4 Bedömningen av parternas argument utifrån gällande rätt
4.6 Min prövning av de normerande principernas styrka
4.6.3 Principen om att en skattskyldig inte råder över en inkomsts karaktär
4.6.3.1 Inledning
Nedan fortsätter alltså prövningen enligt två parallella spår. Antingen är förvaltningsbola-gen de rätta skattesubjekten eller så är rådgivningsbolaförvaltningsbola-gen de rätta skattesubjekten och näs-ta fråga som då måste avgöras är vilket inkomstslag som den särskilda vinsnäs-tandelen ska tillhöra.
205 Burmeister, s. 243-244.
4.6.3.2 Förvaltningsbolagen som rätt skattesubjekt
Enligt min mening finns det inget som talar för att den särskilda vinstandelen skulle vara något annat än inkomst av kapital när förvaltningsbolagen är rätt skattesubjekt. Den ska därmed ingå i förvaltningsbolagens näringsinkomster och anledningarna till detta samt kon-sekvenserna av synsättet framgår av rådgivningsbolagens svar på beskattningens grundfrå-gor. En kort sammanfattning är att förvaltningsbolagen har gjort investeringar i PE-fonden som resulterat i den särskilda vinstandelen, dvs. kapitalinkomster. Nyckelpersonerna har vidare inte arbetat i förvaltningsbolagen.
Ett problem som dock uppstår om det anses att beskattningen ska ske i enlighet med rådgivningsbolagens svar på beskattningens grundfrågor är att dubbelbeskattningsprincipen åsidosätts. Förvaltningsbolagen betalar troligtvis ingen bolagsskatt på Jersey vilket gör att nyckelpersonerna i förlängningen kan ta emot utdelningar av den särskilda vinstandelen utan att den beskattats på bolagsnivå i förvaltningsbolagen. Detta ger även upphov till pro-blem med neutralitetsprincipen, dvs. de PE-hus som eventuellt är verksamma enbart i Sve-rige betalar bolagsskatt på den särskilda vinstandelen vilket inte förvaltningsbolagen på Jer-sey gör trots att de bedriver mer eller mindre samma verksamhet. Neutralitetsprincipen an-ses dock av Burmeister vara en svag princip som inte är normerande varför den bortan-ses ifrån.206
Eftersom Burmeister skriver att försiktighet ska iakttas vad gäller att åtgärda luckor i lagen och att skapa nya regler, speciellt när det som i fallet är till nackdel för den skattskyl-dige, är min uppfattning dock att det inte finns tillräckligt starka skäl för att göra en om-klassificering av rättshandlingarna i fallet inom ramen för verklig innebörd med hänvisning till dubbelbeskattningsprincipen.207 Det finns mig veterligen inte något fall i praxis där en sådan omklassificering gjorts pga. dubbelbeskattningsprincipen. RÅ 1992 ref. 56 behandlar förvisso dubbelbeskattningsprincipen men förhållandena var nationella, speciella och är svåra att översätta till en situation likt den föreliggande. Utfallet var inte heller att beskatt-ning skedde med hänvisbeskatt-ning till principen. Att dubbelbeskattbeskatt-ningsprincipen åsidosatts är vidare ett resultat av att Jersey inte har någon bolagsskatt och enligt min mening är det inte ett argument som gör att rättshandlingarna bör anses ha en annan verklig innebörd än den uttryckta. Kringgåendet av dubbelbeskattningsprincipen kan dock enligt min mening even-tuellt vara ett argument när SFL senare prövas.
206 A.a., s. 56-57.
4.6.3.3 Rådgivningsbolagen som rätt skattesubjekt
Om rådgivningsbolagen är de rätta skattesubjekten ska den särskilda vinstandelen ingå i deras näringsverksamheter och för att det ens ska vara möjligt att få rådgivningsbolagen till de rätta skattesubjekten som SKV vill måste den särskilda vinstandelen kopplas ihop med nyckelpersonernas arbete i rådgivningsbolagen, dvs. att rådgivningsbolagen har fått ersätt-ning för utförda rådgiversätt-ningstjänster i form av den särskilda vinstandelen för det arbete som deras nyckelpersoner presterat inom ramen för deras anställningar. Nyckelpersonerna har sedan förfogat över den särskilda vinstandelen som tjänsteinkomst. Rådgivningsbolagen kan t.ex. inte vara rätt skattesubjekt för den särskilda vinstandelen med hänvisning till kapi-talinkomster eftersom de inte gjort någon investering i PE-fonden. Inledningsvis stämmer alltså SKV:s synsätt som beskrivet i deras svar på beskattningens grundfrågor, för annars kan rådgivningsbolagen inte vara rätt skattesubjekt överhuvudtaget.
Frågan är då om det ovan redovisade synsättet verkligen stämmer för nyckelpersonerna och deras egna bolag. Eftersom det enda anknytningsmomentet som finns för att en beskattning av den särskilda vinstandelen ska vara möjlig på bolagsnivå i rådgivningsbolagen bygger på att nyckelpersonerna har utfört ett arbete bör rent intuitivt rätt inkomstslag vara inkomst av tjänst för nyckelpersonerna som fysiska personer. Skulle det inte vara så uppfylls inte tesen om att beskattningens grundfrågor ska besvaras efter en enhetlig verklighetssyn eftersom rådgivningsbolagen inte bör kunna vara de rätta skattesubjekten pga. argumentet att den särskilda vinstandelen är rådgivningsbolagens ersättning för deras nyckelpersoners arbete samtidigt som nyckelpersonernas egna bolag i nästa led beskattas för den särskilda vinstandelen i inkomst av näringsverksamhet pga. kapitalinkomst.208 Bedrivs argumentationen på det viset så erkänns det att nyckelpersonerna inte utfört ett arbete inom ramen för deras anställningar hos rådgivningsbolagen för då hade inte nyckelpersonernas egna bolags inkomster kunnat vara kapitalinkomster. Följden av det blir i så fall att det inte finns någon grund för att rådgivningsbolagen ens ska anses vara de rätta skattesubjekten. Rent teoretiskt skulle det i och för sig kunna argumenteras för att rådgivningsbolagen gjort en förtäckt utdelning till nyckelpersonernas egna bolag eftersom de är aktieägare i rådgivningsbolagen. Frågan är då om utdelningen skulle vara godkänd av alla aktieägare samt inte inverka på det bundna kapitalet. Skulle så vara fallet skulle det rent teoretiskt vara möjligt för rådgivningsbolagen att vara de rätta skattesubjekten samtidigt som rätt inkomstslag för nyckelpersonernas egna bolag skulle vara inkomst av näringsverksamhet i form av kapitalinkomst. Detta är dock enligt min mening en långt dragen argumentation och av praktiska skäl bortser jag från det alternativet
208 Kellgren och Bjuvberg, s. 21.
skäl bortser jag från det alternativet fortsättningsvis eftersom detta resonemang enbart ska visa på en poäng.
Poängen är att visa på att en argumentation som styrker att den särskilda vinstandelen inte är inkomst av tjänst för nyckelpersonerna även skjuter i sank SKV:s argument att råd-givningsbolagen är rätt skattesubjekt. Av denna anledning är det viktigt att utreda om den särskilda vinstandelen är inkomst av tjänst eller kapital för nyckelpersonerna. Om nyckel-personernas särskilda vinstandel är inkomst av kapital i senare led kan den särskilda vinst-andelen inte ingå i rådgivningsbolagens näringsverksamhet med hänvisning till att den sär-skilda vinstandelen är en ersättning till rådgivningsbolagen för nyckelpersonernas arbete. När inkomstslag ska avgöras är inkomst av tjänst ett uppsamlande inkomstslag för sådana inkomster som inte fastnar i inkomst av näringsverksamhet eller inkomst av kapital och det framgår av 10:1 st. 1 IL. Metodologiskt bör det alltså först prövas om nyckelpersonernas inkomstslag är inkomst av kapital. Är det inte det kan tjänst komma i fråga.
Nyckelpersonerna arbetar otvivelaktigt i rådgivningsbolagen men SKV:s tjänstebeskatt-ning ignorerar det faktum att nyckelpersonerna genom sina egna bolag har gjort en inve-stering i PE-fonden. I det fall som SKV hänvisar till, RÅ 2008 ref. 66, var G.B:s provi-sionsinkomster, som ombuden i sin artikel också poängterar, en tjänsteinkomst. Han gjorde ingen investering utan arbetade inom sina bilhandelsföretag och arbetet gav upphov till provisionsinkomster för finansieringslösningar som han sedan förmedlade vidare till BIAB-bolagen. Det finns med andra ord en viktig skillnad mellan fallen, nämligen investering-en.209 Om en persons inkomster anses vara inkomst av tjänst är utgången i RÅ 2008 ref. 66 enligt min mening rimlig, dvs. att en skattskyldig inte råder över vilket inkomstslag en in-komst tillhör. G.B. kunde inte omvandla tjänsteinin-komster till kapitalinin-komster med skatte-rättslig verkan. I det föreliggande fallet kan det dock ifrågasättas om nyckelpersonernas in-komst är inin-komst av tjänst. För att ta reda på om nyckelpersonernas inin-komster är tjänst eller kapital måste en undersökning utföras i syfte att undersöka vad inkomst kapital präglas av.
Tidigare ansågs löpande kapitalinkomster inte vara inkomst av kapital utan det var en-bart kapitalvinster som hörde dit.210 Med tanke på källteorin ansågs löpande kapitalinkoms-ter ge skatteförmåga efkapitalinkoms-tersom de var av regelbunden karaktär. Kapitalvinskapitalinkoms-ter ansågs istället vara tillfälliga och kom inte från en stadig inkomstskälla. Under en lång tid beskattades
där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där- där-
209 I RÅ 2002 ref. 115 I tog HFD bl.a. hänsyn till faktorer som risktagande, kapitalinsatser, arbetsinsatser och löneuttag vid bedömningen av om inkomster som fördelades enligt ett handelsbolagsavtal skulle utgöra tjänste- eller kapitalinkomster.
för kapitalvinster inte någon större utsträckning. Numera är dock synen på kapitalvinster och löpande kapitalinkomster likvärdig och de beskattas i samma inkomstslag, kapital, med samma skattesats. Det betyder dock inte att det inte finns skillnader fortfarande. Kapital-vinster beskattas t.ex. enligt huvudregeln när de realiseras enligt 44:26 st. 1 IL och en vinst-beräkning ska utföras medan löpande kapitalinkomster beskattas enligt huvudregeln i 41:8 st. 1 IL när de kan disponeras. Skiljelinjen mellan löpande kapitalinkomster och kapitalvins-ter kan sägas vara om inkomsten vid inveskapitalvins-teringstillfället är förutsebar eller inte samt att den bakomliggande tillgången avyttras vid kapitalvinster men behålls vid löpande kapitalin-komster. Om inkomsten är säker och regelmässig, som t.ex. en bankränta, är det fråga om löpande kapitalinkomst. Ett banktillgodohavande har hög likviditet, låg risk och ofta låg avkastning. Som motpol kan tas en investering i onoterade aktier som innebär hög risk, låg likviditet men som har en mycket hög potentiell avkastning.
Sambandet mellan att hög risk ger möjlighet till hög avkastning och att låg risk ger låg avkastning brukar inom den finansiella ekonomin benämnas för riskjusterad avkastning, dvs. avkastningen korrelerar med den risk som tas.211 Investeringar i PE-fonder har histo-riskt sett visat sig vara mycket lönsamma och bör därmed i enlighet med vad som just skri-vits kännetecknas av en hög risk.212 Sammanfattningsvis präglas alltså inkomstslaget kapital enligt min mening bl.a. utav ett riskmoment, där kapitalvinster historiskt sett har ansetts vara mer oförutsebara än löpande kapitalinkomster, och någon arbetsinsats är inte avgö-rande för den eventuella avkastningen. Är då nyckelpersonernas investeringar i PE-fonden via förvaltningsbolagen ett risktagande? Följande citat kan belysa risken i att en PE-fond inte genererar någon särskild vinstandel.
"The negative repercussions of the recent economic downturn on private equity dealmaking lend sup-port to the argument that carried interests cannot be likened to a guaranteed form of payment. A re-cent Private Equity Analyst-Holt Compensation Study revealed that the ongoing credit crisis would negatively impact carried interest distributions for 2008. Indeed, firms that acquired companies with the hope of selling them for a profit have faced a difficult exit market. Much of the debate that ensued in 2007 focused on levelling the playing field between investment fund partners, corporate executives, and other individuals whose annual compensation is subject to ordinary income rates. However, tax-ing carried interest at ordinary income rates would not reflect the reality of the economic relationship between the general partner and the limited partner of a private equity or venture capital partnership."213
Enligt min mening tar nyckelpersonerna en väsentlig risk. En av Altor Equity Partners PE-fonder köpte båttillverkarföretaget Nimbus för ett par år sedan och nyligen gick de på en ordentlig smäll eftersom Nimbus försattes i konkurs.214 Det kommer att påverka
PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE- PE-
211 Gavelin och Sjöberg, Finansiell ekonomi i praktiken, s. 274.
212 SOU 2012:53, s. 319.
213 Snyder, Recasting Carried Interest: An Examination of Recent Tax Reform Proposals, s. 1465.
fondens resultat samt därmed chansen till och storleken av nyckelpersonernas särskilda vinstandel och det ska också hållas i minnet att det är nyckelpersonerna, i form av ägare av förvaltningsbolagen, som tar det yttersta ekonomiska ansvaret i en PE-fond som komple-mentärer i det fall en PE-fond skulle misslyckas katastrofalt. En rapport visar vidare att den särskilda vinstandelen uppstår i mindre än hälften av alla PE-fonder som startas.215 Att be-skatta nyckelpersonerna för den särskilda vinstandelen i tjänst skulle, som citatet visar på, negligera risktagandet i verksamheten. Nyckelpersonerna har dessutom redan en mark-nadsmässig lön som beskattas och som rådgivningsbolagen betalar arbetsgivaravgifter på. Enligt min mening är alltså den särskilda vinstandelen inte en tjänsteinkomst utan in-komst av kapital för nyckelpersonernas egna bolag eftersom de gjort en investering via för-valtningsbolagen i en PE-fond och den särskilda vinstandelen som förför-valtningsbolagen tar emot samt fördelar ut är en kapitalvinst. Nyckelpersonerna har inte vid investeringstillfället vetat om deras investeringar ska generera avkastning i form av en särskild vinstandel eller inte. Att nyckelpersonerna genom sitt arbete i rådgivningsbolagen, dvs. rådgivning till för-valtningsbolagen, har en viss inverkan på deras chanser till den särskilda vinstandelen bör inte föranleda någon annan bedömning. I exempelvis hedgefond-branschen, som använder en liknande ersättningsmekanism vilket framgår av kapitel två, är sådan inverkan enligt min mening av större grad. Hedgefond-förvaltarna påverkar hedgefonden direkt och därmed möjligheten till det prestationsbaserade arvodet. Mig veterligen har ingen i Sverige, varken SKV eller domstolar, menat att det prestationsbaserade arvode som hedgefond-bolagen har rätt till, och som hedgefond-förvaltarna sedan tar del av, t.ex. genom mycket stora utdel-ningar från hedgefond-bolagen, ska beskattas av hedgefond-förvaltarna i inkomst av tjänst.216
Av dessa anledningar ska nyckelpersonerna i ett sista led enligt min mening beskattas i inkomst av kapital och inte i tjänst. Detta gör också, med hänvisning till en enhetlig verk-lighetssyn, att rådgivningsbolagen inte kan vara rätt skattesubjekt för den särskilda vinstan-delen eftersom den inte kan kopplas till nyckelpersonernas arbete i rådgivningsbolagen, vil-ket är SKV:s grund för att rådgivningsbolagen är rätt skattesubjekt från första början.217
4.6.4 Mina slutsatser
Min slutsats är att det i det föreliggande fallet inte finns utrymme för att anse att
rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- rättshand- 215 SVCA:s rekommendationer, s. 9.
216 Cervenka, Brummer-ägare delar på 400 miljoner kronor, SvD Näringsliv, 2009-07-13.
lingarna har någon annan innebörd än den som formellt framkommer. Enligt min mening är varken rådgivningsbolagen rätt skattesubjekt eller nyckelpersonernas särskilda vinstan-dels rätta inkomstslag inkomst av tjänst och därför finns det ingen laglig grund för omklas-sificering. Utgångspunkten är alltså att rådgivningsbolagen, förvaltningsbolagen, nyckelper-sonernas egna bolag och nyckelpersonerna som fysiska personer ska beskattas enligt det sätt som rådgivningsbolagen besvarar beskattningens grundfrågor på.
Att SKV argumenterar som de gör inom ramen för verklig innebörd och genomsyn kan bero på de inte har något att förlora på det, utöver deras anseende vilket i och för sig bör vara viktigt att upprätthålla som myndighet.218 Även om SKV skulle anse att deras chans till framgång med verklig innebörd och genomsyn i ett omprövningsbeslut skulle vara mer el-ler mindre utsiktslöst har de ändå en andra chans i en process i och med SFL:s existens. SKV vill troligtvis inte åberopa SFL direkt eftersom de inte får pröva SFL själva i sin egen verksamhet. Lagen prövas bara av FR efter framställan från SKV och SFL har dessutom fyra kumulerande rekvisit som kan verka besvärligare för SKV att uppfylla än att argumen-tera för genomsyn och verklig innebörd. SKV:s uppdrag är dessutom att driva in skatt och inom SKV:s egna omprövningsbeslut får den skattskyldige som upptaxeras som huvudre-gel inget anstånd med att betala in den skatt som SKV kräver. När ett förfarande prövas inom ramen för SFL får den skattskyldige som huvudregel anstånd med att betala in skat-ten tills tvisskat-ten är avgjord. Eftersom SKV:s argumentation enligt min mening inte kan ac-cepteras varken vad gäller genomsyn eller verklig innebörd är det sista steget att pröva om SKV istället kan vinna framgång med sina argument inom ramen för SFL.