Jämkning enligt 36 § AvtL

4.4.1 Kringgåendeargumentets betydelse för oskälighetsbedömningen

Ovan har konstaterats att de i avsnitt 3.3–3.4 identifierade argumenten är svåra att acceptera som avtalstolkningsargument. Avseende ogiltighetsfrågan har slutsatsen

Se avsnitt 2.3.2 och 3.4 ovan.

dragits att det endast verkar finnas stöd för att låta det fastighetsbildningsrättsliga formkravet för medgivande till väsentlig minskning av fastighetens graderingsvärde tala för ogiltighet för utfästelser om att lämna medgivande till fastighetsreglering (och då endast muntliga sådana). I detta avsnitt är frågan vilken betydelse de berörda argumenten — att utfästelser att medge fastighetsreglering kringgår jordabalkens formkrav respektive de fastighetsbildningsrättsliga begränsningsprinciperna — har för frågan om jämkning enligt 36 § AvtL.

Generalklausulen i 36 § AvtL ger domstolarna möjlighet att ingripa i avtals- förhållanden genom att jämka det ingångna avtalet. En förutsättning för att jämkning ska kunna ske är enligt lagtexten att ett villkor bedöms vara oskäligt. Hur detta oskälighetsbegrepp ska förstås definieras av lagtexten närmre endast i två avseenden: dels ska oskäligheten bero på något, eller en kombination, av ”avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständig- heterna i övrigt”, dels ska särskild vikt fästas vid styrkeförhållandet parterna emellan. Ett första konstaterande är därmed att lagtexten verkar ge domstolarna ett förhållandevis fritt spelrum i valet av omständigheter som kan läggas till grund för att stämpla ett avtalsvillkor som oskäligt. Vad jag ovan benämner ”kringgåendeargument” (att avtalet kringgår eller undergräver annan lagstiftning) skulle kunna placeras in såväl i kategorin avtalets innehåll som i kategorin omständigheterna i övrigt. Om man vill hänföra argumentet till den ena eller andra kategorin beror, åtminstone som jag ser det, på hur snävt man läser begreppet ”avtalets innehåll” (syftar det endast på fördelningen av rättigheter och förpliktelser enligt avtalet eller också avtalets förhållande till om- världen?). Tillämpningen av generalklausulen förväntas dock enligt förarbetena inne- bära en helheltsbedömning av det specifika fallet. En grundlig analys över vilken 126

kategori argumentet hänför sig till framstår därför som överflödig. Istället fokuserar jag här på frågan om argumentets bärkraft.

Det finns till en början anledning att stanna till något vid det kringgåendebegrepp jag här avser att diskutera. I en närliggande fråga, den om avtal med processuella huvudförpliktelser, har Maunsbach nämligen gjort gällande uppfattningen att vites-

Prop 1975/76:81 s 106 och 111.

sanktionerade avtalsvillkor som ”uppenbart strider mot” processuella principer där parterna nekas processrättslig dispositionsfrihet bör kunna jämkas enligt 36 § AvtL. 127

Nu ska man inte ta alltför hårt på Maunsbachs ordval (hon använder sig av båda begreppen kringgående och lagstridighet), men det är intressant att fundera över på 128

vilket sätt ett förmögenhetsrättsligt vites- eller skadeståndsåtagande skulle kunna strida mot processuella regler och principer. Parterna kan, åtminstone i teorin, ha avsett endast att avtalsvillkoret ska vara riktat till domstolen och därmed få genomslag i processen, likaväl som de kan ha avsett att avtalsvillkoret endast ska innefatta en förmögenhets- rättslig förpliktelse att agera på ett visst sätt i processen. De kan också ha avsett båda dessa rättsverkningar. I det första fallet är processuella regler och principer (exempelvis principen om fri bevisföring) direkt tillämpliga. I det tredje är det, åtminstone som jag ser det, långt ifrån givet att ett uteblivet processuellt genomslag även fråntar avtalsvillkoret dess förmögenhetsrättsliga bindande verkan. Något uttryckligt lagstöd för att processuella regler och principer i allmänhet ska påverka det förmögenhets- rättsliga upprätthållandet av avtalsvillkor verkar nämligen inte finnas.

Om vi tar exemplet med ett högt avtalsvite knutet till en förpliktelse att inte åberopa viss bevisning, hindrar inte den förmögenhetsrättsliga förpliktelsen i sig den bundna parten från att åberopa bevisningen (endast ett processuellt genomslag skulle få sådan verkan). I praktiken kan avtalsvitet verka så avskräckande att parten väljer att inte åberopa den berörda bevisningen, men det är, åtminstone om vi ska vara strikta med terminologin, en annan sak. Detsamma gäller en ensidig materiell bestämmanderätt över avtalsinnehållet, till exempel med avseende på vilken bevisning som kan grunda en särskild rätt eller ett särskilt anspråk parterna emellan, något som i praktiken kan innebära en inskränkning av rätten till fri bevisföring (även om det såklart inte hindrar den bundna parten från att åberopa bevisning inom ramen för en eventuell tvist). Det 129

är därför enligt min uppfattning, när man talar om en sådan överenskommelses förmögenhetsrättsliga rättsföljder, mer rättvisande att tala om ett kringgående eller

Maunsbach (2018) s 215 f. 127 A a s 215. 128 Jfr NJA 1994 s 712 III. 129

undergrävande av den ifrågavarande regeln än att betrakta villkoret som lagstridigt.

Situationen är som jag ser det densamma även med avtalsutfästelser att lämna medgivanden till fastighetsreglering (dessa innebär inte i sig att medgivande lämnas). 130

Endast att det finns fastighetsbildningsrättsliga begränsningar i möjligheten att lämna medgivande säger, åtminstone som utgångspunkt, ingenting om det förmögenhets- rättsliga rättsläget.

I generalklausulens förarbeten anges uttryckligen att bestämmelsen ska kunna användas för att hindra kringgåenden av tvingande lagstiftning. Det betonas 131

emellertid att kringgåendet i sig inte är tillräckligt för att motivera en tillämpning av generalklausulen. Även avtalsvillkor som framstår som kringgåenden av tvingande lagstiftning måste nämligen vara att anse som oskäliga för att kunna jämkas. 132

Avseende oskälighetsbedömningen i dessa fall nämns därutöver att ledning bör kunna tas i de ändamål som ligger bakom den tvingande lagregeln i fråga. Vid en första 133

anblick kan förarbetsuttalandet framstå som ett cirkelresonemang (ett kringgående är oskäligt om det är oskäligt). Förarbetsuttalandet gör dock två viktiga poänger avseende generalklausulens tillämpning på dessa typer av avtalskonstruktioner. För det första kan vi, genom påpekandet att oskälighetsbegreppet alltjämt är det centrala för bedömningen, släppa den mycket besvärliga gränsdragningsfrågan om vad som utgör ett kringgående eller inte. För det andra bör argumentationen i en sådan oskälighetsbedömning utgå 134

ifrån ändamålen med den tvingande lagstiftning som aktualiseras.

Så långt kan vi alltså konstatera att 36 § AvtL i och för sig kan användas för att utsträcka tillämpningsområdet för tvingande lagregler, men endast i den utsträckning det motiveras av ändamålen bakom dessa regler. En naturlig följdfråga på denna slutsats

Jfr avsnitt 3.2 ovan.

130

Prop 1975/76:81 s 121. Jfr även, avseende beaktandet av offentligrättslig lagstiftning, a prop s 125 och

131 SOU 1974:83 s 142 f. Prop 1975/76:81 s 121. 132 A prop s 122. 133

Då vi talar om olika ageranden som har lämnats utanför en regels tillämpningsområde blir det lätt

134

godtyckligt att försöka skilja mellan å ena sidan ageranden som faktiskt är något helt annat än vad regeln tar sikte på, och å andra sidan vad som ska anses utgöra rent illojala kringgåendeförsök. Dras kringgåendebegreppet alltför långt riskerar man att gällande rätt helt utgörs av en hypotetisk lagstiftarvilja — i motsats till lagstiftarens vilja såsom den kommit till uttryck i lagtexten. Jfr Ingvarsson s 178, not 23.

är om dessa ändamål på något sätt måste kvalificeras, det vill säga om det endast är en viss typ av ändamål som kan beaktas inom ramen för jämkningsfrågan. Frågan berörs inte uttryckligen i generalklausulens förarbeten, vilket skulle kunna tas till intäkt för att någon sådan begränsning inte finns. När man reflekterar över oskälighetsbegreppet är det dock intressant att ställa sig frågan i förhållande till vem oskäligheten ska föreligga. I detta hänseende kan noteras att man i förarbetena avfärdar möjligheten att beakta så kallade tredjemansintressen (med vissa undantag för fall där avtalsvillkor får naturliga följdverkningar för andra avtal, exempelvis sammankopplade avtal och avtal i leverantörskedjor). Det verkar alltså vara avsikten att oskäligheten ska föreligga i för-135

hållande till någon av avtalsparterna. Ett belysande exempel är att ett aktieägaravtal mellan två aktieägare, vilket drabbar det ifrågavarande bolaget, inte är oskäligt redan på den grunden att bolaget skadas av avtalets genomförande — bolaget intar ju i förhållande till avtalet ställning som tredje man. 136

Slutsatsen är alltså att oskäligheten ska alltså kunna relateras till avtalsparterna. Att lagstiftaren eftersträvar ett ändamålsenligt och enhetligt rättssystem är inte i sig ett skäl kopplat till avtalsparterna. Detta leder till slutsatsen att de ändamål som kan beaktas inom ramen för oskälighetsbedömningen är de som hänför sig till ett skyddsintresse hos

någon av avtalsparterna. När vi nu går vidare till att diskutera de specifika fastighets-

bildningsrättsliga jämkningsargumenten ligger fokus därför på att i reglernas bakom- liggande ändamål identifiera skyddsintressen hänförliga till avtalsparterna.

4.4.2 Jämkning med stöd i fastighetsbildningsrättsliga kringgåendeargument

Vi kan i detta läge konstatera att kringgåendeargument i och för sig kan beaktas inom ramen för oskälighetsbedömningen, men att de i ett sådant fall måste bäras upp av ändamålsskäl hänförliga till skyddsintressen hos någon av avtalsparterna. Hur ser det då ut om vi ställer avtalsutfästelser om fastighetsreglering i relation till (1) formkravet för

Prop 1975/76:81 s 129 f.

135

Sannolikt får man dock i ett sådant fall beakta att bolaget ingår i parternas respektive förmögenhets-

136

sfärer. Om den ena avtalsparten har en mycket stor aktiepost i förhållande till den andra skulle exempelvis det faktum att avtalet drabbar bolagets ekonomi kunna tillmätas betydelse även i jämkningshänseende. En viss sammanblandning mellan tredjemanshänsyn och avtalsrättsliga hänsyn kan alltså förekomma i ett sådant fall. Jfr, med en något mer liberal syn på beaktandet av aktiebolagsrättsliga ändamålsskäl, Hellner s 273.

fastighetsköp eller (2) den fastighetsbildningsrättsliga begränsningen i möjligheten att lämna medgivande utom förrättning?

(1) Den kollisionspunkt mellan avtalsutfästelser om fastighetsreglering och form- kravet för fastighetsköp som identifierades i avsnitt 3.3.2 ovan var möjligheten att uppnå ensidig bundenhet vid vad som kan liknas vid en fastighetsöverlåtelse. För att bedöma argumentets relevans i jämkningshänseende är det nödvändigt att analysera ändamålen bakom jordabalkens ömsesidighetsprincip. Av de tidigare berörda argumenten till stöd för formkravet för fastighetsköp är det främst två argument som 137

kan kopplas till just förbudet mot ensidig bundenhet: dels intresset av att undvika onödiga sakrättsliga belastningar med avseende på fast egendom, dels intresset av att undvika förhastade beslut om överlåtelser av fast egendom. Vad avser det första ändamålet verkar det främst vara uppställt med hänsyn till omsättnings- och kredit- intressen samt tredje man. Därutöver innebär det faktum att marköverföring genom fastighetsreglering inte utgör ett civilrättsligt fastighetsköp med all sannolikhet att en utfästelse att medverka till fastighetsreglering saknar betydelse i sakrättsligt hän- seende. Det är därmed svårt att se hur argumentet skulle få någon som helst bäring på 138

en oskälighetsbedömning enligt 36 § AvtL.

Kvar står vi då med intresset av att undvika förhastade överlåtelser, ett ändamål som helt klart har ställts upp med enskilda intressen i åtanke. Det ska sägas att argumentet, åtminstone enligt min uppfattning, kan ifrågasättas ur ett rättspolitiskt perspektiv. Aktierna till ett mångmiljonföretag omfattas, för att nämna ett exempel, inte av något särskilt formkrav i aktiebolagslagen som förhindrar uppställandet av optioner eller andra liknande konstruktioner. Inte ens det för fastighetsköpet närliggande formkravet för bostadsrättsköp har ansetts innebära ett förbud mot ensidiga skadeståndsåtaganden i samband med överlåtelser. Likväl har argumentet i jordabalkens förarbeten anförts till 139

Se avsnitt 3.3.1 ovan. 137 Jfr avsnitt 3.4 ovan. 138 NJA 1992 s 66. 139

stöd för formkravet för fastighetsköp, vilket medför att det inte kan uteslutas att det 140

bör ges genomslag även på jämkningsfrågan.

Det är här intressant att notera att bestämmelsen i 5 kap 18 § 3 st FBL om skriftlig form för medgivande till väsentlig minskning av fastighetens graderingsvärde enligt förarbetena anses fylla just funktionen att säkerställa överensstämmelse med ändamålen bakom formkravet i 4 kap 1 § JB. I samband med detta uttalande används uttrycket 141

att marköverföring ska ske först efter ”moget övervägande”, vilket är samma uttryck som används även i jordabalkens förarbeten. Det ser alltså ut att vara lagstiftarens 142

uppfattning att skriftlig form säkerställer att överlåtelse sker först efter ”moget övervägande”. Av detta skulle slutsatsen kunna dras att en skriftlig avtalsutfästelse att medverka till en framtida fastighetsreglering knappast kan åsidosätta ändamålet att undvika förhastade beslut om överlåtelser. Det är dock inte otänkbart att ändamålet kan upprätthållas även på andra sätt, exempelvis genom att parterna förhandlat under en längre tidsperiod eller tagit hjälp av utomstående. Det viktiga här är att ändamålet inte åsidosätts på ett sätt som framstår som oskäligt, inte att just den lösning som lagstiftaren verkar förespråka används. I slutändan blir det fråga om en helhetsbedömning av den utfästande partens möjligheter till ”moget övervägande” i det specifika fallet.

Avslutningsvis ska något sägas om betydelsen av att den bundenhet som uppkommer verkligen framstår som ensidig, exempelvis genom att endast den ena avtalsparten ges rätt att påkalla fastighetsreglering och då utkräva medgivanden från den andra. Om en sådan rätt tillkommer båda parterna är de båda samtidigt bundna vid fastighets- regleringen på ett förmögenhetsrättsligt plan, och då uppkommer knappast det nämnda kringgåendeproblemet i förhållande till jordabalkens ömsesidighetsprincip. Det bör då vara uteslutet att ge ett sådant kringgåendeargument genomslag enligt 36 § AvtL.

(2) Den kollisionspunkt som i denna del är av intresse är risken för ett under- grävande av de fastighetsbildningsrättsliga begränsningsprinciperna. Argumentet 143

Prop 1970:20 del B s 121.

140

Prop 1969:128 del B s 451 jfrd med s 453.

141

Jfr prop 1970:20 del B s 121 med prop 1969:128 del B s 541.

142

Se avsnitt 3.4 ovan.

bygger då på att dessa riskerar att urholkas om vi tillåter förmögenhetsrättsliga förpliktelser att lämna medgivanden till fastighetsreglering redan vid ett tidigare tillfälle än vad som en tillämpning av regeln ger vid handen. Redan i avsnitt 2.3.3 ovan konstaterades att begränsningsprinciperna i princip får antas bygga på en avvägning mellan å ena sidan ett fastighetsregister som återspeglar det faktiska ägandet, samt å andra sidan det intresse parterna har i att dröja med att inleda förrättning. Som jag förstår det bärs intresset av ett rättvisande fastighetsregister främst upp av allmänna intressen som hänsyn till omsättningen och tredje man. Det är därmed svårt att identifiera någon koppling till avtalsparterna i denna del. Principernas betydelse för oskälighetsbedömningen blir därför mycket liten.

För tydlighetens skull ska här också nämnas att jag i avsnitt 2.3.3 även lyfte fram att det bör vara möjligt att inom ramen för begränsningsprinciperna beakta den medgivande fastighetsägarens situation och förutsättningarna för det lämnade medgivandet. Skulle exempelvis förutsättningarna för medgivandets lämnande rubbas kan det sannolikt beaktas som ”senare inträffade förhållanden” enligt 36 § AvtL, alldeles oavsett ett eventuellt kringgående. Det är dock svårt att säga något generellt om hur en sådan bedömning skulle utfalla, eftersom det i ett sådant fall blir fråga om att beakta samtliga omständigheter och utifrån dessa försöka uttrycka vad som gör avtalsutfästelsen oskälig eller inte. Här räcker det att konstatera att beaktande av sådana omständigheter inte 144

möter några principiella hinder i sig.

5 Processuella aspekter: ett