5.5.3 Schlosser-metoden är kullkastad
Som noterats i avsnitt 5.5.1 återgav inte EU-domstolen den mening i Schlosser-rapporten enligt vilken Brysselkonventionen skulle tillämpas först om prorogations-avtalet befanns ogiltigt enligt nationell rätt. Målen Mahamdia och Taser International utgör stöd för att EU-domstolen underlät att göra det av en anledning. Redan vid Coreck Maritime-målet bör EU-domstolen ha insett att ett prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol inte rimligen kan sätta hela det regelverk som Bryssel I-instrumenten inrättar ur spel, vilket skulle vara fallet om förordningen endast skulle tillämpas om avtalet befanns ogiltigt enligt nationell rätt. Den metod som föreskrevs i Schlosser-rapporten måste därför anses vara oriktig.
5.6 Reflexiv verkan
5.6.1 Droz teori
Droz lanserade år 1972 en teori om under vilka förutsättningar som domstolar som var underkastade Brysselkonventionen kunde avvisa mål till förmån för tredjelands-domstol.293 Teorin benämns ofta ”effet réflexe”,294 reflexiv verkan.295 Den reflexiva verkan beskrivs av vissa som en analogivis tillämpning av Bryssel I-instrumenten i tredjelandskontexter,296 av andra som ett utrymme utanför Bryssel I-instrumenten inom vilket medlemsstaters domstolar har möjlighet att tillämpa nationell rätt som grund för att avvisa mål till förmån för tredjelandsdomstol.297 Det ska uppmärksammas att teorin behandlar reflexiv verkan av fler bestämmelser än artikel 25, nämligen bestämmelserna om litispendens298 och exklusiv behörighet.299 Den eventuella reflexiva verkan av sist-nämnda bestämmelser ligger dock utanför uppsatsens syfte.
Teorin har beskrivits baseras på reciprocitet,300 självbehärskning och hövlighet.301 Beskrivningen beror av att teorin förordar att medlemsstaters domstolar ska lämna
293 Droz (1972) och de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 397.
294 Det förekommer andra begrepp för snarlika teorier, exv. ”the argument from consistency” och ”the argument from scope” i Fentiman (2006) s. 720-722.
295 Juridiska fakulteten vid Stockholms universitets remissyttrande (2011) s. 2. 296 Stone (2014) s. 57.
297 Fentiman (2006) s. 722f.
298 Det ska noteras att den eventuella reflexiva verkan av litispendens-reglerna troligen är utesluten efter införandet av artiklarna 33 och 34, se Stone (2014) s. 59 och Dickinson (2015) s. 51.
299 Dickinson (2015) s. 50 och Stone (2014) s. 57.
300 Begreppet får anses något problematisk i sammanhanget, eftersom den reflexiva verkan av exv. artikel 25 i förhållande till domstol i tredjeland inte förutsätter att det tredjelandet reciprokt, ömsesidigt, medger derogativ verkan åt prorogationsavtal till förmån för medlemsstats domstol. ”Reciprociteten”
52
träde åt prövning vid domstol i tredjeland, när anknytningen till den domstolen konsti-tuerar en i domsrättshierarkin högre stående domsrättsgrund. Teorin, som är långt ifrån oomstridd,302 har varit föremål för stort intresse i doktrinen, särskilt som något definitivt klargörande av rättsläget uteblivit. De närmare förutsättningarna för hur teorin bör tillämpas har därvid utforskats vidare.303 För att särskilja tolkningsförslagen bör en principiell åtskillnad göras mellan förslagen som utgår ifrån att den reflexiva verkan utgör tillämpning av förordningen, respektive utgör tillämpning av nationell rätt.
Den reflexiva verkan skulle alltså kunna ta sig uttryck som en analog tillämpning av den aktuella bestämmelsen i förordningen, inklusive de tolkningsbesked som EU-domstolen meddelat.304 Avseende tredjelandsprorogation skulle denna tillämpning inne-bära att prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol vore underkastad såväl begränsningarna i förhållande till domsrättshierarkin som formkraven. Om medlems-staternas domstolar vore tvungna att medge derogativ verkan för det fall rekvisiten i artikel 25 är uppfyllda, kan den reflexiva verkan kallas strikt. Om medlemsstaternas domstolar behåller en diskretionär möjlighet att inte ge derogativ verkan, trots att rekvisiten i artikel 25 är uppfyllda, har tillämpningen beskrivits som partiellt reflexiv.305 Andra kommentatorer utgår i stället ifrån att den reflexiva verkan utgör tillämpning av nationell rätt, i ljuset av förordningen. Den relevanta frågan blir då vilka bestäm-melser i nationell rätt som med ledning av förordningen kan fortsätta att tillämpas, avseende möjligheten för domstolarna att förklara sig obehöriga till förmån för tredjelandsdomstol. Även vid tillämpning av nationell rätt kan såväl en strikt som en partiell reflexiv verkan föreligga, för det fall det existerar en bestämmelse i nationell rätt som exakt överensstämmer med artikel 25.306
Med utgångspunkt i att den reflexiva verkan utgör tillämpning av nationell rätt har en mer flexibel tillämpning av teorin föreslagits. Enligt denna får nationella bestämmelser
består snarast i att prorogationsavtal ska ha en konsekvent verkan vid medlemsstats domstol, oavsett vilken domstol som utpekas som behörig. Stringens bör vara ett lämpligare begrepp.
301 Heinze & Steinrötter (2017) s. 12, med förbehåll för den fria översättningen.
302 Exv. får den reflexiva verkan ansetts ha avvisats i två inflytelserika rapporter, se Cruz m.fl. (1990) s. 47 och Jenard & Möller (1990) s. 76, varvid det visserligen ska observeras att uttalandena avsåg den eventuella reflexiva verkan av de exklusiva behörighetsgrunderna.
303 Se exv. de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 397f och Hill & Shúilleabháin (2016) 148f. 304 de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 397.
305 de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 397f.
306 Fentiman (2006) s. 722f. Att så någonsin skulle kunna vara fallet har ifrågasatts med hänsyn till att artikel 25 innebär ömsesidiga skyldigheter mellan medlemsstaters domstolar, medan nationella bestämmelser i en medlemsstat och i tredjeland inte korresponderar på ett likadant sätt, se Fentiman (2006) s. 724. Härvid bör viss reservation dock göras för det eventuella genomslaget av 2005 års Haag-konvention.
53
tillämpas om de realiserar de ändamål och principer som genomsyrar förordningen, varvid ingen större vikt ska fästas vid ordalydelsen i de bestämmelser i nationell rätt och förordningen som jämförs.307 Det har uttryckts som att nationella grunder, avseende när domstolar får förklara sig obehöriga till förmån för tredjelandsdomstol, får tillämpas när bestämmelserna ”realise, in their general international relations, the good administration of justice that the Brussels Convention [numera Bryssel Ia-förordningen] seeks to achieve within the Community”.308 Att nationella bestämmelser i likhet med förord-ningen realiserar ändamålet att respektera prorogationsfriheten, skulle härvid kunna vara tillräckligt för att medge derogativ verkan åt prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol i enlighet med nationella bestämmelser.309
5.6.2 Reflexiv verkan och Coreck Maritime-målet
I doktrinen har det föreslagits att EU-domstolen genom Coreck Maritime-målet bekräftade att artikel 25 har reflexiv verkan.310 Om det accepteras att EU-domstolen i målet inte åsyftade tillämpning av Schlosser-metoden,311 förefaller synpunkten kunna vara riktig. I målet konstaterade EU-domstolen alltså att prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol inte omfattas av artikel 17 (nuvarande artikel 25), men att giltigheten av sådana avtal ska prövas i enlighet med nationell rätt och, som det har tolkats, därmed även dess derogativa verkan. Trots att tredjelandsprorogation inte omfattas av artikel 17, och trots att andra behörighetsbestämmelser var tillämpliga på vilka den hänskjutande domstolen kunde grundat sin behörighet, tilläts derogativ verkan för prorogationsavtalet.312
Utifrån de i föregående avsnitt presenterade förslagen om hur den reflexiva verkan ska ges effekt, synes EU-domstolen ha förespråkat en flexibel tillämpning av teorin. Hänvisningen till nationell rätt var helt okvalificerad,313 det vill säga att några krav på nationell rätts överensstämmelse med artikel 17 inte uppställdes. Avseende bedöm-ningen av ett sådant prorogationsavtals giltighet, förespråkades således inte någon
307 Fentiman (2006) s. 723f.
308 Fentiman (2006) s. 724, som citerar Droz (1972). 309 Fentiman (2006) s. 724.
310 Se exv. Stone (2014) s. 58. För motsatt synpunkt, se Briggs (2008) s. 292 not 160 och de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 398f.
311 Tillämpning av nationell rätt utan hänsyn till förordningen kan inte sägas utgöra en reflexiv verkan, se de Verneuil Smith m.fl. (2012) s. 398. Det ska dock upprepas att EU-domstolen inte bör anses ha föres-pråkat Schlosser-metoden, se avsnitt 5.5.3.
312 Stone (2014) s. 58. 313 Magnus (2016) s. 609.
54
analogisk tillämpning av artikel 17. I stället bör EU-domstolens uttalande tolkas som att bestämmelsen om prorogationsavtal medger att tredjelandsprorogation har derogativ verkan i enlighet med nationell rätt, eftersom sådana nationella bestämmelser reflekterar förordningens ändamål om respekt för prorogationsfriheten. Att hänvisningen till nationell rätt var okvalificerad måste dock förstås utifrån de omständigheter som förelåg i målet, gällande vilka behörighetsbestämmelser i förordningen som genom tredjelands-prorogationens derogativa verkan kunde uteslutas, vilket ska undersökas närmare i nästföljande avsnitt.
5.6.3 Reflexiv verkan och den domsrättshierarkiska dimensionen
Utöver att tydligt slå fast att Schlosser-metoden inte ska tillämpas, skulle målen Mahamdia och Taser International kunna betraktas som en precisering av den reflexiva verkan av tredjelandsprorogation.314 Det mål som Mahamdia och den algeriska staten processade i rörde ett svagpartsförhållande. I domsrättshierarkin är prorogationsavtal underställda särskilda villkor när de görs gällande inom svagpartsförhållanden. I Taser International-målet hade parterna gått i svaromål utan att framställa en foruminvändning och därigenom tyst godtagit den rumänska domstolens behörighet, trots förekomsten av ett prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol. Tyst prorogation har företräde framför prorogationsavtal i domsrättshierarkin. I båda målen fick prorogationsavtalet ge vika för i domsrättshierarkin högre stående domsrättsgrunder.
Omständigheterna och EU-domstolens uttalanden i nämnda mål ska jämföras med Coreck Maritime-målet. Det har påståtts att EU-domstolen inte uttalade sig i det målet om huruvida ett prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol kan utesluta Bryssel I-instrumentens behörighetsbestämmelser.315 Påståendet är riktigt i det avseen-det att EU-domstolen inte uttryckligen redogjorde för följden av att prorogationsavtalet bedömdes giltigt enligt nationell rätt, i relation till Bryssel I-instrumentens behörighets-bestämmelser. Den vedertagna tolkningen av målet är emellertid att EU-domstolen måste avsett att ett sådant giltigt prorogationsavtal skulle ges derogativ verkan.316 I kontrast till målen Mahamdia och Taser International, väcktes i Coreck Maritime-målet talan i Nederländerna med stöd av en särskild behörighetsgrund enligt artikel 7. Där-utöver hade talan endast kunnat väckas i Tyskland, i egenskap av svarandens
314 Garcimartín (2015) s. 281, jfr dock Magnus (2016) s. 609. 315 Fentiman (2015) s. 415.
55
forum enligt artikel 4. Prorogationsavtal har företräde framför både behörighet enligt artiklarna 4 och 7. Det skulle därför kunna förefalla följdriktigt att EU-domstolen inte konstaterade att prorogationsavtalet skulle få ge vika för i domsrättshierarkin lägre stående domsrättsgrunder.
Betraktade isolerat skulle därför de tre målen kunna tas till intäkt för att proroga-tionsavtal till förmån för tredjelandsdomstol intar samma position i domsrättshierarkin som prorogationsavtal till förmån för medlemsstats domstol.317 Den eventuella reflexiva verkan synes därför vara underkastad en domsrättshierarkisk dimension. Om hänsyn inte skulle tagits till de i domsrättshierarkin högre stående grunderna hade det inneburit att tredjelandsprorogation skulle haft mer omfattande derogativ effekt än prorogations-avtal till förmån för medlemsstats domstol.318
5.6.4 Formkrav – tillämpning av förordningen eller nationell rätt?
5.6.4.1 Formkravens roll
Bland förespråkarna av den reflexiva verkan av artikel 25 pågår en diskussion om huruvida ett prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol är underkastad de formella giltighetskraven i artikel 25, eller enbart eventuella villkor som följer av nationell rätt, närmare bestämt domstolslandets lag där den derogativa verkan görs gällande. Det har framförts att de formella giltighetskraven i artikel 25 bör vara uppfyllda om medgivande av derogativ verkan medför att annars tillämpliga behörig-hetsbestämmelser i förordningen utesluts.319
Synpunkten förefaller vara inspirerad av tidigare rättspraxis från EU-domstolen avseende vilken roll som formkraven spelar i förordningens systematik. I Salotti-målet320 ombads EU-domstolen tolka skriftlighetskravet i artikel 17 (nuvarande artikel 25). Tolkningsfrågorna i målet gällde bland annat om kravet var uppfyllt när det påstådda prorogationsavtalet stipulerats i de allmänna försäljningsvillkoren. Villkoren var tryckta på baksidan av det avtal som parterna undertecknade.321
EU-domstolen ansåg att skriftlighetskravet i förevarande situation inte var uppfyllt, om det undertecknade avtalet inte hänvisade till de allmänna försäljningsvillkoren.322
317 Se dock diskussionen i avsnitt 5.7 om häremot motstridiga tolkningsbesked från EU-domstolen. 318 Garcimartín (2015) s. 281f.
319 Se exv. Garcimartín (2015) s. 281. 320 Mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa. 321 Mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa p. 8. 322 Mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa p. 9.
56
Som skäl härför konstaterade EU-domstolen att ”[t]olkningen av under vilka förutsättningar denna bestämmelse är tillämplig ska ske med hänsyn till verkan av ett avtal om domstols behörighet”, som ”utesluter såväl den behörighet som följer av den allmänna principen i artikel 2 [nuvarande artikel 4] som den särskilda behörighet som följer av artiklarna 5 och 6 [nuvarande artiklarna 7, 8 och 9]”. Med hänsyn till dessa bestämmelser skulle formkraven ges en restriktiv tolkning.323
Ett liknande resonemang förs i MSG-målet.324 Parterna i det nationella målet hade muntligen kommit överens om att en ort i Tyskland utgjorde uppfyllelseort för avtalet, trots att den faktiska uppfyllelseorten i den mening som avses i artikel 5.1 (nuvarande artikel 7.1) var belägen i Frankrike.325 Om detta förfaringssätt skulle ha accepterats, skulle tyska domstolar varit behöriga i egenskap av uppfyllelseforum, trots att den objektiva anknytningen i form av avtalets uppfyllelseort förelåg i förhållande till en annan medlemsstat.
EU-domstolen konstaterade dock att nämnda muntliga avtal inte grundade behörig-het hos tyska domstolar. Som ett av de bärande skälen för den slutsatsen konstaterade EU-domstolen att en fiktiv bestämning av uppfyllelseorten inte var förenligt med det system som inrättades genom Brysselkonventionen, eftersom de särskilda formkraven i artikel 17 (nuvarande artikel 25) därigenom skulle åsidosättas.326
5.6.4.2 Den blanka hänvisningen i Coreck Maritime-målet
Målen Salotti och MSG ger uttryck för att uppfyllande av formkraven i artikel 25 legitimerar frånsteg från andra behörighetsbestämmelser i förordningen. Formkraven avser att garantera att båda parter har samtyckt till den ändring av domsrättens fördelning som ett prorogationsavtal innebär, i jämförelse med frånvaron av ett sådant.327 Mot den bakgrunden är det förståeligt att det i doktrinen förordats att även prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol bör uppfylla formkraven, om andra behörighetsgrunder i förordningen därmed utesluts.
Det är emellertid inte vad som bör anses följa av Coreck Maritime-målet. I det målet konstaterade EU-domstolen att artikel 17 (nuvarande artikel 25) inte är tillämplig på prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol, och att giltigheten skulle bedömas
323 Mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa p. 7. 324 Mål C-106/95 MSG mot Les Gravières Rhénanes. 325 Mål C-106/95 MSG mot Les Gravières Rhénanes p. 9.
326 Mål C-106/95 MSG mot Les Gravières Rhénanes p. 31 och 33-34. 327 Se särskilt mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa p. 9.