uppkomma i högre instans, beror naturligtvis först och främst på möjligheten att enligt nationell processrätt överklaga avgörandet genom vilket den obehöriga domstolen prövat behörigheten. Om det är överklagbart, och svaranden överklagar samt väcker talan vid prorogationsdomstolen, bör skyldigheten att vilandeförklara målet även gälla för den högre instansen, med hänsyn till att parallella förfaranden då pågår. Proroga-tionsdomstolen har då företräde att pröva behörighetsfrågan, och behöver inte ta hänsyn till processen i den obehöriga högre instansen.236 Sistnämnda domstol måste enligt artikel 31.3 avvisa målet för det fall prorogationsdomstolen finner sig behörig.
Sammanfattningsvis har införandet av artikel 31.2 inneburit att prorogationsavtals faktiska verkan inte kan förhindras definitivt genom att talan väcks vid en domstol med långa handläggningstider. För att undgå detta krävs emellertid att den part som önskar genomdriva prorogationsavtalets verkan väcker talan vid prorogationsdomstolen, eftersom prorogationsdomstolens inte har exklusiv behörighet att pröva behörighets-frågan. Även om svaranden inte väcker talan vid prorogationsdomstolen, har införandet av en lagvalsregel avseende prorogationsdomstolens giltighet medfört att det saknar betydelse, åtminstone i teorin, vilken domstol som prövar behörighetsfrågan.237
4.3 Särskilt om tredjelandssubjekts prorogationsfrihet
4.3.1 Bakgrund
I detta avsnitt ska det undersökas vilken prorogationsfrihet som Bryssel Ia-förordningen medger när båda kontrahenterna har hemvist utanför EU, vilka här benämns tredjelands-subjekt, och dessa parter avtalar om att en medlemsstats domstol är exklusivt behörig. De frågor som aktualiseras är dels vilken prorogativ verkan ett sådant prorogationsavtal har för prorogationsdomstolen, dels vilken derogativ verkan ett sådant prorogationsavtal har för en annan medlemsstats domstol, om talan i strid med prorogationsavtalet väcks där. Inledningsvis bör dock rättsläget enligt Brysselkonventionen och Bryssel I-förordningen redovisas.
Enligt de äldre Bryssel I-instrumenten var verkan av prorogationsavtal delvis bunden till parternas hemvist. För att bestämmelsen om prorogationsavtal skulle vara tillämplig krävdes att minst en av parterna hade hemvist i en medlemsstat. Tillämpningsområdet för bestämmelsen var således inte i linje med tillämpningsområdet för förordningen i
236 Skäl 22.
41
övrigt, som i princip berodde av att svaranden skulle ha hemvist i en medlemsstat,238 och oberoende av kärandens hemvist.239 Om ingen av parterna hade hemvist i en medlemsstat, reglerades inte den prorogativa verkan av sådana prorogationsavtal i instrumenten. Bestämmelsen gav upphov till en omfattande diskussion i doktrinen, särskilt om den relevanta tidpunkten för hemvistbedömningen.240 Däremot reglerades den derogativa verkan av tredjelandssubjekts prorogation genom att det föreskrevs att andra medlemsstaters domstolar än de prorogerade var obehöriga till dess att de proro-gerade domstolarna förklarat sig obehöriga.241 Derogationsbestämmelsen hade införts främst med hänsyn till att engelska domstolar ofta avtalades vara behöriga, även av tredjelandssubjekt.242
4.3.2 Det avskaffade hemvistkravet
I den omarbetade förordningen har kravet för tillämpningen av bestämmelsen om prorogationsavtal, avseende att den ena parten ska ha hemvist inom EU, ersatts med lokutionen ”oberoende av var parterna har hemvist”.243 I skälen har även en skrivning införts om att vissa av förordningens behörighetsbestämmelser ska tillämpas oavsett var svaranden har hemvist, i syfte att respektera prorogationsfriheten.244 Mot bakgrund av att prorogationsfriheten redan före omarbetningen var oberoende av var svaranden, i egenskap av just svarande, hade hemvist, kan syftet med den nya skrivningen i skälen ifrågasättas i den mån den avser prorogationsavtal. Intentionen med ändringen av bestämmelsen, och rättsläget enligt den omarbetade förordningen, kan emellertid endast tolkas på ett sätt: Artikel 25 är tillämplig även om båda parter har hemvist utanför EU.
Om exempelvis ett argentinskt och ett japanskt företag avtalar om att franska domstolar ska vara exklusivt behöriga att pröva eventuella tvister företagen emellan,
238 Se artikel 17 första stycket i Brysselkonventionen och artiklarna 4.1 och 23.1 i Bryssel I-förordningen. Även bestämmelsen om exklusiv behörighet var undantagen.
239 Mål C-412/98 Group Josi. 240 Magnus (2016) s. 614 och 617f.
241 Artikel 23 tredje stycket i Brysselkonventionen och artikel 23.3 i Bryssel I-förordningen. Se Forner-Delaygua (2015) s. 384 härom.
242 Schlosser (1979) s. 124.
243 Det kan noteras att formuleringen gett upphov till frågan om det är tillräckligt för bestämmelsens tillämplighet att två parter med hemvist i samma medlemsstat prorogerar en annan medlemsstats domstol. Frågan hänsköts till EU-domstolen i mål C-136/16 Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento, men återkallades till följd av parternas förlikning.
42
kommer franska domstolar vara tvungna att ta upp talan.245 Huruvida någon ytterligare koppling finns till prorogationsdomstolen, till den medlemsstat som prorogations-domstolen är belägen i, eller till EU över huvud taget, saknar all relevans för proroga-tionsdomstolens skyldighet att förklara sig behörig att pröva tvisten.246 Uttalandet i skälen om att ”[d]et måste finnas en anknytning mellan de förfaranden på vilka förordningen är tillämplig och medlemsstaternas territorium”247 kan inte tas till intäkt för någon annan tolkning, med hänsyn till den klara ordalydelsen i artikel 25.1.248
Den derogativa verkan av tredjelandssubjekts prorogationsavtal till förmån för en medlemsstats domstol regleras inte längre uttryckligen i artikel 25. Att bestämmelsen strukits ska inte tolkas som att nämnda prorogationsavtal saknar derogativ verkan. Artikel 25 måste anses reglera såväl den prorogativa som den derogativa verkan av ett prorogationsavtal, vilket gäller oberoende av parternas hemvist.
För det fall talan väcks vid en annan medlemsstats domstol än prorogations-domstolen, är den omvända litispendens-regeln i artikel 31.2 likaledes tillämplig när båda de avtalande parterna saknar hemvist i en medlemsstat.249 Artikel 31.2 hänvisar nämligen blankt till artikel 25, utan att tillägga något rekvisit, utöver att prorogations-avtalet ska vara exklusivt.250 Det kan också noteras att en eventuellt pågående talan vid en tredjelandsdomstol, som sannolikt är mer vanligt förekommande i partsförhållanden där båda parter har hemvist i tredjeland, inte får utgöra skäl att vilandeförklara eller avvisa målet enligt artiklarna 33 och 34, eftersom grunden för behörigheten i medlems-statens domstol är ett prorogationsavtal.251
245 Magnus (2016) s. 614. Det nya rättsläget kan jämföras med uttalandena i Schlosser (1979) s. 124 om att ”[t]here is no reason for the Convention to include rules on the conditions under which the court stipulated by [parties both domiciled outside the Community] must accept jurisdiction”.
246 Magnus (2016) s. 613f. 247 Skäl 13.
248 Se även skäl 14. 249 Magnus (2016) s. 616.
250 För en diskussion om förutsättningarna för prorogationsfrihetens verkan i praktiken med anledning av utformningen av artikel 31.2, kan således hänvisas till avsnitt 4.2.3-4.
43