Utebliven talan vid prorogationsdomstolen

4.2.4.1 Litispendens eller exklusiv ”kompetens-kompetens”

Det får anses vara oomtvistligt att prorogationsavtalets ställning stärkts med Gasser-målet på näthinnan.²¹⁷ Artikel 31.2 träffar exakt den situation som förelåg i målet, där prorogationsdomstolen var förhindrad att fatta beslut om sin behörighet och därefter kunna handlägga målet till följd av att ett tidigare initierat mål pågick i en obehörig domstol. Om omständigheterna i Gasser-målet emellertid ändras något uppkommer nämligen tveksamheter i tolkningen.

Anta att ett franskt och ett tyskt bolag har ingått ett prorogationsavtal som pekar ut österrikiska domstolar som exklusivt behöriga, och att det tyska bolaget väcker talan vid en italiensk domstol, i likhet med Gasser-målet. Om det franska bolaget härefter invänder mot den obehöriga domstolens behörighet²¹⁸ men, till skillnad från Gasser-målet, inte väcker någon talan vid österrikisk domstol, lämnar den omarbetade förordningen inte något uttryckligt besked om den italienska domstolens eventuella skyldighet att lämna företräde till förmån för den österrikiska domstolen. Fråga uppkommer således om hur den domstol där talan väckts i strid med prorogationsavtalet ska agera, och vilka processuella åtgärder som svaranden måste vidta för att genomdriva prorogationsdomstolens exklusiva behörighet. Det ska repeteras att prorogationsavtalet förutsätts vara giltigt och tillämpligt.²¹⁹

För att besvara frågan, bör det återknytas till distinktionen mellan prövningen av ett prorogationsavtals giltighet och tillämplighet, respektive det lägre kriteriet som gäller för den obehöriga domstolens prövning av om målet ska vilandeförklaras. Det har diskuterats i doktrinen om den omarbetade förordningen medför att prorogations-domstolen under alla omständigheter är exklusivt behörig att pröva frågan om ett exklu-sivt prorogationsavtals giltighet och tillämplighet.²²⁰ En sådan lösning skulle i praktiken innebära att en obehörig domstol alltid är förhindrad att pröva om ett giltigt proroga-tionsavtal existerar och således förhindrad att besluta över sin behörighet. Det finns emellertid skäl att anse att så inte är fallet, i enlighet med följande.

217 Skäl 22, kommissionens rapport (2009) s. 6, kommissionens förslag (2010) s. 3f och Vlek (2016) s. 303f.

218 Att svaranden går i svaromål utan att framställa foruminvändning innebär tyst prorogation, enligt artikel 26, som utesluter den derogativa verkan av ett prorogationsavtal.

219 För rättsläget enligt artikel 31.2 avseende de fall då prorogationsavtalet inte är giltigt, se Weller (2017) s. 117f.

38

En förutsättning för tillämpningen av artikel 31.2, enligt vilken andra domstolar än prorogationsdomstolen måste vilandeförklara målet, är att talan väckts även vid prorogationsdomstolen. Som klargörs i skälen, utgör bestämmelsen ett undantag till den ordinära litispendens-regeln.²²¹ Att talan väcks vid prorogationsdomstolen är inte en förutsättning för dess exklusiva behörighet enligt artikel 25.1. Även om talan endast väckts vid en obehörig domstol, är prorogationsdomstolen således exklusivt behörig enligt bestämmelsen. Den obehöriga domstolens bristande behörighet kan vara beroende av att en prorogationsdomstol är exklusivt behörig. Så är fallet om den obehöriga domstolen exempelvis utgör svarandens hemvistforum. Exklusiv behörighet enligt ett prorogationsavtal är beroende av att avtalet är giltigt i formellt och materiellt hänseende, och att prorogationsavtalet är tillämpligt på den aktuella tvisten.

För att den exklusiva behörigheten ska fastställas, och således den obehöriga dom-stolens bristande behörighet, måste en prövning ske av prorogationsavtalets giltighet och tillämplighet. Den omarbetade förordningen kan därför inte anses innebära att prorogationsdomstolen under alla omständigheter är förbehållen rätten att pröva prorogationsavtalets giltighet och tillämplighet, vilket hade inneburit en så kallad exklusiv ”kompetens-kompetens”-regel.²²² Den omvända fördelningen av behörighet att besluta om behörigheten aktiveras endast om parallella förfaranden pågår.²²³

För det fall talan inte väcks vid prorogationsdomstolen, är den obehöriga domstolen tvungen att pröva prorogationsavtalets giltighet och tillämplighet för att utröna sin egen behörighet. I doktrinen har frågan ställts hur länge den obehöriga domstolen måste vänta på ett eventuellt framtida beslut från prorogationsdomstolen innan den beslutar om sin egen behörighet.224 Eftersom företrädet att pröva behörighetsfrågan är kopplat till litispendens-institutet, det vill säga att en parallell process pågår vid prorogations-domstolen,²²⁵ kan någon skyldighet för den obehöriga domstolen att vänta på att svaranden ska väcka talan vid prorogationsdomstolen inte anses finnas.²²⁶

221 Skäl 22.

222 Jfr exv. Herranz Ballesteros (2014) s. 307 avseende en s.k. exklusiv ”kompetens-kompetens”-regel som skulle förbehålla prorogationsdomstolen behörigheten att pröva behörighetsfrågan, se även Weller (2017) s. 118 not 117.

223 Herranz Ballesteros (2014) s. 307 och Vlek (2016) s. 305f. 224 Queirolo (2014) s. 133.

225 Queirolo (2014) s. 142. 226 Garcimartín (2015) s. 339.

39 4.2.4.2 Tidsgränser

Frågan bör i stället formuleras som när en talan senast måste väckas vid prorogations-domstolen för att skyldigheten att vilandeförklara målet alltjämt ska gälla för den obehöriga domstolen,²²⁷ med den verkan att prorogationsdomstolen även kan pröva behörighetsfrågan. Till detta bör tilläggas frågan om denna skyldighet även kvarstår i högre instans.²²⁸ Av litispendens-regelns utformning kan någon uttrycklig gräns inte utläsas. Emellertid bör förordningens syfte att motverka motstridiga domar,²²⁹ anses medföra att gränsen primärt går när den obehöriga domstolen meddelat ett beslut om behörigheten.

En dom eller ett beslut i behörighetsfrågan är nämligen bindande för andra medlems-staters domstolar, även om domen eller beslutet inte innefattar en prövning av sakfrågan, till följd av att domstolen endast förklarar sig obehörig,²³⁰ och även om frågan prövas genom ett mellankommande beslut varigenom målet inte avslutas.²³¹ En dom eller ett beslut behöver inte heller ha vunnit laga kraft för att kravet på erkännande av andra medlemsstaters domstolar ska inträda.²³² I anslutning till kravet på erkännande finns även ett förbud mot omprövning i sak enligt artikel 52.²³³ När den obehöriga domstolen meddelat dom eller beslut om prorogationsavtalets giltighet är prorogations-domstolen således bunden av slutsatserna i det avgörandet.²³⁴

Ända fram till dess att den obehöriga domstolen meddelat dom eller beslut om prorogationsavtalets giltighet, kan svaranden väcka en talan vid prorogationsdomstolen för att på så vis utlösa den obehöriga domstolens skyldighet att begränsa prövningen till huruvida ett prorogationsavtal existerar och, när så konstateras vara fallet, skyldigheten att vilandeförklara målet.235 Huruvida skyldigheten att vilandeförklara målet kan

227 Briggs (2013) s. 110.

228 Heinze & Steinrötter (2017) s. 24. 229 Skäl 21.

230 Mål C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung m.fl. p. 33-43. Se även Garcimartín (2015) s. 339. 231 Mål C-39/02 Mærsk Olie & Gas p. 46. Se även mål C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung m.fl. p. 34.

232 Pålsson (2008) s. 287.

233 Det ska dock noteras att EU-domstolen i domslutet i mål C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung m.fl. använder formuleringen ett ”lagakraftvunnet avvisningsbeslut” (förf. kurs.), men detta torde bero på att tolkningsfrågan, se p. 21, rörde just ett lagakraftvunnet beslut. I domskälen begränsas inte uttalandet till lagakraftvunna avvisningsbeslut, se p. 41. Slutsatsen om att domen eller beslutet inte behöver ha vunnit lagakraft stärks av att det svårligen kan motiveras varför särskilda krav på laga kraft skulle gälla för erkännande av beslut i behörighetsfrågor, eftersom de problem som är förenade med erkännande av icke lagakraftvunna domar och beslut inte är större när de innefattar prövning av behörighet än vid sak-prövning, se exv. Pålsson (2008) s. 287.

234 Forner-Delaygua (2015) s. 404, vilket gäller även om den obehöriga domstolens prövning utgör felaktig rättstillämpning, se Torralba-Mendiola & Rodríguez-Pineau (2014) s. 413f.