6.2.1 Det temporala kravet
För tillämpning av bestämmelserna krävs att talan väckts vid tredjelandsdomstolen innan talan väcks vid medlemsstatens domstol.393 Vissa kommentatorer har argu-menterat för att bestämmelsen, trots sin lydelse, bör tolkas extensivt och även anses vara tillämplig om processen inletts vid tredjelandsdomstolen vid ett senare skede.394 Med hänsyn till den klara ordalydelsen krävs emellertid sannolikt att talan väckts först vid tredjelandsdomstolen.395 Någon analogi för fall då talan väckts senare vid tredjelands-domstol bör därför inte heller vara möjlig.
Det tyska bolaget kan därför sätta prorogationsavtalet ur spel genom att väcka talan vid en medlemsstats domstol, exempelvis vid fransk domstol såsom svarandens hemvistforum, före det att det franska bolaget väcker talan vid prorogationsdomstolen. Bestämmelsen öppnar därigenom upp för ett så kallat race to court. En sådan situation, där processuella fördelar kan uppnås genom att vara den part som först väcker talan, bör som utgångspunkt anses värd att undvika. Situationen återspeglar nämligen en bristande förutsebarhet, då domsrätten kommer att påverkas av parternas respektive process-föring. Ett sådant rättsläge är dessutom kostnadsdrivande, eftersom fler processer kan antas inledas.
Det strikta temporala kravet kan därför beskrivas som en EU-torped, möjlig att rikta mot prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol.396 Denna EU-torped har dessutom långt större eldkraft än den italienska torpeden som möjliggjordes enligt Bryssel I-förordningen vid prorogationsavtal till förmån för en medlemsstats domstol. Om en talan väcks vid en medlemsstats domstol förhalas inte endast den derogativa verkan av prorogationsavtalet, utan det blir omöjligt för den domstolen att ta hänsyn till processen vid tredjelandsdomstolen. Med andra ord omöjliggörs den indirekta dero-gativa verkan av tredjelandsprorogation för det fall talan först väcks vid en medlems-stats domstol.
393 Det bör uppmärksammas att ordningen således är den motsatta i jämförelse med den strikta krono-logiska företrädesordningen som, utöver artikel 31.2, gäller i Bryssel Ia-förordningen.
394 Rogerson (2015) s. 351f och Ovchinnikov (2016) s. 68.
395 Se särskilt den franska lydelsen av bestämmelsen: ”[…] et qu’une procédure est pendante devant une juridiction d’un État tiers au moment où une juridiction d’un État membre est saisie […]” (förf. kurs.). 396 Se Fentiman (2015) s. 412 för ett liknande resonemang, som visserligen utgår ifrån att rättsläget före omarbetningen möjliggjorde att derogativ verkan medgavs. Se även Ovchinnikov (2016) s. 66f.
75 6.2.2 Kravet på erkännande och verkställighet
Anta i stället att det franska bolaget förutser hur det tyska bolaget avser att agera, varvid det franska bolaget väcker talan vid amerikanska domstolar. Kriteriet om att processen ska ha inletts först vid tredjelandsdomstol kommer i sådana fall inte att utgöra ett hinder mot att den medlemsstats domstol, vid vilken det tyska bolaget senare väcker talan, beaktar processen vid tredjelandsdomstolen. Emellertid kan det tyska bolagets val av medlemsstats domstol att väcka talan vid komma att avgöra om prorogationsavtalet, indirekt, ges verkan.
Kriteriet om att den framtida respektive den meddelade domen ska kunna erkännas och verkställas i medlemsstatsdomstolens land för vilandeförklaring respektive avvis-ning, innebär nämligen en hänvisning till prövning i enlighet med nationell rätt. Frågan om erkännande och verkställighet av tredjeländers domar är inte harmoniserad, utan beror av respektive medlemsstats nationella rättsordning.397 Det tyska bolaget har därför ett incitament att om möjligt väcka talan vid domstol i den medlemsstat som har minst liberal inställning till erkännande av det aktuella tredjelandets domar, alternativt till erkännande av tredjeländers domar i allmänhet.398 Sådan möjlighet finns exempelvis om talan avser avtal och uppfyllelseforum är beläget i en annan medlemsstat än där svaranden har hemvist. Bestämmelsen möjliggör därför forum shopping.
6.2.3 Kravet på god rättsskipning och diskretionen
Även genom den tredje förutsättningen, samt genom bestämmelsens diskretionära natur, kan ett problematiskt rättsläge komma att följa. För att målet ska få vilandeförklaras krävs att det är nödvändigt för en god rättsskipning. Det kravet innefattar således en diskretionär bedömning för medlemsstatsdomstolen, varvid samtliga omständigheter ska beaktas enligt skälen.399
I samma skäl tas särskilt upp att ”[d]en bedömningen kan också avse frågan huruvida domstolen i tredjelandet har exklusiv behörighet att ta upp talan till prövning i det enskilda fallet när en domstol i en medlemsstat skulle ha exklusiv behörighet”. Uttalandet måste tolkas som att det faktum, att behörighetsgrunden i tredjelands-domstolen är av sådan art att den erkänns som en exklusiv behörighetsgrund enligt förordningen, talar särskilt för att målet får vilandeförklaras. Det är emellertid inte
397 Rogerson (2015) s. 353 och Mills (2016) s. 547. 398 Ovchinnikov (2016) s. 64f.
399 Skäl 24. Prövningen av vad som utgör god rättsskipning har ansetts angränsa till den i engelsk rätt förekommande forum non conveniens-doktrinen, se exv. Hartley (2015) s. 267.
76
säkert att uttalandet tar sikte på den situationen att behörigheten i tredjelandsdomstolen grundas på ett exklusivt prorogationsavtal, eftersom begreppet ”exklusiv behörighet” i förordningen främst används om behörighetsgrunderna i artikel 24.400 Dock bör det faktum att en tredjelandsdomstol är behörig enligt ett prorogationsavtal åtminstone kunna beaktas såsom ett samband mellan omständigheterna i målet, parterna och det berörda tredjelandet, som också tas upp i skälen.401
I skälen lämnas visserligen en del tolkningsdata för när god rättsskipning ska anses uppnås genom vilandeförklaring vid parallella processer,402 men det vaga rekvisitet kan förväntas vålla tolkningsproblem.403 Det kan inte uteslutas att rekvisitet leder till bevarandet av nationella doktriner.404 Även om det kan förväntas att EU-domstolen kommer att lämna närmare tolkningsbesked framöver i frågan, kan det befaras vara förenat med betydande svårigheter att formulera enhetliga tolkningsregler,405 och därför vara ofrånkomligt att olika praxis utbildas i medlemsstaterna avseende när kravet på god rättskipning är uppfyllt.406
Även om förutsättningarna avseende att talan väcks först vid tredjelandsdomstol, att en framtida respektive meddelad dom kan erkännas och i tillämpliga fall verkställas, samt att kravet på god rättsskipning är uppfyllt, saknas skyldighet för en medlemsstats domstol att vilandeförklara respektive avvisa målet; bestämmelsen är diskretionär.407 Under förutsättning att någon alternativ behörighetsgrund är tillämplig, kan det tyska bolaget därför välja att väcka talan vid domstol i den medlemsstat där tillämpningen av bestämmelsen är mest restriktiv.408 Därför öppnar bestämmelsen även genom sin diskre-tionära natur och kravet på god rättsskipning upp för forum shopping. Det ska också noteras att förfarandena vid medlemsstatens domstol när som helst kan återupptas enligt artiklarna 33.2 och 34.2 om det anses vara nödvändigt för en god rättsskipning, om processen vid tredjelandsdomstolen drar ut på tiden alternativt har avbrutits eller vilandeförklarats.
400 Jfr dock bl.a. Fentiman (2016) s. 766. 401 Skäl 24. 402 Skäl 24. 403 Fentiman (2015) s. 403. 404 Weber (2011) s. 637. 405 Weber (2011) s. 637. 406 Rogerson (2015) s. 350f. 407 Rogerson (2015) s. 349.
408 Det ska dock noteras att rättstraditionen i samtliga medlemsstater återspeglar en respekt för proroga-tionsavtals derogativa verkan, se Nuyts (2007) s. 73. För det likaledes liberala rättsläget i frågan i de euro-peiska rättsordningarna före Bryssel I-instrumenten, se Dennemark (1961) s. 308-311.
77