Kontrollen av oskäliga avtalsvillkor .1 Inledning

Avtal som upprättas ensidigt av den ena parten riskerar av naturliga skäl att till över-vägande del gynna den författande parten. Som utgångspunkt är det naturligtvis inget klandervärt, det är upp till motparten att förhandla om de villkor denne inte kan acceptera och försöka balansera ut avtalsbalansen. Men när villkor av någon an-ledning ändå blir så betungande att de till och med är oskäliga kan det i vissa fall finnas skäl att ändå rätta till och ändra sådana villkor. Ett exempel där det kan vara motiverat är när omständigheterna sedan avtalsslutet förändrats drastiskt på ett sätt som förskjuter avtalsbalansen kraftigt eller därför att den ena parten utnyttjat ett maktövertag på ett klandervärt sätt.

Det finns olika sätt att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor. Det kanske kraftfullaste sättet är att genom lagstiftning förbjuda ett visst villkor eller lagstifta om

en minsta skyddsnivå som inte får avvikas ifrån till nackdel för konsumenten. Vidare kan man genom civilrättslig jämkning enligt 36 § AvtL kontrollera oskäliga villkor. Ett annat sätt är att med stöd av den marknadsrättsliga regleringen i AVLK förbjuda att en viss villkorstyp används i framtiden. Vidare kan även nämnas domstolarnas möjlighet att genom avtalstolkning utöva så kallad dold kontroll; vilket innebär att rättstillämparen tolkar ett oskäligt villkor så att villkoret i praktiken ges en skälig in-nebörd, även om det kanske inte är den naturliga tolkningen, eller att villkoret helt åsidosätts.62 I det följande kommer särskilt fokus att läggas på jämkning enligt 36 § AvtL och möjligheten att förbjuda avtalsvillkor enligt AVLK.

3.4.2 36 § avtalslagen

När den svenska generalklausulen i 36 § AvtL infördes år 1976 ersatte den ett antal bestämmelser av liknande karaktär, bland annat 8 § SkrbL som möjliggjorde jämk-ning av villkor i skuldebrev.63 Genom 36 § AvtL gavs domstolarna ökade möjlighet-er att ingripa i avtalsförhållanden för att kunna stävja användandet av oskäliga av-talsvillkor.64 Paragrafen, som varit föremål för omfattande diskussion, har följande lydelse:

Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hän-syn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtals-förhållandet.

I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

62 Se vidare Adlercreutz, Avtalsrätt II kap. 10. Läsaren bör vidare uppmärksammas på att förhållandet mellan avtalstolkning och tillämpningen av 36 § är omdiskuterad. Här kan även nämnas den s.k. oklar-hetsregeln som är lagfäst i 10 § AVLK enligt vilken oklara standardvillkor tolkas till konsumentens fördel. En annan tolkningsregel är den s.k. minimiregeln som i korthet innebär att avtalet ska tolkas på det sätt som är minst betungande för den förpliktande parten.

63 Den regeln hade ansetts ge uttryck för en allmän avtalsrättslig princip och även tillämpats analogt ut-anför sitt tillämpningsområde. Se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 331.

Med stöd av 36 § AvtL ges rättstillämparen befogenhet att inte bara lämna villkor utan avseende utan dessutom jämka avtalet och på så vis ”skriva om” det så att re-sultatet inte längre framstår som oskäligt.65 Paragrafen är tillämplig på alla typer av avtal, men är särskild hänsyn ska enligt andra stycket tas till konsumenter, och andra underlägsna parters, behov av skydd.

Oskälighet är ett nyckelbegrepp i 36 § AvtL och mycket har sagts om oskälig-hetsbedömningen.66 Enligt upprepade uttalanden i propositionen ska bedömningen ske genom en helhetsbedömning av avtalet och omständigheterna i det enskilda fal-let. Att bedömningen ska vara inriktad på omständigheterna i det enskilda fallet ska emellertid inte hindra domstolarna från att stämpla ett visst villkor som oskäligt i sig och oacceptabelt under alla förhållanden.67 HD har kritiserats för att vara för försik-tig med att principiellt uttala sig om villkorstypers skälighet.68 Återhållsamheten har ansetts försvåra tolkningen av rättsfall där villkor som borde kunnat stämplas som oskäliga i sig förekommit, vilket också minskar prejudikatvärde och vägledande funktion, något som också kan vara en brist ur konsumentskyddshänseende.

För att avgöra vad som är oskäligt krävs i princip att det villkor som är för han-den jämförs med något annat. I förarbetena nämns bland annat normer utanför det aktuella avtalsförhållandet, så som tvingande eller dispositiva lagregler, bransch-praxis, egen praxis och offentligrättslig reglering som underlag som kan användas i det hänseendet.

De praxis som utvecklats i anslutning till den marknadsrättsliga kontrollen av oskäliga avtalsvillkor kan även komma att beaktas inom ramen för tillämpningen av 36 § AvtL.69 När ett villkor bedömts som oskäligt marknadsrättsligt kan mycket tala för att villkoret även är oskäligt när det förekommer i ett enskilt avtal enligt 36 § AvtL. Bedömningarna kan emellertid leda till skilda slutsatser och ett villkor som är oskäligt enligt 36 § AvtL kan vara skäligt enligt AVLK, och tvärtom. Så kan

65 Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 333.

66 Här finns omfattande skrivet, se bl.a. Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen. Här återges endast några nyckelpunkter.

67 Prop. 1975/76:81 s. 118 ff.

68 Se exempelvis Bernitz, Standardavtalsrätt s. 153 f. och Hellner, Leasing, allmänna villkor och jämkning s. 217.

exempelvis vara fallet när ett förvisso typiskt sett oskäligt villkor i ett enskilt avtal kompenseras av övriga villkor vilket leder till att avtalet som helhet inte framstår som oskäligt. Vid ett sådant fall kan det ändå vara påkallat för domstolen att uttala sig principiellt om villkorstypen även civilrättsligt för att på så sätt klarlägga rättslä-get och utveckla det konsumenträttsliga skyddet.70

När det gäller jämkning av villkor som inte varit föremål för individuell förhand-ling i konsumentförhållanden så gäller 36 § AvtL med de förändringar som följer av 11 § AVLK, som tillkommit genom implementering av direktivet om oskäliga av-talsvillkor. Jämkning av standardvillkor kan enligt 11 § AVLK endast komma ifråga ”om konsumenten begär det och om avtalet kan bestå med i övrigt oförändrat inne-håll”. Vad gäller jämkning på grund av ändrade förhållanden stadgar 11 § AVLK att villkor som vid avtalsingåendet var oskäliga, men som senare blivit skäliga, ändå kan jämkas. Vilket jag återkommer till nedan innebär AVLK:s inverkan på 36 § AvtL också långtgående konsekvenser vad gäller den rättsföljd som kan följa av tillämp-ningen av 36 § AvtL på standardvillkor.71

3.4.3 Lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Genom AVLK har direktivet om oskäliga avtalsvillkor införlivats med svensk rätt.72 I svensk rätt fanns sedan tidigare redan 1971-års lag om konsumentskydd mot oskä-liga avtalsvillkor, som i viss utsträckning överlappar med den nuvarande AVLK.73 I AVLK finns såväl marknadsrättsliga som civilrättsliga regler som är tillämpliga på avtalsvillkor i konsumentavtal. Även om AVLK i princip är tillämplig på alla vill-korstyper i konsumentavtal är spjutspetsen riktad mot de villkor som inte varit fö-remål för individuell förhandling, vilket får förstås vara detsamma som standardvill-kor.

I 3 § AVLK stadgas att oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal under vissa om-ständigheter kan förbjudas. Bestämmelsen är marknadsrättslig och innebär att en viss näringsidkare, eller en samling av näringsidkare (exempelvis en

70 Jfr. kritiken mot HD:s restriktiva hållning i dessa frågor ovan. 71 Detta utvecklas i slutet av efterföljande kapitel.

72 Prop. 1994/95:17.

sation), kan förbjudas att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma avtalsvillkor. Det kan noteras att bestämmelsen innebär att sedan tidigare in-gångna avtal fortsatt är civilrättsligt giltiga, villkoret förbjuds inför framtiden. Myck-et talar emellertid för att Myck-ett villkor som är oskäligt enligt 3 § AVLK bör jämkas en-ligt 36 § AvtL.74 Det är PMD som utfärdar ett eventuellt förbud, vilket ofta förenas med vite, och i regel är det Konsumentverket som för en sådan förbudstalan. För att utfärda ett förbud måste det enligt 3 § AVLK vara motiverat utifrån allmänna syn-punkter eller för att det ligger i konsumenterna eller konkurrenternas intresse.

Enligt ordalydelsen i 3 § AVLK ska man vid bedömningen om ett villkor är oskä-ligt ta hänsyn till ”pris och övriga omständigheter”. I artikel 3 punkt 1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor stadgas att ett villkor ska anses vara oskäligt ”om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten”. I EU-domstolens praxis har fastslagits att frågan om ett avtalsvillkor orsakar en sådan ”betydande obalans” ska bedömas med beaktande av de regler som enligt den nationella rätten blir till-lämpliga om parterna inte skulle träffat något avtal.75 I motiven till såväl den äldre avtalsvillkorslagen som AVLK uttalades att ”ett avtalsvillkor typiskt sett får anses otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från dispositiva rättsregler ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättigheter och skyldig-heter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre är för handen.”.76 Det nämnda uttalandet har ansetts överensstämma med oskälighetsrekvistet i direktivet om oskäliga avtalsvillkor och har fått förhållandevis stor inverkan på hur domstolarna går tillväga vid prövningen av villkors skälighet.77

Oskälighetsbedömningen enligt AVLK går med andra ord i hög utsträckning ut på att, i ekvivalensprincipens förtecken, utreda om det föreligger balans mellan par-ternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. För att genomföra en sådan

74 SOU 1974:83 kap. 5.4.3.3, prop. 1975/76:81 s. 122.

75 Dom av den 16 januari 2014, Construtora Principado SA mot José Ignacio Menédez Álvarez, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, punkt 21 och där angiven praxis.

76 Prop. 1971:15 s. 71, prop. 1994/95:17 s. 89 f.

ion krävs att avtalsbalansen i det enskilda fallet jämförs med något annat, vilket ofta blir regleringen enligt den kringliggande rättsliga massan, särskilt den tvingande och dispositiva rätten.78 Reglerna kan vara direkt tillämpliga på den ifrågavarande avtals-typen men det förekommer även att domstolen analogivis resonerar utifrån regler som gäller för närliggande avtalstyper i förhållande till det avtal som är föremål för bedömning.79

I praxis har ett antal klausultyper regelmässigt kommit att bedömas som oskäliga och i en bilaga till direktivet om oskäliga standardavtalsvillkor finns en vägledande, men inte uttömmande, lista med ett antal villkorstyper som typiskt sett är att se som oskäliga (ofta kallad ”grå listan”). Exempelvis kan nämnas villkor som ger näringsid-karen fri bestämmanderätt,80 villkor som ger näringsidkaren en obegränsad accept-frist,81 vissa typer av prishöjningsklausuler och vissa begränsningar av konsumentens rätt att göra påföljder gällande vid näringsidkarens kontraktsbrott.82 Även avtalsvill-kor som är missvisande eller riskerar att ”lura” konsumenter från att inte nyttja sina lagstadgade rättigheter har ansetts vara oskäligt.83

Enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor är medlemsstaterna skyldiga att säker-ställa att oskäliga standardavtalsvillkor, som används i avtal mellan näringsidkare och konsument, inte är bindande för konsumenten, och att avtalet ska förbli bindande för parterna på samma grunder om avtalet kan bestå utan de oskäliga villkoren.84 Detta har i svensk rätt införlivats genom särskilt 11 § AVLK och de förändringar bestämmelsen innebär för tillämpningen av 36 § AvtL.85 När det är fråga om en be-dömning av ett standardavtalsvillkor är rättstillämparen således skyldig att tolka både 36 § AvtL och AVLK direktivkonformt. Enligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor krävs således att rättsföljden enligt nationell rätt är att villkoret inte är bindande för konsumenten men att avtalet i övrigt ska kunna bestå fast utan de oskäliga villkoren.

78 Olsen, Konsumentskyddets former s. 59. 79 Se ex. MD 1979:17.

80 MD 1973:13.

81 MD 1972:11, jfr. MD 1979:3 om att näringsidkaren har rätt till viss betänketid för att göra kredit-prövningar och dyl.

82 MD 1974:13.

83 Se ex. MD 1974:22, MD 1982:6 och MD 1990:14.

84 Se artikel 6 punkt 1 och artikel 3 punkt 1 i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. 85 Prop. 1994/95:17 s. 54 ff.

Detta kan tolkas på åtminstone två sätt; antingen ska villkoret helt förklaras ogiltigt eller så är det möjligt att jämka villkoret. I samband med införlivandet var lagstifta-rens slutsats att jämkning är tillåtet enligt direktivet.86 I en lång serie rättsfall från EU-domstolen har slutsatsen visats vara felaktigt.87 När ett avtalsvillkor som inte va-rit föremål för individuell förhandling är oskäligt enligt direktivet om oskäliga av-talsvillkor ska villkoret förklaras ogiltigt, det finns inte någon möjlighet att jämka ett sådant villkor.88 Det oskäliga villkoret ska upphävas och ersättas med den dispositiva rättsregel som skulle varit tillämplig om parterna inte avtalat om saken.

Här skulle man med rätta kunna hävda att EU-domstolen tagit ett, ur konsu-mentskyddsperspektiv, steg i fel riktning. I samband med att direktivet om oskäliga avtalsvillkor skulle införlivas i svensk rätt menade lagstiftaren att ”det knappast är till konsumenternas fördel om oskäliga villkor alltid måste ogiltigförklaras helt” och kom därför till vad som skulle visa sig vara en felaktig slutsats om möjligheten att jämka villkor enligt direktivet.89 Ett problem med den ordning som nu gäller, oavsett vad man tycker om den, gäller är att det i hög utsträckning är oklart vad den tillämp-liga dispositiva rätten innebär. Vilket också blir ett problem ur förutsebarhetssyn-punkt. Vidare kan det dessutom vara så att den dispositiva rättsregel som blir till-lämplig passar illa in i det enskilda avtalet. Även om det oskäliga villkoret undanröjs kan den från lagstiftaren framlagda lösningen ändå vara mindre lämplig. Ett sätt att undvika sådana problem är att utforma den dispositiva rätten så att utrymmet för flexibilitet blir stort. Men även det är såklart inte någon särskilt bra lösning eftersom det skulle leda till förutsebarhetsproblem i alla andra fall där den dispositiva rätten tillämpas.

86 Prop. 1994/95:17 s. 54 f.

87 Se bl.a. följande avgöranden: dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, punkt 65-71, dom av den 30 maj 2013, Asbeek Brusse och de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, punkt 57, och dom av den 21 januari 2015, Unicaja Banco och Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, EU:C:2015:21, punkt 28, och dom av den 26 januari 2017, Banco Primus, C-421/14, ECLI:EU:C:2017:60.

88 En teoretisk möjlighet vore dock att hävda att Sverige nationellt har en lägre oskälighetströskel än en-ligt direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Ett synsätt som emellertid ter sig osannolikt och möjligen även praktiskt olämpligt. Se även Munukka, 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och

ansvarsbe-gränsningar, JT 2017/18 s. 404 f.

Som argument mot 36 § AvtL anförs ofta att den är så vidlyftig att den leder till stora förutsebarhetsproblem. Som motargument kan anföras att rättstillämparens förhållandevis stora spelrum och möjlighet att ”skriva om” oskäliga avtal så att den lösning som ersätter det oskäliga villkoret också passar in i det enskilda avtalet är en styrka med bestämmelsen. Så är emellertid inte fallet när det är fråga om standard-villkor, utan i dessa fall ska den dispositiva rätten tillämpas även om den inte utgör en lämplig lösning varken för konsument eller näringsidkare.

3.4.4 Oskälighet och leasing

När tvist uppstår angående skäligheten avseende ett villkor i ett leasingavtal kan led-ning för bedömled-ningen hämtas från såväl förarbetena till 36 § AvtL som anknytande praxis. Vidare har de resonemang som förts i förhållande till AVLK och den så kal-lade gråa listan i viss utsträckning bäring även vid leasing. I det här avsnittet kommer något sägas om de faktorer som kan tänkas vara relevanta vid bedömningen om ett villkor vid leasing är skäligt eller inte.

I regel sluts leasingavtal på grundval av standardvillkor som upprättas av leasegi-varen, vilket riskerar att leda till att leasetagaren hamnar i ett ogynnsamt läge. Det borde dessutom höra till undantagsfallen att förhandlingar om annat än exempelvis priset och eventuell extrautrustning förekommer. Vanligen sluts avtalen med lång bindningstid och villkoren ska följaktligen också klara av att tillämpas under skif-tande förhållanden. Leasing är dessutom en särskild, och på konsumentmarknaden förhållandevis ny, transaktionstyp som kräver mycket kunskap för att kunna värde-ras och förstås ordentligt. Leasegivaren är ofta specialiserad på den typ av kreditgiv-ning som transaktionen kräver och ofta är konsumenterna obevandrade på området, även om det såklart i konsumentkollektivet finns de som leasat egendom vid ett fler-tal tillfällen eller på annat sätt är bevandrade på området.90

Ett återkommande problem vid oskälighetsbedömningar är att utreda vad villko-ret som är föremål för bedömning ska jämföras med. Ofta tas ledning från den

90 Vidare kan tänkas att medvetenheten hos allmänheten blir allt högre i takt med att leasingen blir van-ligare. Beer, Privatleasing: medias skildring av privatleasing, har i en studentuppsats undersökt den mediala skildringen av privatleasingen under perioden januari 2015 – oktober 2016 som kan vara intressant i sammanhanget.

positiva rätten,91 vilket vid finansiell leasing åter igen leder oss till frågan om leasing-ens rättsliga hemvist. Ska villkoret vara skäligt i förhållande till hyresrättsliga, köp-rättsliga eller kreditköp-rättsliga rättsregler? En annan osäkerhet är vad som ska gälla för det fall ett avtalsvillkor blir ogiltigt. Som framförts tidigare bör man vid den rättsliga bedömningen enligt min mening beakta leasingavtalets mångfacetterade karaktär och inte hårdraget söka analogier med ett särskilt regelverk utan snarare beakta lea-singavtalets säregna karaktär. Vid oskälighetsbedömningen krävs därför också att av-talsvillkor bedöms på ett nyanserat sätt.