6 Fusion av pantsatt(a) aktiebolag
6.1 Introduktion till de aktiebolagsrättsliga reglerna om fusion
6.1.1 Fusionsformerna
Fusion definieras i 23 kap. 1 § 1 st. ABL såsom ett förfarande genom vilket två eller flera aktiebolag går samman genom att samtliga tillgångar och skulder i ett eller flera av bolagen (det eller de överlåtande bolagen) övertas av ett annat aktiebolag (det
övertag-ande bolaget) mot vederlag till aktieägarna i det eller de överlåtövertag-ande bolagen. Genom
fusionen upplöses det eller de överlåtande bolagen utan likvidation och dessa upphör därmed att existera som rättsliga entiteter.
Aktiebolagslagen tillhandahåller rättslig mekanik för två kategorier av fusion: ab-sorption och kombination. En abab-sorption innebär enligt 23 kap. 1 § 2 st. 1 ABL en fus-ion mellan ett övertagande bolag på ena sidan och ett eller flera överlåtande bolag på den andra. Vid kombination sker istället enligt 23 kap. 1 § 2 st. 2 ABL fusionen mellan två eller flera överlåtande bolag genom att de bildar ett nytt, övertagande bolag. Inom ramen för absorptionsförfarandet är det möjligt att genomföra ett antal olika typer av fusioner: nedströms fusion (varvid ett moderbolag ”går upp” i sitt (eventuellt helägda) dotterbolag),166 fusion av två eller flera helägda systerbolag i en koncern samt fusion av två eller flera ägarmässigt oberoende bolag. För tydlighetens skull bör noteras att en absorption av ett icke-helägt dotterbolag utgör den typ av absorption som avses i 23 kap. 1 § 2 st. 1 ABL.
Ett särskilt fall av absorption utgör absorption av helägt dotterbolag (ofta kallat uppströms fusion), vilket är särreglerat i 23 kap. ABL.167 Enligt 23 kap. 28 § ABL inne-bär absorption av helägt dotterbolag att ett dotterbolag går upp i moderbolaget. Absorp-tion av helägt dotterbolag är i särklass den vanligast förekommande fusionsformen.168 Trots lagtextens utformning existerar inga hinder mot att en uppströms fusion omfattar flera dotterbolag, och det är även möjligt att samtidigt fusionera moder-, dotter- och dotterdotterbolag genom att upprätta en gemensam fusionsplan.169
166 En sådan fusion kallas ibland för ”omvänd fusion”.
167 Notera att jag med begreppet ”absorption” i det följande inte kommer att avse absorption av helägt dotterbolag.
168 Skog, Rodhes aktiebolagsrätt, s. 284.
169 KPMG, Fusioner – redovisning, beskattning och civilrätt s. 10. Förfarandet behandlas dock som sepa-rata fusioner i registreringshänseende.
Absorption
Absorption av helägt dotterbolag (uppströms fusion)
Absorption av moderbolag (nedströms fusion)
Kombination
Överlåtande bolag Övertagande bolag
Överlåtande bolag Överlåtande dotterbolag Övertagande moderbolag Övertagande dotterbolag Överlåtande moderbolag
Överlåtande bolag Nybildat,
övertagande bolag
6.1.2 Fusionsvederlaget
I fråga om rent koncerninterna fusioner uppstår inget behov av att kompensera aktie-ägaren i det eller de överlåtande bolagen, eftersom denne också är aktieägare i det över-tagande bolaget. Således behöver inget fusionsvederlag ges ut i samband med en fusion av två helägda systerbolag, eftersom aktieägaren blir fullgott kompenserad genom att värdet av aktierna i det övertagande bolaget ökar med ett värde som motsvarar det över-låtande bolagets nettoförmögenhet.170 Även i fråga om absorption av helägt dotterbolag gäller att inget vederlag behöver utges; ett krav på utgivande av vederlag skulle inne-bära en poänglös rundgång av tillgångar, eftersom moderbolaget redan äger samtliga tillgångar och skulder i dotterbolaget.171
Vid genomförande av någon av de resterande fusionsformerna måste dock som hu-vudregel aktieägarna i det eller de överlåtande bolagen kompenseras för att deras aktie-innehav går förlorat. Detta s.k. fusionsvederlag ska enligt 23 kap. 2 § ABL bestå av ak-tier i det övertagande bolaget eller av pengar. Emellertid är valmöjligheten inskränkt genom att det i stadgandet föreskrivs att mer än hälften av vederlagets sammanlagda värde måste utgöras av aktier.172 Bestämmelsen ska förstås så att varje enskild
aktie-ägare i överlåtande bolag ska erhålla ett fusionsvederlag som till mer än hälften består
av aktier i det övertagande bolaget.173
I fråga om absorption erläggs fusionsvederlaget regelmässigt i form av nyemitte-rade aktier i det övertagande bolaget, såvida inte bolaget har egna aktier ”på lager”.174 Beträffande kombination krävs dock alltid att en nyemission genomförs; det över-tagande bolaget är ju nybildat och saknar därmed egna tillgångar.175 I fråga om ned-ströms fusioner bör dock fusionsvederlaget bestå av befintliga aktier i dotterbolaget
170 Heinestam, Fusioner s. 120.
171 Heinestam, a.a. s. 118 samt Skog, Rodhes aktiebolagsrätt s. 283.
172 I realiteten torde användandet av aktier som fusionsvederlag vara vanligast, jfr prop. 2007/08:155 s. 28. En av anledningarna till att det är fördelaktigt att nyttja aktier som fusionsvederlag är att det ofta är förmånligt i skatterättsligt hänseende. Det kan dock vara önskvärt att i möjligaste mån använda pengar som fusionsvederlag i vissa situationer, t.ex. för att skapa högre avskrivningsvärden på den egendom som överlåts i omstruktureringen; Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt s. 336.
173 Prop. 2007/08:155 s. 28. Om utbytesförhållandet mellan aktierna i överlåtande och övertagande bolag är sådant att det inte går att garantera att varje aktieägare i överlåtande bolag erhåller ett fusionsvederlag bestående till minst hälften av aktier måste antalet aktier i något eller några av de bolag som ska delta i fusionen före fusionen anpassas genom uppdelning eller sammanläggning av aktier; a.st. Om fusionsve-derlaget inte uppfyller lagens krav är förfarandet inte att betrakta som en fusion i rättslig mening och överlåtande bolag upplöses därmed inte; SOU 1992:83 s. 167.
174 Se Heinestam, Fusioner s. 136 samt Sandström, Svensk aktiebolagsrätt s. 362. Ofta anges i fusions-planen att utbytesförhållandet ska vara ”1:1”, med innebörden att varje aktie i överlåtande bolag ger rätt till en (1) nyemitterad aktie i det övertagande bolaget.
vilka före fusionen innehas av moderbolaget;176 om viss del av vederlaget istället består av kontanter medför fusionen nämligen att dotterbolaget förvärvar egna aktier från mo-derbolaget, vilket innebär att fusionen strider mot förbudet mot förvärv av egna aktier i 19 kap. 4 § ABL.177
Den avgörande tidpunkten för bedömningen av fusionsvederlagets värde är tid-punkten för fusionsplanens upprättande, jfr 23 kap. 7 § 2 ABL. Det värde som ska anges i fusionsplanen är marknadsvärdet.178 I fråga om aktier som är föremål för handel på en reglerad marknad gäller att det noterade värdet i regel kan anses utgöra marknadsvärde. Gällande onoterade aktier måste värderingen ta sin utgångspunkt i vedertagna principer för beräkning av värdet av en andel i ett bolag, och denna torde normalt få baseras på bolagets resultat och/eller ställning men också jämförelser med aktier av liknande slag kan bli aktuellt.179
I likhet med vad som gäller för skifte av tillgångar i samband med likvidation gäller att fördelningen av fusionsvederlaget ska ske med iakttagande av aktieägarnas lika rätt, men med beaktande av eventuella avvikelser som följer av bolagsordningen.180 Det bör dock noteras att det är möjligt att avvika från regeln om fusionsvederlag med samtliga aktieägares samtycke.181 Skulle samtliga aktieägare lämna sitt godkännande till att en fusion genomförs utan att fusionsvederlag utges krävs att fusionsplanen innehåller en tydlig redogörelse för orsakerna därtill.182
6.1.3 Översiktlig redogörelse för fusionsförfarandet
För att genomföra en absorption eller en kombination krävs enligt 23 kap. 6 § ABL att styrelserna för överlåtande och, vid absorption, övertagande bolag upprättar och under-tecknar en gemensam daterad fusionsplan enligt bestämmelserna i 26 kap. 7– 13 §§ ABL. I fusionsplanen ska enligt 23 kap. 7 § ABL bl.a. anges hur många aktier i det övertagande bolaget som ska lämnas för ett angivet antal aktier i överlåtande bolag och vilken kontant ersättning som ska lämnas som fusionsvederlag samt den tidpunkt och de övriga villkor som ska gälla för utlämnandet av fusionsvederlaget.
176 Magnell & Sandström, Omvända fusioner s. 504.
177 Prop. 2004/2005:85 s. 770.
178 Prop. 2007/08:155 s. 28.
179 A.prop. s. 29.
180 Prop. 1975:103 s. 522 f.
181 Svernlöv, Aktiebolagslagen – en översikt s. 166. Således är det exempelvis möjligt att med samtliga aktieägares samtycke avvika från en fördelning av fusionsvederlaget pro rata.
nen måste (i) granskas av bolagens revisorer i enlighet med 23 kap. 11–13 §§ ABL, (ii) registreras i Bolagsverkets aktiebolagsregister i enlighet med 23 kap. 14 § ABL, (iii)
underställas bolagsstämman i samtliga överlåtande bolag enligt
23 kap. 15 § 1 st. ABL,183 samt, om ägare till minst fem procent av samtliga aktier i det övertagande bolaget begär det, (iv) underställas bolagsstämman i det övertagande bolag-et enligt 23 kap. 15 § 2 st. ABL.
I 23 kap. 19 § ABL stadgas att samtliga bolag som deltar i fusionen är skyldiga att skriftligen underrätta sina kända borgenärer när fusionsplanen blivit gällande i vart och ett av dem. Varje underrättelse måste enligt samma stadgande innehålla att bolaget av-ser att ansöka om tillstånd att verkställa fusionsplanen samt att borgenärerna har rätt att motsätta sig verkställande av denna. Enligt 2 st. samma stadgande behöver dock inte borgenärerna i det övertagande bolaget underrättas om revisorerna i yttrande över fus-ionsplanen har uttalat att de inte har funnit att fusionen medför någon fara för att dessa fordringsägare inte ska få betalt. Enligt 23 kap. 22 § ABL ska också Bolagsverket under sin handläggning av fusionens genomförande kalla på bolagens borgenärer. Även i detta fall görs undantag för det övertagande bolagets borgenärer om revisorerna uttalat att fusionen inte medför någon fara för dessa.
Skulle någon borgenär motsätta sig ansökan måste ärendet enligt 23 kap. 23 § ABL överlämnas till tingsrätten. För det fall att överlämnande sker godkänns ansökan av tingsrätten endast om det visas att de borgenärer som har motsatt sig ansökan har fått full betalning eller har betryggande säkerhet för sina fordringar, 23 kap. 24 § ABL. Om däremot ingen borgenär motsätter sig ansökan inom förelagd tid ger Bolagsverket bola-gen tillstånd att bola-genomföra fusionsplanen, och styrelsen har då att anmäla denna för registrering hos Bolagsverket enligt 23 kap. 25 § ABL. Enligt 2 st. samma stadgande ersätter denna anmälan teckningen av aktierna. Med andra ord behöver någon särskild teckning och tilldelning av nyemitterade aktier inte ske i dessa fall, utan dessa anses tecknade redan genom anmälan.184
Rättsverkningarna av att fusionsplanen registreras framgår av 23 kap. 26 § ABL, vari stadgas att (i) överlåtande bolags tillgångar och skulder (med undantag för skade-ståndsanspråk enligt 29 kap. 1–3 §§ ABL som har samband med fusionen) övergår till det övertagande bolaget, (ii) att aktieägare i överlåtande bolag blir aktieägare i det
183 Fusionsplanen behöver dock inte underställas någon bolagsstämma om samtliga deltagande bolag är privata aktiebolag och alla aktieägare i bolagen har undertecknat fusionsplanen, 23 kap. 15 § 4 st. ABL. Om så är fallet behöver fusionsplanen inte heller registreras, 23 kap. 14 § 2 st. ABL.
tagande bolaget samt att (iii) överlåtande bolag upplöses.185 Är fusionen en kombination innebär registreringen också att det övertagande bolaget anses bildat.