömningen av barnets vilja ska hänsyn tas till barnets ålder och mognad. I vårdnadsmål ska barnets synpunkter vägas in, men en helhetsbedöming ska göras av samtliga omstänigheter i målet. Domstolen ska även beakta
Vid bedömingen av vad som är barnets bästa ska hänsyn tas till en nära och god kontakt med båda föräldrarna men även till barnets vilja. Vid bedömningen av barnets vilja ska hänsyn tas till barnets ålder och mognad. I vårdnadsmål ska barnets synpunkter vägas in, men en helhetsbedöming ska göras av samtliga omstänigheter i målet. Domstolen ska även beakta