Konstitutionell civilrätt? Något om att hålla tungan rätt i mun

5.3.1 Allmänt om Europakonventionens förhållande till civilrätten

Så långt kan vi konstatera att de rättssäkerhetsgarantier som följer på art 6(1) EKMR normalt aktualiseras avseende lantmäteriförrättningar om fastighetsreglering. Innan vi går in på den intressanta frågan om vad art 6(1) EKMR innebär för möjligheten att på ett förmögenhetsrättsligt plan utfästa sig att lämna medgivande till fastighetsreglering måste vi dock stanna upp något vid en annan frågeställning. Redan vid en blick på art 1 EKMR framgår nämligen att konventionen binder konventionsstaten, och alltså inte privata rättssubjekt. Vi kan därmed knappast tala om att två fastighetsägare, genom att avtala om hur de ska lämna medgivande till fastighetsreglering, kan beröva varandra

Ringeisen mot Österrike p 94. Se vidare Mårsäter s 215 ff.

157

Pudas mot Sverige p 31.

158

Erkner och Hofauer mot Österrike, Ettl m fl mot Österrike samt Poiss mot Österrike.

159

Se t ex Danelius s 167 och Mårsäter s 220.

rätten till en rättvis rättegång. Skyldigheten att tillförsäkra privata rättssubjekt rätten till en rättvis rättegång i enlighet med art 6(1) EKMR tillkommer staten, inte de privata rättssubjekten sinsemellan. På ett principiellt plan inger det såklart betänkligheter att 161

neka ett privat rättssubjekt ersättning enligt ett avtal som i och för sig gjorts upp inom lagens (civilrättens) ramar, endast på den grunden att lagstiftaren inte utformat den civilrättsliga lagstiftningen på ett sätt som överensstämmer med statens internationella åtaganden. Det är alltså inte utan vidare självklart att låta rättigheter i Europa-162

konventionen påverka rättsförhållanden mellan enskilda. Samtidigt riskerar staten, om dess domstolar dömer ut en ersättningar mellan enskilda på ett sätt som sätter rätten till en rättvis rättegång ur spel, att göra sig skyldig till konventionsöverträdelser. Frågan är då hur man bör lösa denna typ av konflikter mellan den nationella privaträtten och Europakonventionen.

Andersson har tidigare delat upp de olika argumentationslinjer som rör kon- ventionens genomslag på det civilrättsliga området i fyra typfall. Två av dessa typfall 163

är enligt min uppfattning relevanta att diskutera när vi talar om rätten till en rättvis rättegång och avtal om fastighetsreglering, nämligen vad Andersson benämner ”negativ horisontell effekt” respektive konventionskonform tolkning av civilrättsliga regler. 164 165

Därutöver har Europadomstolen möjligen öppnat för något slags konformitetskrav då nationella domstolar uttolkar innebörden av civilrättsliga rättshandlingar. Dessa olika 166

argumentationslinjer kommer att diskuteras i det följande.

5.3.2 Negativ horisontell effekt

Vad som avses med negativ horisontell effekt illustreras av Andersson med ett avgörande från Arbetsdomstolen, nämligen AD 2012 nr 74. Målet gällde en kollektivavtalad skyldighet för arbetsgivare att göra ett visst avdrag på utbetalda löner

Se NJA 2007 s 747. Jfr också Andersson (2013) s 266 och Cameron s 2.

161 Jfr Andersson (2011) p 3. 162 Andersson (2013) s 255 f. 163 A a s 265. 164

Dessa typfall benämns i Anderssons uppsats som nummer 3 och 4. Typfall 1 och 2 rör specifika

165

skadeståndsrättsliga frågeställningar som inte aktualiseras här.

Se Pla och Puncernau mot Andorra. Fallet berörs mer ingående i avsnitt 5.3.3 nedan.

och betala in motsvarande summa till det ifrågavarande fackförbundet. Syftet med förfarandet var bland annat att finansiera fackförbundets verksamhet för ackords- kontroller. Avdraget skulle göras oavsett om arbetstagaren var medlem i fackförbundet eller inte. Arbetsgivarna i målet hade emellertid, sannolikt till följd av att Sverige fällts i Europadomstolen i ett mål med snarlika omständigheter, upphört att betala in 167

avgifterna enligt kollektivavtalet vad gällde de oorganiserade arbetstagarna. När fackförbundet krävde betalning enligt avtalet fann Arbetsdomstolen att den ordning som i detta fall tillät fackförbundet att göra sig betalt ur de oorganiserade arbetstagarnas bruttolöner på grund av ett antal omständigheter stod i strid med skyddet för egendom i art 1 tilläggsprotokoll 1 EKMR. Avseende slutsatsens betydelse för fackförbundets fordringsanspråk uttalde domstolen att ”intresset av att hindra kränkningar av konventionen” talade mot att ålägga arbetsgivarna betalningsansvar då ett fullgörande av avtalsförpliktelsen hade lett till en kränkning av de oorganiserade arbetstagarnas rättigheter. Detta gällde enligt domstolen särskilt då staten redan hade blivit föremål för en fällande dom i Europadomstolen i det aktuella avseendet.

Arbetsdomstolen har alltså gjort gällande att den, om ett bifall av en talan får konsekvensen att domstolen (i rollen som företrädare för staten) gör sig skyldig till en överträdelse av Europakonventionen, kan vägra att bifalla en talan som i och för sig är förankrad i svensk nationell rätt. Överfört på frågan om förmögenhetsrättsligt upprätt-168

hållande av avtal om fastighetsreglering innebär denna slutsats att en domstol med stöd i konventionen skulle kunna vägra att bifalla en skadeståndstalan med anledning av utebliven fullgörelse av en avtalsutfästelse att lämna medgivande till fastighets- reglering. För detta krävs dock att domstolen anser det ifrågavarande avtalsvillkoret vara så långtgående att en svensk praxis som tillåter sådana bindningar skulle strida mot rätten till en rättvis rättegång enligt art 6(1) EKMR (och märk väl, det är i detta avseende svensk praxis, och inte parternas avtal, som kan anses konventionsstridig).

Även om Högsta domstolen ännu inte tagit ställning i frågan får beskrivningen ovan nog anses motsvara det svenska rättsläget. Alternativet — att domstolen skulle tillämpa

Evaldsson m fl mot Sverige.

167

Jfr Andersson (2013) s 266 och, i annat sammanhang, Cameron s 2.

den nationella rätten fullt ut i dessa fall, något som för varje tillfälle riskerar att medföra en fällning i Europadomstolen — är knappast önskvärt. Med tanke på Europa- domstolens tendens till dynamiska tolkningar av konventionsartiklarna bör dock 169

domstolarna vara försiktiga med att agera på ett sådant sätt utan mycket starkt stöd i Europadomstolens praxis. Kanske bör man till och med undantagslöst kräva att staten fällts i det aktuella avseendet för att motivera ett sådant ingrepp i privata rätts- förhållanden, även om en sådan tolkning, åtminstone i mina ögon, framstår som något 170

snäv.

5.3.3 Konform tolkning av civilrättsliga regler och rättshandlingar

Vi kan alltså konstatera att domstolarna, som företrädare för staten, kan ha en skyldighet att inte genomdriva anspråk mellan enskilda på ett sätt som innebär att staten gör sig skyldig kränkning av en konventionsrättighet. Nästa fråga att ställa sig är då i vilken utsträckning konventionen kan tillåtas påverka domstolens tolkningsoperationer inom ramen för den civilrättsliga sfären. Det finns i detta hänseende anledning att skilja mellan (1) konform tolkning av civilrättsliga rättsregler, för vilkas innehåll den offentliga maktapparaten svarar, och (2) konform tolkning av rättshandlingar, vilka får sitt innehåll genom privata viljeuttryck.

(1) Vad gäller möjligheten till konventionskonform tolkning av civilrättsliga regler anser Andersson att möjligheten finns, men att en sådan påverkan får ske ”inom den interna nationella diskursens ram”. Andersson uttalar sig i en skadeståndsrättslig 171

kontext, och då främst rörande möjligheten att tillämpa den generella aktsamhetsnormen i 2 kap 1 § SkL konventionskonformt på ett sätt som leder till ett utdömande av skadestånd som annars inte hade dömts ut. Hans slutsats är att konventionen väl kan få bäring på de ”etiska och värderingsmässiga fragment” som utgör en del av den skadeståndsrättsliga culpabedömningen, men att regelns användbarhet i detta hänseende är liten, då den varken täcker ideell ersättning eller ren förmögenhetsskada. 172

Jfr prop 1993/94:117 s 41. 169 Jfr Cameron s 2. 170 Andersson (2013) s 267. 171 A a s 267. 172

I den kontext vi befinner oss i, nämligen frågan om avtalsutfästelser att medge fastighetsreglering, är den allmänna jämkningsregeln i 36 § AvtL den givna utgångs- punkten för en diskussion om konventionskonform tillämpning. Som tidigare nämnts 173

bygger bestämmelsen på ett oskälighetsbegrepp som enligt lagtexten ska ställas i relation till ”avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt”. Eftersom domstolen vid tillämpning av generalklausulen har att fälla ett värderande utlåtande (villkoret är antingen oskäligt eller inte), är det såklart möjligt att inom den nationella rättens ramar ta viss hänsyn till konventionen inom ramen för just sådana etiska eller värderingsmässiga aspekter som Andersson talar om. På så sätt påminner avtalslagens skälighetsnorm om den skadeståndsrättsliga culpanormen. Ett problem uppstår dock om avtalsförhållandet trots allt framstår som balanserat (den ena parten kanske har fått omfattande kompensation för den inskränkning i möjligheten att nyttja en konventionsrättighet som avtalet innebär). Med ett avtalsrättsligt synsätt framstår det sannolikt som krystat att tala om oskälighet då två jämnstarka parter har förhandlat fram ett sådant villkor, där den part som drabbas inte bara är fullt medveten om konsekvenserna utan också kompenseras för dessa. 174

En intressant skillnad mellan vår situation och den Andersson uttalar sig om är emellertid att Andersson diskuterar i vilken utsträckning dessa värderingar kan läggas till grund för att döma ut ett skadestånd som annars inte hade utgått enligt nationell rätt. Vad gäller 36 § AvtL finns förvisso kanske inget teoretiskt hinder mot att jämka en vitesklausul uppåt, men avseende avtalsutfästelser om fastighetsreglering är det nog 175

främst en jämkning nedåt av en sådan klausul, eller ett införande av ett undantag från en skadeståndsgrundande förpliktelse, som kan tänkas vara aktuellt (åtminstone om vi ser till rätten till en rättvis rättegång). Möjligen kan påstås att det finns en större frihet för rättstillämparen när konventionsargument talar för en minskning av omfattningen av en avtalsförpliktelse än om fallet hade varit det motsatta. Situationen blir nämligen mycket

Se avsnitt 4.4.1 ovan.

173

Jfr prop 1975/76:81 s 118 och avsnitt 4.4.2 ovan.

174

Ett exempel skulle kunna vara det att senare inträffade förhållanden får en vitesklausul att framstå som

175

lik den som beskrivits under (1), det vill säga att domstolen bör undvika att upprätthålla ett fordringsanspråk på ett sätt som innebär en överträdelse av konventionen. På så sätt skulle kunna hävdas att art 6(1) EKMR kan motivera en jämkning nedåt av till exempel ett avtalat vite, även i fall där avsteget från konventionsrättigheten drabbar parterna på ett liknande sätt och därmed inte påverkar balansen i avtalsförhållandet (även om detta väcker vissa betänkligheter med ett strikt avtalsrättsligt synsätt).

Ett fall där det möjligen kan uppfattas som att dessa typer av rättssäkerhetsaspekter har motiverat en jämkning är NJA 1994 s 712 III. Fallet rörde en grupplivförsäkring 176

där villkoren hade förhandlats fram av arbetsmarknadens parter. I försäkringsavtalet fanns en klausul som gav försäkringsbolaget en ensidig materiell bestämmanderätt avseende frågan om den bevisning försäkringstagaren förebringat var tillräckligt för att uppfylla avtalets krav på att försäkringstagaren ska ha stått till arbetsmarknadens förfogande. Högsta domstolen uttalade följande:

”Bestämmelsen […] innebär alltså att [försäkringsbolaget] har förbehållit sig rätt att ensamt avgöra om den bevisning som åberopas i detta hänseende är tillräcklig. Försäkringstagaren eller dennes förmånstagare utestängs därmed helt från möjligheten att få denna bevisning prövad i rättslig ordning. En så långtgående inskränkning i rätten till rättslig prövning är inte godtagbar. Utrymmet för resultat som är oskäliga för försäkringstagarna och deras förmåns- tagare är alltför vidsträckt.” 177

Som stöd för att jämka avtalsvillkoret anförde alltså Högsta domstolen att villkoret utgjorde en långtgående inskränkning av rätten till rättslig prövning. Ordvalet i sig talar förvisso för att Högsta domstolen tagit hänsyn till att avtalsvillkoren i praktiken omöjliggjorde en vettig möjlighet till domstolsprövning av bevisningen (eftersom försäkringsbolagets bedömning av bevisningen oavsett lade grund för avtalsinnehållet). I fallet fanns emellertid flera faktorer som sammantaget, redan utifrån balansen i avtals- förhållandet, talade för oskälighet. För det första tillkom den ensidiga bestämmande- rätten en näringsidkare gentemot en privatperson. För det andra hade privatpersonen, även om villkoren var framförhandlade mellan jämstarka parter, inte haft någon

Se Maunsbach (2018) s 215 f. Hon talar inte uttryckligen om art 6(1) EKMR, utan om principen om fri

176

bevisföring. Denna kan sannolikt föras tillbaka på både den nationella allmänna processrätten och principerna om fair hearing enligt art 6(1) EKMR.

NJA 1994 s 712 III, HD:s domskäl s 731.

möjlighet att påverka innehållet i avtalet. För det tredje innebar villkoret att försäkrings- bolaget i praktiken gavs en skönsmässig rätt att avgöra om ett försäkringsfall förelåg, och detta utan egentlig möjlighet för försäkringstagaren att ifrågasätta bedömningen rättsligt. Alla dessa argument talar enligt min uppfattning för oskälighet, helt utan att vi behöver blanda in varken rätten till en rättvis rättegång eller rätten till fri bevisföring.

En sådan tolkning av domskälen får också stöd av en läsning mot de två andra fall som avgjordes tillsammans med det redan refererade (NJA 1994 s 712 I–II). I de fallen hade Högsta domstolen att ta ställning till en annan ensidig bestämmanderätt som reglerades i samma försäkringsavtal. Försäkringsbolaget hade nämligen en rätt att ensidigt, genom en helhetsbedömning, avgöra om sammanboende förelegat i för- säkringsavtalets mening. Frågan fick avgörande betydelse för vem som fick del av livförsäkringsbeloppet om försäkringstagaren var ogift och saknade barn. Högsta domstolen fann i såväl fall I som II att villkoret inte var oskäligt, främst på grund av att försäkringstagaren genom att ange sin sambo som förmånstagare kunde avskära försäkringsbolaget dess möjlighet att skönsmässigt avgöra frågan.

Även i dessa fall hade alltså försäkringsbolaget getts en ensidig materiell bestämmanderätt som i praktiken omöjliggjorde för försäkrings- eller förmånstagaren att få bedömningen ifrågasatt i ett rättsligt förfarande. Eftersom balansen i

avtalsförhållandet trots detta var rimligt avvägd fanns dock ingen anledning till

jämkning. Intressant att notera är också att Högsta domstolen i fall II, om än något korthugget, uttalade att rätten till domstolsprövning enligt art 6(1) EKMR inte hindrade privata rättssubjekt från att avtala bort sina möjligheter att nyttja denna rättighet. Vi får anledning att återkomma till uttalandet i avsnitt 5.4 nedan.

Om alla tre 1994 års fall läses mot varandra är det alltså inte självklart att bedömningen hade blivit densamma om ett avtalsvillkor av den typen som prövades i fall III förekom i ett avtal mellan två kommersiella parter som båda haft inflytande över avtalstextens utformning. Min uppfattning är till och med att det mesta talar för att det inte är hänsyn till principer om rätten till en rättvis rättegång, eller ens den fria bevisföringen, i sig som motiverar den jämkning som sker i fall III. Snarare är det nog fråga om ett hänsynstagande till balansen i avtalsförhållandet, och framförallt de

konsekvenser försäkringsbolagets rätt till fritt skön riskerar att få för den privatperson som slutligen gör anspråk på försäkringsersättningen. Att domstolen förvisso delvis uttrycker sig i rättighetstermer kanske ska förstås mer som en retorisk övning än ett tecken på att rättighetsaspekterna på något sätt förändrar bedömningen. 178

Stödet i praxis för att låta art 6(1) EKMR, utöver att påverka de etiska och värderingsmässiga aspekterna av oskälighetsbedömningen, motivera en jämkning nedåt verkar därmed svagt. Inte desto mindre finns det rättspolitiska aspekter som trots detta kan få en sådan lösning att framstå som eftersträvansvärd. Jag tänker här främst på situationen att avtalsförhållandet i sin helhet framstår som fullt ut balanserat. Om vi i ett sådant fall gör ett hypotetiskt antagande att det vite som knutits till förpliktelsen att lämna medgivande till fastighetsreglering anses vara för högt för att kunna godtas enligt art 6(1) EKMR, har domstolen enligt ovan som enda alternativ att inte befatta sig med vitesanspråket överhuvudtaget. Vitets handlingsdirigerande verkan, som vi nu hypotetiskt antar motiverar ett ingripande enligt art 6(1) EKMR, hade annars kanske varit möjlig att neutralisera genom endast en justering av vitesbeloppets storlek. Att jämka ned vitet något framstår på alla plan som ett mindre ingrepp i det privata rättsförhållandet än att helt vägra att bifalla en talan baserad på vitesklausulen. På så sätt framstår det kanske som en mer pragmatisk lösning att låta domstolen, i den utsträckning det är förenligt med processmaterialet, jämka avtalet istället för att lämna fordringsanspråket i total rättslöshet.

(2) Situationen är delvis en annan då vi istället för konform tolkning av lagregler talar om att ställa något form av konformitetskrav på tolkningen av rättshandlingar. Civilrättsliga rättshandlingar, som exempelvis avtal och utfästelser, får ju sitt innehåll till följd av privata viljeuttryck, och inte till följd av offentlig maktutövning. Mot denna bakgrund är det av intresse att studera Europadomstolens avgörande i Pla och Puncernau mot Andorra lite närmare. I fallet ansågs nämligen en nationell domstol ha gjort sig skyldig till överträdelse av art 14 och 8 EKMR, tillämpade gemensamt, i 179

samband med fastställandet av innehållet i ett testamente.

Jfr Andersson (2013) s 267.

178

Art 14 EKMR avser förbudet mot diskriminering och art 8 EKMR skyddet för privat- och familjeliv.

Huvudfrågan för den nationella tvisten var om testamentets uttryck ”a son or grandson of a lawful and canonical marriage” kunde anses innefatta även adoptivbarn. Som tvisten slutligen avgjordes i det nationella rättssystemet ansågs så inte vara fallet, främst mot bakgrund av den svaga ställning som enligt nationell rätt tillkom adoptivbarn vid tiden för testamentets upprättande. I avsaknad av någon uttrycklig formulering i testamentstexten ansåg den nationella domstolen att det därmed var alltför osannolikt att testatorn, när testamentet upprättades år 1939, hade haft för avsikt att jämställa adoptivbarn med biologiska barn. Europadomstolens majoritet ansåg däremot det vara självklart att testatorn, genom att använda det neutrala ordet ”son”, inte hade gjort någon skillnad mellan biologiska och adopterade söner. Istället ansåg man att den nationella domstolen genom sin tolkning av testamentet hade gjort sig skyldig till en onödig diskriminering av det ifrågavarande adoptivbarnet.

Vilka slutsatser man kan dra av fallet är inte helt klart. Förstår man fallet som att Europadomstolen menar att domstolar alltid ska beakta upprätthållandet av konventionstexten då de tolkar civilrättsliga rättshandlingar riskerar det att få omfattande konsekvenser. Eftersom det är svårt att tänka sig en situation där en rätts-180

handling inte lämnar något utrymme för tolkning överhuvudtaget (och än svårare med avseende på dem vars innehåll blir föremål för tvist), blir den potentiella följden av fallet att alla konventionsartiklar i praktiken utsträcks till att omfatta även privata rättssubjekt då de agerar gentemot varandra. Detta sker då utan begränsning till de principer om negativ horisontell effekt och konform tolkning som redogjorts för ovan. Följden skulle till exempel kunna bli att avtal i vissa fall kommer att måsta tolkas så att de, på grund av konventionen, ger den ena avtalsparten en rätt som parterna gemensamt aldrig har avsett (även om avtalets ordalydelse förvisso ger utrymme för den). Man är då snubblande nära att fullt ut erkänna krav mellan enskilda med direkt grund i konventionen, något som klart har avfärdats i åtminstone svensk nationell praxis. 181

Möjligen är fallet lättare att förstå om man försöker att läsa domskälen ur majoritetens perspektiv. Majoriteten gav nämligen uttryck för att, redan med stöd i

Jfr Cherednychenko s 207 f.

180

NJA 2007 s 747.

testatorns val av det neutrala ordet ”son”, vara helt övertygade om att avsikten inte varit att skilja mellan biologiska och adopterade söner. Accepterar man en sådan förståelse 182

i tolkningsfrågan blir såklart synen på den nationella domstolens resonemang en annan; det ser då nämligen ut som att domstolen har gömt sig bakom ett närmast fiktivt tolkningsresonemang för att genomdriva en diskriminerande rättslig ordning. Majori- tetens val att ingripa mot den nationella domstolens rättstillämpning blir då något mindre kontroversiellt. Även med detta synsätt framstår emellertid fallet som problematiskt, eftersom det rent faktiskt var långt ifrån klart vad testatorn egentligen hade avsett. Detta framgår redan av det faktum att de nationella domstolarna nådde olika slutsatser i sina respektive tolkningsresonemang. Majoritetens sätt att läsa testamentet är bara ett sätt bland andra att argumentera kring förståelsen av testatorns vilja (och som, kan tilläggas, verkar rycka loss testamentet helt från det sammanhang