Ogiltighet enligt oskrivna regler

4.3.1 Några tankar om lagstiftaren och avtalsfriheten

Så långt har vi konstaterat att avtalstolkningen inte framstår som ett lämpligt instrument för att genomdriva fastighetsbildningsrättslig ändamålsenlighet. Frågan för detta avsnitt är istället om det är möjligt att angripa angripa bundenheten vid avtal om fastighetsreglering genom att hävda att dessa typer av avtal träffas av en oskriven avtalsrättslig ogiltighetsregel.

Frågan om oskriven ogiltighet är svår, och redan på ett principiellt plan går det att rikta invändningar mot en alltför vidsträckt praxis där domstolar ogiltigförklarar rättshandlingar utan lagstöd. Ingvarsson har exempelvis hävdat att ogiltigförklaring av allt sådant som bedöms vara kringgåenden ger uttryck för en syn på lagstiftaren som allsmäktig (allt som lagstiftaren får antas ogilla är på den grunden förbjudet). 102

Argumentet är mycket allmänt hållet och ger därför knappast något svar på den för uppsatsen aktuella frågeställningen. Det visar däremot på de rättspolitiska svårigheter

Jfr NJA 1998 s 3.

101

Ingvarsson s 178, särskilt not 23.

som ligger i frågan om oskriven ogiltighet, och utgör därför ett mycket starkt skäl för närma sig frågan med försiktighet. Med anledning av den starka ställning som avtalsfriheten länge har haft under den gällande avtalslagen är det heller inte helt 103

osökt att inom civilrätten utgå från att det som lagstiftaren inte uttryckligen förbjudit faktiskt är tillåtet. Denna lagstiftarens tystnad kan emellertid också tolkas som att den aktuella frågan har lämnats över till rättstillämpningen. Man bör därför vara försiktig även med att låsa fast sig vid alltför kategoriska utgångspunkter. På ett allmänt plan 104

skulle ett mer nyanserat synsätt kunna vara särskilt påkallat då vi befinner oss utanför det område som lagstiftaren främst kan tänkas ha haft i åtanke vid utformningen av den allmänna förmögenhetsrättsliga lagstiftningen (exempelvis avtalslagen).

Syftet med dessa vaga, allmänt hållna resonemang är inte att besvara frågan om i vilken utsträckning oskriven ogiltighet kan användas för att angripa avtalsutfästelser om fastighetsreglering. Tanken är snarare att ge läsaren några allmänna utgångspunkter, och på sätt åskådliggöra den principiella problematiken, inför den fortsatta diskussionen om skriven ogiltighet. Denna fortsatta diskussion inleds med att undersöka de principer som har utvecklats för att hantera lagstridiga avtal.

4.3.2 Om lagstridighet och begreppets avtalsrättsliga konsekvenser

Den fråga vi i detta läge ställer oss är i vilken utsträckning avtalets innehåll kan medföra avtalsrättslig ogiltighet. Av reglerna i avtalslagens ogiltighetskatalog är det endast tre som tar sikte på avtalsinnehållet som sådant: den redan berörda generalklausulen i 36 § AvtL, regeln om förverkandebestämmelser i pantavtal i 37 § AvtL samt regeln om konkurrensklausulser i 38 § AvtL. Redan i avtalslagens ursprungliga förarbeten uttalades dock att ogiltighetskatalogen inte gör några anspråk på att vara uttömmande. Lagstiftningens utformning bör därför inte tas till intäkt för att 105

avtalsinnehållet, utöver i de uttryckligen reglerade situationerna, aldrig kan medföra ogiltighet för en rättshandling. Att avtalslagen saknar allmänna regler om avtal i strid

Se prop 1975/76 s 100.

103

Jfr Nial s 6 f, men också Lindskog (2018), avsnitt 1.2.1.1, särskilt not 16, som på ett allmänt plan tar

104

avstånd från vad han benämner ”lagpositivistiska förhållningssätt”. Förslag 1914 s 117 f.

med formkrav eller lagstridiga avtal i övrigt beror sannolikt på att man vid tiden för avtalslagens beredande inte såg något egentligt värde i att sammanfatta dessa fall i enkla lagregler eller principer. Frågorna får därmed anses överlämnade till rättstillämp-106

ningen, med den enda anvisningen att det är svårt att sammanfatta hanteringen av dessa typer av avtal i generella principer.

I denna fråga får problemet något olika nyanser beroende på vilken av de två argumentationslinjerna som används. När vi talar om (1) ömsesidighetsprincipen, som princip i anslutning till formkravet för fastighetsköp, blir frågan hur långt formkravet motiverar ogiltighet även för en utfästelse om fastighetsreglering som ger upphov till en options- eller föravtalsliknande bindning. Vad gäller (2) begränsningsprinciperna, blir frågan snarare hur man hanterar situationen att en offentligrättslig regel ställer upp begränsningar som möjligen kan undergrävas genom avtalsrättsliga utfästelser. Jag har därför, trots att bedömningarna till viss del tangerar varandra, valt att behandla dessa frågeställningar var för sig.

(1) I avsnitt 3.3.2 konstaterade jag att ett hinder mot förmögenhetsrättslig bundenhet i fastighetsregleringsfrågor skulle kunna vara jordabalkens formkrav för fastighetsköp. Frågan är då om sådana utfästelser, genom att ge upphov till options- eller föravtalsliknande bindningar, kan anses kringgå eller undergräva formkravet i sådan utsträckning att det framstår som motiverat att de fråntas sin giltighet. För att besvara frågan om formkravets genomslag i detta hänseende krävs en undersökning av vilka argument, om några, som skulle motivera en utsträckning av formkravets verkningar till att omfatta även dessa typer av avtalsutfästelser.

Om vi ska se till risken för ett undergrävande av ändamålen bakom jordabalkens formkrav är det av betydelse att notera att viss samordning mellan fastighetsbildnings- lagen och jordabalken skedde redan inom ramen för lagstiftningsarbetet. För de fastighetsbildningsrättsliga medgivandena finns därmed ett formkrav, nämligen det i 5 kap 18 § 3 st FBL, som stadgar skriftform för medgivande till avsteg från skyddet mot väsentlig minskning av fastighetens graderingsvärde. Som redan har nämnts flertalet gånger är detta uppställt i syfte att nå överensstämmelse med formkravet i 4 kap 1 § JB,

Jfr Förslag 1914 s 120.

och tjänar framförallt ändamålet att undvika förhastade beslut om marköverlåtelser. 107

Även om detta å ena sidan kan ge visst stöd för en önskan att undvika att fastighets- bildningssystemet används för att kringgå jordabalkens formkrav, kan å andra sidan det faktum att man i förarbetena ger uttryck för uppfattningen att kravet på skriftlig form uppnår detta ändamål vara en indikation på att det är just detta — att säkerställa att kravet på ”moget övervägande” även får genomslag på fastighetsbildningsrätten — som lagstiftaren är ute efter.

Lagstiftaren verkar alltså ha uppmärksammat den potentiella diskrepansen mellan regelverken. I äldre förarbeten förekommer till och med klara uttalanden om att en överenskommelse om marköverföring inte bör jämställas med en överlåtelse. Detta, i 108

kombination med avsaknaden av en långtgående ömsesidighetsprincip på det fastighetsbildningsrättsliga området, talar enligt min mening mot att utsträcka 109

jordabalkens formkrav till att drabba rättshandlingar som förpliktar en fastighetsägare att vidta åtgärder enligt ett helt annat regelsystem. Inte ens det fastighetsbildnings- rättsliga medgivandet i sig innebär ju en definitiv avhändelse av fastigheten, utan marken överförs först genom lantmäterimyndighetens slutliga beslut. Det är då en 110

helt annan sak än att formkravet kastar sin skugga över rättshandlingar med en nära anknytning till just den rättshandling formkravet tar sikte på, exempelvis skadestånds- åtaganden i anslutning till ingående av avtal om fastighetsköp (även om man såklart kan ha synpunkter även på det).

Det fastighetsbildningsrättsliga formkravet då — kan det ges något genomslag på det förmögenhetsrättsliga planet? Just att formkravet är hänförligt till ett annat rättsområde än förmögenhetsrätten verkar till att börja med inte vara något problem. Högsta domstolen har nämligen i NJA 2016 s 107 öppnat upp för att låta det aktiebolags- rättsliga formkravet för aktieteckning drabba även den förmögenhetsrättsliga giltigheten av avtalsutfästelser om sådan aktieteckning. Domstolen uttalade i fallet att även om

Prop 1969:128 del B s 451 jfrd med s 453.

107 Prop 1967:167 s 98. 108 Se avsnitt 3.3.2 ovan. 109 Se avsnitt 2.2 ovan. 110

avtalsfrihet får anses vara utgångspunkten när man talar om andra formkrav än det i 4 kap 1 § JB kan en tolkning av det ifrågavarande formkravet leda till ogiltighet även för utfästelser att vidta en sådan formbunden transaktion. En sådan inskränkning i avtalsfriheten får däremot inte vara mer långtgående än vad som framstår som motiverat med hänsyn till det aktuella formkravet. Vad vi möjligen kan hitta stöd för är därmed att till följd av det fastighetsbildningsrättsliga formkravet kräva skriftlighet också avseende dessa avtalsutfästelser. Formkravet är, som sagt, infört i fastighetsbildningslagen just för att uppfylla ändamålet att motverka förhastade beslut om marköverlåtelser, ett ändamål som även förekommer i jordabalkens förarbeten. Ett skriftlighetskrav ligger således i 111

linje med lagstiftarens uppfattning om fast egendom som ett särskilt viktigt förmögen- hetsobjekt, och lägger samtidigt inga större begränsningar på parternas handlande i 112

fastighetsregleringstransaktioner. På så sätt kan tänkas att även avtalsutfästelser att lämna medgivande till fastighetsreglering, då medgivandet avser väsentlig minskning av fastighetens graderingsvärde, kan komma att kräva skriftlig form för sin giltighet. 113

(2) Frågan hur begränsningsprinciperna ska hanteras är något besvärlig. Dessa utgör inte något formkrav, utan endast en offentligrättslig begränsning i fastighetsägarnas möjligheter att med fastighetsbildningsrättslig verksamhet disponera över förrättningen i förväg. Överenskommelser och medgivanden enligt 5 kap 18 § FBL är så pass speciella rättsfigurer att det är svårt att riktigt veta hur de ska bedömas när vi 114

behandlar de regler som omgärdar dem inom ramen för frågan om oskriven ogiltighet. Ser vi på begränsningsprinciperna som ett offentligrättsligt förbud (vilket dock riskerar att bli missvisande, eftersom de, i motsats till ett handlingsdirigerande förbud, endast innebär en inskränkning i parternas dispositionsfrihet över förrättningen) ligger det närmast till hands att se till rättsfallet NJA 1997 s 93. Fallet rörde en man som erhållit näringsförbud i Sverige, varefter han via ett danskt bolag utförde vissa tjänster åt ett

Prop 1970:20 del B s 121.

111

Prop 1970:20 del B s 122.

112

Det kan i detta hänseende noteras att i såväl NJA 1992 s 66 (bostadsrättsköp) som i 2016 års fall tilläts

113

kravet på skriftlighet i de respektive formkraven även drabba de ifrågavarande skadeståndsåtaganden som gjorts i anslutning till de respektive formbundna transaktionerna.

Se avsnitt 2.3.2 ovan.

svenskt bolag på en ort i Sverige. Då det danska bolaget krävde betalning invände det svenska bolaget att mannens verksamhet i Sverige stred mot det näringsförbud han blivit ålagd, och att domstolarna därmed inte borde befatta sig med målet. Det är helt klart svårt att jämföra situationen med fallet att en avtalsutfästelse som är äldre än vad fastighetsbildningsrätten tillåter för ett medgivande till fastighetsreglering hävdas vara skadeståndsgrundande om medgivande inte lämnas. I 1997 års fall gjorde Högsta domstolen emellertid följande principiella uttalande:

”Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t ex för godtroende medkontrahenter. I de fall där ogiltigheten motiveras av ett allmänt intresse skall den beaktas ex officio.”115

Den analysmodell som Högsta domstolen gör gällande för lagstridiga avtal innebär alltså att man bör ställa sig frågan om lagregelns syfte motiverar en ogiltighetspåföljd, men att man därutöver behöver beakta de konsekvenser en sådan påföljd skulle kunna få för godtroende medkontrahenter. Modellen är i stora drag mycket lik den som redan på trettiotalet föreslogs av Nial i en uppsats om förvärv i strid med legala förbud. 116

Paralleller går också att dra till Högsta domstolens resonemang i de två tidigare berörda avgörandena NJA 1992 s 66 och NJA 2016 s 107 (som rörde olika formkravsfrågor). Det framstår därmed inte som nödvändigt att begränsa avtalsrättens hänsynstagande enligt denna modell till enbart straffbara gärningar eller överträdelser av administrativa förbud.

Ett första steg mot att angripa begränsningsprinciperna på detta sätt är att försöka uttrycka i vad lagstridigheten skulle bestå då vi talar om en avtalsutfästelse om fastighetsreglering som framstår som ett kringgående av begränsningsprinciperna. Dessa utgör nämligen inte någon uttrycklig lagregel, utan i litteraturen utvecklade bedömningsprinciper, om än delvis uppbackade av praxis, som säger att möjligheten att lämna medgivanden utom förrättning begränsas i tiden genom ändamåls-

NJA 1997 s 93, HD:s domskäl s 95 f.

115

Nial s 7.

överväganden.117 Till detta kommer att begränsningsprinciperna endast tar sikte på just medgivanden till fastighetsreglering — de träffar överhuvudtaget inte förmögenhets- rättsliga rättshandlingar. Sambandet är alltså inte lika starkt som förhållandet mellan ett näringsförbud och de rättshandlingar som företas av den som förbudet omfattar (åtminstone om det sker i strid med förbudet).

Ska då det faktum att begränsningsprinciperna framstår som rent ”interna” fastighetsbildningsrättsliga principer få anses innebära att avtalsrätten aldrig ger vika för att upprätthålla den fastighetsbildningsrättsliga ändamålsenlighet som de syftar till att uppnå? En sådan slutsats framstår inte som helt tillfredsställande. Framförallt i fall då offentligrättsliga regler helt saknar sanktioner är kanske till och med behovet av en förmögenhetsrättslig ogiltighet som allra störst.118 Så är i och för sig inte fallet med begränsningsprinciperna, som är försedda med rättsföljden att ett medgivande tappar sin giltighet för förrättningen. Likväl skulle jag återigen vilja lyfta fram NJA 2016 s 107, 119

där Högsta domstolen öppnar upp för att låta det aktiebolagsrättsliga formkravet för aktieteckning drabba även en förmögenhetsrättslig utfästelse om sådan teckning. Det aktiebolagsrättsliga formkravet, vilket återfinns i 13 kap 13 § ABL, tar enligt lagtexten sikte på teckningens aktiebolagsrättsliga verksamhet, det vill säga aktiebolagets möjligheter att göra teckningen gällande mot tecknarens vilja.120 Lagtexten säger ingenting om teckningsutfästelsens förmögenhetsrättsliga verkningar som skadestånds- åtagande. Ett utrymme verkar alltså finnas att låta rättsregler på andra rättsområden få verkan även i förmögenhetsrättsligt avseende, trots att bestämmelsen i fråga redan är försedd med sanktioner inom det aktuella regelsystemet.

En intressant iakttagelse är att en formkravsstridig utfästelse om aktieteckning kan förstås på samma sätt som jag tidigare beskrivit utfästelsen om fastighetsreglering, nämligen som en rättshandling med en huvudförpliktelse att vidta en rättshandling som helt regleras utanför förmögenhetsrätten (och som sedan knutits till en typiskt förmögenhetsrättslig biförpliktelse som skadestånd eller kontraktsvite).121 Huvudsyftet

Se, avseende begränsningsregelns utformning, avsnitt 2.3.3 ovan.

117

Jfr Nial s 8.

118

Se avsnitt 2.3.3 ovan.

119

Se, avseende formkravets rättsföljder, 13 kap 14–16 §§ ABL.

120

Se avsnitt 4.1 ovan.

med avtalet är alltså att påverka ett rättsförhållande som styrs av regler utanför den förmögenhetsrättsliga sfären. Just i dessa situationer finns kanske något större anledning till att vara försiktig med ett oreflekterat upprätthållande av avtalsfriheten, eftersom principen knappast tillhandahålls av lagstiftaren i syfte att riva ned den ordning och systematik som lagstiftaren själv har etablerat inom ramen för andra rättsområden.122

Särskilt starkt är nog ett sådant argument då det regelsystem det är fråga om till följd av en ämnesmässig avgränsning inte behandlar förmögenhetsrättsliga frågor. Man bör därför kunna ställa större krav på lagstiftaren att i arbetet med jordabalken uppmärksamma frågor om förhållandet till den allmänna avtalsrätten än vad gäller framtagandet av den genomgående offentligrättsliga lagstiftningsprodukten fastighets- bildningslagen. Min uppfattning är därför att man bör kunna använda sig av en analysmodell inspirerad av den i NJA 1997 s 93 eller NJA 2016 s 107 för att bedöma begränsningsregelns förmögenhetsrättsliga verkningar. Om man anser att detta innebär en undersökning av i vilken utsträckning det är möjligt att tolka in även en förmögenhetsrättslig regel i den fastighetsbildningsrättsliga regeln, eller att rätt och slätt hantera ett lagstridigt avtal, är en smaksak.

Vad talar då för att förena begränsningsprinciperna med en förmögenhetsrättslig ogiltighetssanktion? Tidigare har jag lyft fram tre ändamål som får betydelse i begränsande riktning när det gäller bedömningen av medgivanden lämnade utom förättning: intresset av ett rättvisande fastighetsregister, respekt för förutsättningarna för det lämnade medgivandet samt hänsynstagande till den medgivande fastighetsägarens situation.123 Beaktande av förändrade omständigheter som får avtalsförpliktelsen att framstå som särskilt betungande bör redan vara möjligt enligt 36 § AvtL och den så kallade förutsättningsläran.124 Något särskilt behov av en ogiltighetssanktion verkar därmed inte finnas med hänsyn till de två senare skälen. Kvar står vi då med intresset av ett rättvisande fastighetsregister. Även om ett medgivande lämnat utom förrättning sannolikt inte är bindande i sig, uppkommer fastighetsbildningsrättslig bundenhet så snart motparten ger in ansökan med åberopande av medgivandet till lantmäteri- myndigheten. Ett sådant medgivande får då endast dras tillbaka om särskilda

Jfr, i en aktiebolagsrättslig kontext, Arvidsson s 286 f.

122

Se avsnitt 2.3.3 ovan.

123

Se vidare prop 1975/76:81 s 127 och avsnitt 4.4.2 nedan.

omständigheter föranleder det, och binder också godtroende förvärvare av fastig- heten.125 Med de långtgående rättsverkningar som medgivandet är förenat med, är det därför rimligt att inte tillåta att medgivandet ligger i en sådan ovisshet under alltför lång tid — motparten kan när som helst ensidigt välja att lämna in ansökan och uppnå dessa typer av ”belastningar” på fastigheten. Med en avtalsutfästelse att vidta ett sådant medgivande är det annorlunda. En sådan utgör endast en penningförpliktelse för fastighetsägaren, och saknar således verkningar som direkt stör omsättningen av fastigheten.

Vad vi då i slutändan har att avgöra är om risken för sådana förmögenhetsrättsliga sanktioner som skadestånd eller kontraktsvite får sådana konsekvenser på omsättningen av fastigheten att en ogiltighetspåföljd är påkallad (eftersom inskränkningen i ägarens handlingsfrihet i realiteten blir så omfattande att fastighetsregistret blir missvisande). Lagstiftaren har uppenbarligen inte ens avseende de fastighetsbildningsrättsliga medgivandena ansett behovet av klarhet och snabbhet i förrättningen vara tillräckligt starkt för att motivera en tydlig gräns för medgivanden lämnade utom förrättning. Detta, i kombination med de uteblivna direkta verkningarna utanför avtalsförhållandet, talar enligt min uppfattning för att behovet av en ogiltighetssanktion framstår som långt ifrån självskrivet. Särskilt mot bakgrund av att det finns andra verktyg, främst 36 § AvtL, att använda då fastighetsägare drabbas hårt av avtalsförpliktelser i fastighetsreglerings- frågor, kan dessa avtalskonstruktioner snarare tänkas få en positiv effekt på förutsebarheten (parterna kan ju på detta sätt undanröja den osäkerhet som det fastighetsbildningsrättsliga systemet innebär för en transaktion som drar ut på tiden). Att i ett sådant fall låta intresset av ett rättvisande fastighetsregister medföra ogiltighet, trots att avtalsutfästelsen saknar direkt betydelse för omsättningen, framstår därför som alltför långtgående.