Det svenska spelmonopolets vara eller icke vara?: En granskning av det svenska spelmonopolets kompabilitet med EU-rätten

(1)

Mattias Andersson Viktor Haglund

Det svenska spelmonopolets vara eller icke vara?

En granskning av det svenska spelmonopolets kompabilitet med EU-rätten

The Swedish gambling monopoly – to be or not to be?

A study of the Swedish gaming monopoly and its compatibility with EC-law

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: VT 2015

Handledare: Andreas Prochazka

(2)

Sammanfattning

Den svenska spelmarknaden regleras genom ett statligt spelmonopol där huvudsakligen tre aktörer är verksamma, Svenska Spel AB, ATG samt allmännyttiga folkrörelser.

Spelregleringen är utformad så att tillstånd att bedriva spelverksamhet ges av svenska staten.

Den svenska spelmarknaden utgörs av reglerade respektive oreglerade aktörer där de reglerade aktörerna är svenska bolag som erhållit tillstånd för att bedriva spelverksamhet i Sverige. Oreglerade aktörer utgörs av företag baserade utanför Sveriges gränser och som således inte behöver beakta svensk lagstiftning. Spelmarknadens största aktör är Svenska Spel AB som för att kunna leva upp till sitt uppdrag om en säker spelmarknad har strikta villkor uppställda för sin verksamhet gällande bland annat marknadsföring. Eftersom Sverige är medlem i EU måste EU-rätten beaktas och följas, det råder fri rörlighet för etablering och tjänster inom EU. EU-domstolen har slagit fast att spel är att likställas med en tjänst. Vidare har EU-domstolen fastslagit att länder får göra inskränkningar i EU-rätten om det är för att upprätthålla allmän ordning, säkerhet eller hälsa enligt artikel 52 FEUF. Sverige och Portugal är två länder som motiverar sina spelregleringar efter denna artikel. Vid en granskning av Svenska Spel ABs marknadsföring utförd av tillsynsmyndigheten Lotteriinspektionen konstaterades att 60 procent av de granskade marknadsföringsobjekten uppenbart stred mot villkoren och ytterligare 17 procent kan ha stridit mot villkoren. Då de reglerade aktörerna verkar för att minska spelrelaterad problematik erbjuds en del verktyg som till exempel obligatorisk registrering av spel samt hänvisningar till stödlinjen för spelmissbruk. Vilka effekter dessa åtgärder har för minskat spelmissbruk är dock oklart. Det svenska spelmonopolets förenlighet med EU-rätten kan därför ifrågasättas utifrån dels sin långtgående begränsning av marknaden som kan ses som oproportionerlig, och dels från det faktum att spelmonopolets aktörer bedriver en relativt intensiv marknadsföring som får motiveringen för undantaget från den fria marknaden att framstå som ett svepskäl.

(3)

Förkortningslista

ATG Aktiebolaget trav och galopp.

EU Europeiska Unionen.

EFTA Europeiska frihandelssammanslutningen.

FEU EU-fördraget.

FEUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt.

HD Högsta domstolen.

HFD Högsta förvaltningsdomstolen.

ICC Internationella handelskammaren.

LL Lotterilagen (1999:1000).

NJA Nytt juridiskt arkiv.

Prop. Proposition.

RÅ Regeringsrättens årsbok.

SOU Statens offentliga utredningar.

SvS Svenska Spel AB.

YGL Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469).

(4)

1. Inledning ... 6

1.1 Bakgrund och problemformulering ... 6

1.2 Syfte ... 7

1.3 Metod ... 8

1.3.1 Rättsdogmatisk metod ... 8

1.3.2 Rättssociologisk metod ... 9

1.4 Tidigare forskning ... 10

1.5 Avgränsningar ... 11

1.6 Disposition ... 11

2. Gällande rätt ... 12

2.1 Svensk rätt ... 12

2.1.2 Främjandeförbudet ... 12

2.2 EU-rätten ... 14

3 EU-domstolens praxis inom spelområdet ... 16

3.1. Inledning ... 16

3.1.1 Schindler C-275/92 ... 16

3.1.2 Läärä C-124/97 ... 16

3.1.3 Zenatti C-67/98 ... 17

3.1.4 Gambelli C-243/01 ... 18

3.1.5 Placanica m.fl. C-338/04, C-359/04 samt C-360/04 ... 18

3.1.6 EFTA-domstolens avgörande av det norska spelmonopolet ... 19

3.1.7 Liga Portuguesa och Bwin C-42/07 ... 20

3.2 Sammanfattning ... 22

4 Svenska avgöranden ... 24

4.1 Wermdökrogmål... 24

4.2 Lotteriinspektionen vs. TV4 ... 25

4.3 NJA 2012 s. 1073 ... 27

4.4 Sammanfattning ... 28

5 Svenska spelmarknaden ... 29

(5)

5.1 Spelmonopolets syfte och mål ... 29

5.2 Aktörer ... 29

5.2.1 Reglerade aktörer ... 29

5.2.2 Oreglerade aktörer ... 30

5.3 Spelbolagens agerande ... 30

5.3.1 Spelbolagens marknadsföringsåtgärder ... 30

5.3.2 Lotteriinspektionens tematillsyn ... 31

5.3.2.1 Internet ... 31

5.3.2.2 Ombud ... 32

5.3.2.3 Restauranger ... 32

5.3.2.4 Utomhustavlor ... 32

5.3.2.5 TV... 33

5.3.2.6 Tidningar ... 33

5.3.2.7 Tematillsynens resultat ... 33

5.4 Åtgärder mot spelproblematik ... 33

5.4.1 Obligatorisk registrering av spel ... 33

5.4.2 Stödlinjen ... 34

5.5 Andra svenska monopol ... 34

5.5.1 Apoteksmonopolet ... 35

6 Analys av den svenska spelregleringen ... 36

6.1 Svenska spelmonopolets kompabilitet med EU-rätten ... 36

6.2 Spelmonopolets mål, motiveringar och reella effekter... 38

6.3 Jämförande monopol, likheter och skillnader i motiveringar ... 38

7 Avslutade kommentar ... 40

Källförteckning... 41

Bilaga 1 ... 46

Bilaga 2 ... 47

(6)

1. Inledning

1.1 Bakgrund och problemformulering

Europeiska unionens grundläggande syfte är att skapa en inre marknad utan handelshinder och med fri etableringsrätt. Genom ett EU-medlemskap ansluter sig en stat till den fria marknaden och förbinder sig således till att följa de krav som ställs på den gemensamma marknaden.¹ Den fria marknaden inom EU är dock inte absolut. Vissa undantag finns, gällande i vilka situationer en stat kan göra avsteg från den fria marknaden genom olika former av regleringar. Undantagen från den fria marknaden regleras i artikel 52 FEUF.

Artikeln stadgar bland annat att undantag från den fria marknaden kan göras om det grundas av hänsyn till människors liv och hälsa, det vill säga folkhälsan. Ett exempel på en sådan, för marknaden inskränkande reglering, är ett statligt monopol. Denna form av marknadsreglering används av svenska staten på flera områden, bland annat på spelmarknaden genom det så kallade spelmonopolet där två bolag i princip har exklusiv rätt att bedriva vissa former av spelverksamhet. Spelmonopolet är ett undantag från den fria marknaden och motiveras främst genom argument om att ett monopol på spelmarknaden är nödvändigt för att främja folkhälsan och minska spelrelaterad problematik.²

Det svenska spelmonopolet har kritiserats, dels från EU:s olika organ och dels från inhemska kritiker som menar att det svenska spelmonopolet strider mot EU-rätten. Det mest framträdande argumentet som används för att belysa spelmonopolets inkompatibilitet med EU-rätten är att svenska statens främsta motiv för upprätthållandet av spelmonopolet är att främja folkhälsan genom att minska spelproblematik och spelberoende.³ Det kan således verka motsägelsefullt att Svenska Spel AB under år 2014 ansökte om tillstånd hos regeringen för att starta nätkasino. Det motsägelsefulla återfinns i förarbetena till lotterilagen (1999:1000) där olika spelformer rangordnas efter deras potential att skapa spelberoende.⁴ Den uppdelningen som görs delar in olika spel i tre olika spelberoendegrader; spel som ger starkt, måttligt respektive litet spelberoende.⁵ De traditionella kasinospelen som till exempel tärnings-, bords- samt kortspel finns i den kategorin som har störst risk att framkalla spelberoende. En liknande bedömning görs i nyare förarbeten där det konstateras att kasinospel, spelautomater om pengar samt interaktiva spel via internet är de spelformer som har högst risk att framkalla spelberoende.⁶ Det finns delade åsikter bland statliga utredare huruvida spelmonopolet är förenligt med gällande EU-rätt eller om den svenska lagstiftningen måste ändras.⁷ Spelmonopolet är ett aktuellt ämne då EU-kommissionen den 14 oktober 2014 meddelade att de har för avsikt att dra Sverige inför rätta i EU-domstolen angående det svenska spelmonopolet. I ett pressmeddelande står det att läsa:

1 Gröning och Zetterquist, EU- konstitution, institution, jurisdiktion, 2010, s. 120.

2 SOU 1992:130, s. 99.

3 SOU 1992:130, s. 98 f.

4 SOU 1992:130, s. 236-243.

5 Det poängteras dock att några entydiga belägg för vilka slags spel som har störst risk att skapa spelberoende inte finns.

6 SOU 2008:124, s. 161.

7 Exempelvis SOU 2006:11 och SOU 2008:124.

(7)

“Sverige dras följaktligen inför domstolen för att man på ett sätt som inte är förenligt med EU- lagstiftningen har infört restriktioner mot anordnande och främjande av vadhållningstjänster på nätet. Kommissionen anser att organisationen av det svenska systemet med ensamrätt för sportvadhållning är oförenligt med syftet att i allmänhetens intresse förebygga spelberoende och kriminell verksamhet och att systemet saknar nödvändig statlig kontroll.”⁸

Vidare kritiseras även pokermarknaden genom ytterligare uttalanden i det nyligen nämnda pressmeddelandet⁹:

“I det andra fallet baseras hänskjutningen till domstolen på inskränkningar av tillhandahållandet och främjandet av pokerspel på nätet. Kommissionen anser att innehavaren av ensamrätten för denna typ av spel inte kontrolleras på ett tillfredsställande sätt av de svenska myndigheterna och att den restriktiva politiken för pokerspel inte är konsekvent eftersom de svenska myndigheterna godtar det otillåtna utbudet och främjandet av pokerspel.”

Huvudregeln inom EU är, som tidigare nämnts, att en fri marknad ska upprätthållas och att det ska råda etableringsfrihet. Undantag från den fria marknaden kan dock göras om det motiveras utifrån artikel 52 FEUF. Ett problem inom det svenska spelmonopolet är att staten motiverar undantaget genom att hänvisa till folkhälsan, att minska spelrelaterad kriminalitet i olika former samt bakomliggande ekonomiska incitament då spelmonopolet genererar intäkter till statskassan. Denna motivering kan förstås mot bakgrund av de licensierade svenska spelbolagens agerande vid tidpunkten för inträdet i EU. Det är dock inte utrett hur den senare utvecklingen av det svenska spelmonopolet, främst med utvecklandet av hasardspel över internet i kombination med relativt intensiv marknadsföring, kan anses främja folkhälsan.

Därutöver kan svenska spelare välja att registrera sig på utländska spel- och kasinosajter, och således undvika spelmonopolet genom en tämligen ringa ansträngning. Den naturliga frågan blir därför om, och i så fall hur, ett spelmonopol är försvarbart med tanke på spelarnas möjligheter att spela hos företag utanför monopolet.

1.2 Syfte

Vi har som övergripande syfte att utreda om det svenska spelmonopolet strider mot EU-rätten.

För att uppnå syftet, och skapa en helhetsbild av situationen, kommer art. 52 FEUF och de acceptabla undantagsgrunderna från EU:s fria marknad undersökas. Vidare ska det svenska spelmonopolets förhållande till ovan nämnda undantag undersökas.

Vidare syftar uppsatsen till att jämföra den juridiska situationen med den verkliga situationen på spelmarknaden för att kunna urskilja de reella effekter ett spelmonopol har.

Detta syfte är av intresse för att analysera spelmonopolet ur ett samhällsperspektiv istället för enbart ett strikt juridiskt perspektiv.

8 Se European Commission, “Press releases- Speltjänster: Kommissionen drar Sverige inför EU-domstolen på grund av bristande efterlevnad av EU:s lagstiftning”, Tillgänglig: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14- 1150_sv.htm, 2014, (hämtad 2015-05-13).

9 Se European Commission, “Press releases- Speltjänster: Kommissionen drar Sverige inför EU-domstolen på grund av bristande efterlevnad av EU:s lagstiftning”, Tillgänglig: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14- 1150_sv.htm, 2014, (hämtad 2015-05-13).

(8)

1.3 Metod

1.3.1 Rättsdogmatisk metod

Denna uppsats har sin utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden för att utreda, analysera och systematisera gällande rätt samt att jämföra nationell rätt och EU-rätt. Rättsdogmatisk metod innebär bland annat att man söker svar på rättsliga problem genom att använda sig av de auktoritära rättskällorna.¹⁰

Innebörden av den rättsdogmatiska metoden kan anses vara oklar.¹¹ Vid en närmare granskning kan metoden bestämmas av sitt tillvägagångssätt och material.¹² Med detta menas att rättsdogmatiken bestäms av att de auktoritära rättskällorna används i argumentationen i enlighet med rättskälleläran. Andra kännetecknande egenskaper som rättsdogmatiken besitter är dels sitt syfte, att bestämma gällande rätt, dels sin funktion som reglerar vad som utgör en godtagbar juridisk argumentation. Även det inifrånperspektiv som utgör ramen för rättsdogmatiskt arbete utmärker den rättsdogmatiska metoden så rättsdogmatiken är alltså systemimmanent.

Rättsvetenskapen har även diskuterats om den är att klassa som en rättskälla. Vissa rättssystem anser detta vara utan tvivel. Ett exempel kan vara den romerska rätten där uttalanden av lärda män inom juridiken ansågs vara lagbok. Inom andra rättssystem kan den anses vara vägledande för domstolar men inom svensk rätt anses däremot inte domstolen vara bunden av uttalanden inom rättsvetenskapen.¹³

Rättsdogmatisk metod är dock inte fri från kritik då den anses, genom sin bundenhet till rättskällorna, inte ge möjlighet att ifrågasätta eller kritisera lagtexter samt domstolspraxis.¹⁴

Den har även ansetts vara alltför snäv, teknisk och iakttagande för rättsvetenskapen.¹⁵ Att den är så förknippad med rättskällor gör att det blir mer problematiskt att utreda nya rättsområden eller när ett rättsläge är nytt och osäkert.¹⁶ Det gör att det blir problem att dra rätt slutsatser vid oklara rättslägen då vetenskap helst inte ska innehålla några värderingar.¹⁷

En följd av att rättsvetenskapen är indelad i olika rättsområden och att rättsdogmatiken inriktar sig på behovet hos tillämparen gör att det blir det en avgränsning mot andra typer av vetenskaper.¹⁸ Det har även sagts att det finns andra behov för rättsvetenskapen än rättstillämpning, lagstiftaren behöver också uppmärksammas om behov inom rätten. Kritik har lyfts att rättsdogmatiken står bunden till rättskällorna och att det då inte finns utrymme att kritisera domare eller lag.¹⁹ Vidare ska vetenskapen vara helt fri från värderingar och forskaren inte får manipulera sina resultat så de passar tänkta värderingar.²⁰ EU-domstolen använder sig väldigt sällan av doktrin i sitt arbete utan jobbar självständigt, generaladvokaten

10 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 21.

11 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare- ämne, material, metod och argumentation, 2011, s. 53.

12 Följande stycke bygger på Sandgren, Vad är rättsvetenskap, 2009, s. 118.

13 Hellner, Rättsteori - En introduktion, 2009, s.115.

14 Kleineman, JT 1994/95, s. 625.

15 Olsen, SvJT 2004, s. 112, Se även Ekelöf, kommentar i SvJT 2002, s. 7.

16 Olsen, SvJT 2004, s. 120.

17 Olsen, SvJT 2004, s. 120.

18 Olsen, SvJT 2004, s. 110.

19 Lind, JT 1995/96, s. 240 samt Olsen, SvJT 2004, s. 117.

20 Thurén, Vetenskapsteori för nybörjare, 2007, s. 54.

(9)

kan dock hänvisa till doktrin i sina förslag till avgöranden.²¹ Sandgren menar att det idag är accepterat att rättsdogmatisk argumentation innehåller värderingar. Materiella värderingar kan ligga till grund för en lagstiftning eller lagändring. Kleineman menar att:

“bland moderna rättsteoretiker har emellertid rättsdogmatiken fått en renässans”.²²

Detta eftersom kritiken av metoden engagerad i ett normativt system inte skulle finnas samt att den skulle syssla med värderingar anses vara föråldrad kritik.²³ Jareborg skriver i en artikel att rättsordningen skulle vara väldigt primitiv om det inte var för rättsdogmatiken och att dess nytta inte kan ifrågasättas. Rättsdogmatiken hjälper även till att bidraga med en förutsebarhet för enskilda.²⁴ Rättsdogmatiken reglerar även vad som är acceptabel juridisk argumentation.

Det är viktigt att regler samt principer för såväl hänvisningar, källförteckning och formalia beaktas. Arbetet ska även genomgående ha en hög vetenskaplig noggrannhet.²⁵

Vi anser rättsdogmatiken vara den metod som bäst lämpas för denna uppsats eftersom syftet är att fastställa gällande rätt och metoden kommer därför användas. Vi kommer även till viss del använda EU- rättslig metod eftersom vi kommer att analysera EU-domstolens avgöranden inom området samt EU- fördragets olika bestämmelser och rättskällor.²⁶ Då det råder harmonisering av EU-rätten inom området krävs det även beaktning av europeiska rättskällor. Den stora skillnaden mellan svensk rätt och EU-rätt är förhållandet mellan regler skapade av lagstiftaren och regler skapade genom praxis. EU-rätten är till stora delar domarskapad vilket gör att det går att snegla på Common law-traditionens välutvecklade prejudikatlära.²⁷ Den EU-rättsliga metoden kan ses som en del av rättsdogmatiken men ha mer komparativa inslag.²⁸

Rättsdogmatik är den härskande metoden i denna uppsats och de andra metoder som används kan betecknas som tjänande. Denna användning av olika metoder motiveras genom att det krävs att man ser på rätten ur både ett externt respektive internt perspektiv, för att besvara frågeställningarna så fullständigt som möjligt.

1.3.2 Rättssociologisk metod

Rättssociologisk metod används för att bestämma olika spels påverkan av folkhälsan utifrån hur den beskrivs i lotterilagens förarbeten. Rättssociologisk metod är en relativt ny metod inom den juridiska världen vilket delvis kan förklaras av metodens karaktär av empirisk vetenskap.²⁹ Det är just den empiriska karaktären som skiljer rättssociologisk metod från den traditionella rättsdogmatiska metoden som är en normativ vetenskap. Hydén menar att rättssociologi kan fungera som både samhälls- och rättsvetenskap, det är problemställningen som avgör hur metoden används i det enskilda fallet. Om metoden används för att kartlägga och förstå rättens roll i samhället används den som samhällsvetenskap. Om metoden istället används för att belysa hur samhälleliga förhållanden påverkar rättsbildning och rättstolkning

21 Peczenik, SvJT 2005, s. 255.

24 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 4 f.

25 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 2011, s.17 f.

26 Hettne m.fl. EU-rättslig metod, teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2011, s. 40.

27 Hettne, m.fl. EU-rättslig metod, teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2011, s. 40 f.

28 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s.111 ff.

29 Följande stycke bygger på Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 207 ff.

(10)

så är användningen istället rättsvetenskaplig. Rättssociologi används därför ur ett horisontellt perspektiv, till skillnad mot rättsdogmatikens vertikala perspektiv.³⁰ Rättssociologi handlar ytterst om relationen mellan rätt och samhälle. Hydén menar att rättssociologi som rättsvetenskap kan beskrivas som en metod som studerar rättsliga fenomen med samhällsvetenskapliga metoder. Rättssociologi intresserar sig alltså för rättens faktiska tillämpning och påverkan i samhället, oberoende av vad som uttrycks i rättskällorna. Detta medför ett externt perspektiv på rätten som möjliggör en mer djupgående analys av undersökningsobjektets, som i denna uppsats utgörs av spelmonopolet, faktiska påverkan på samhället. Detta gör metoden relevant i uppsatsen då även spelmonopolets verkliga effekter är av intresse för att kunna bestämma hur det undantag som spelmonopolet stöds på förhåller sig till den verkliga situationen. I uppsatsen kommer empirisk data angående det svenska spelmonopolet och utländska spelaktörer analyseras för att se hur dessa påverkar spelandet likväl som om, och isåfall hur, lagstiftaren anpassar lagstiftningen efter den verkliga

situationen på marknaden.

Vår användning av rättssociologisk metod skiljer sig en aning från Hydéns beskrivning av metoden, men vi anser att den använda metoden har drag av rättsociologisk metod, främst genom användningen av empirisk data. Att vår användning av metoden skiljer sig från Hydéns beskrivning av rättssociologi beror främst på att metoden i denna uppsats används i ett tjänande syfte till skillnad från Hydén som beskriver metoden ur härskande perspektiv. Att användning av empiriskt material i rättsvetenskapliga framställningar kan ge ökat djup och förståelse i analysen med ett ökat kunskapstillskott som resultat ges ytterligare stöd av Sandgren.³¹

1.4 Tidigare forskning

Liknande uppsatser och avhandlingar har skrivits tidigare. Några av dessa är Ohlsson, Per- Ola: “Det svenska spelmonopolet: Sätter EG-rätten stopp för statens kassako?” från år 2009, Lindgren, Eric: “Ett spel för galleriet?: Historisk, framtida och nutida problem med lotterilagens främjandeförbud” från år 2012 och Göransson, Jessica: “Borde Sverige gå från ett spelmonopol till ett licenssystem gällande EMV lotterier?: En kostnadsnyttoanalys” från år 2014. I sin uppsats utreder Ohlsson hur den svenska regleringen av spel står sig emot EU- rätten medan Lindgren utreder Lotterilagens förenlighet mot EU-rätten och väljer att inte diskutera monopol. Göranssons uppsats är den senaste av dem tre och syftar till att lyfta fram en kostnadskalkyl till den gråzon hon anser Sverige befinner sig i med internetspel och vilken effekt det skulle få med ett licenssystem. Nya faktorer att ta i beaktande har dock tillkommit sedan dessa arbeten författades vilket legitimerar en ny utredning. Bland dessa nya faktorer kan nämnas SOU 2015:34 Ett effektivare främjandeförbud i lotterilagen och NJA 2012 s.

1073 om främjande av deltagande i utländskt lotteri. EU-kommissionens beslut om att stämma Sverige under år 2014 med anledning av regleringar på spelmarknaden ger ytterligare legitimitet åt arbetet. Även Svenska Spel ABs beslut om att under år 2014 ansöka om tillstånd att starta nätkasino samt den marknadsföring av spel på ett relativt intensivt sätt som har skett under de senaste åren anser vi ger relevans och aktualiserar en ny granskning av den svenska statens argument och EU:s inställning till dessa. Även apoteksmonopolet har avskaffats sedan

30 Hydén, Rättssociologi som rättsvetenskap, 2002, s. 15.

31 Sandgren, JT 1995-96 s. 726.

(11)

de tidigare arbetena skrevs vilket är ytterligare en omständighet att ta hänsyn till i den nya framställningen.

1.5 Avgränsningar

Vad gäller jämförelser med andra monopol måste en avgränsning göras till att jämförelser endast görs med det tidigare apoteksmonopolet. Denna avgränsning görs på grund av platsbrist.

1.6 Disposition

Kapitel 2 kommer behandla gällande rätt. Först kommer en redogörelse för den svenska rätten och vilka lagar som reglerar den svenska marknaden. Vilka som ger ut tillstånd till att bedriva spel samt vilka som ska svara för tillsynen på marknaden. Vidare kommer en redogörelse över EU-rätten, där förklaras vidare viktiga begrepp och artiklar för detta område samt har EU-domstolen har bedömt olika inskränkningar i flertalet avgöranden.

I kapitel 3 kommer relevant praxis från EU-domstolen samt EFTA-domstolen gällande nationella inskränkningar från EU:s fria marknad att redovisas.

I kapitel 4 kommer relevant praxis från svenska nationella domstolar gällande spelrelaterade mål att redogöras för.

Kapitel 5 är uppsatsens rättssociologiska del. Kapitlet kommer beskriva spelmonopolets syften och mål, hur marknadens aktörer agerar i form av marknadsföring samt åtgärder för att minska spelrelaterad problematik.

Uppsatsens analysdel utgörs av kapitel 6. I detta kapitel ska förhållandet mellan Sveriges nationella lagstiftning och den del av EU-rätten som reglerar den fria marknaden inom unionen utredas. Även spelmonopolets reella effekter på spelmarknaden ska analyseras utifrån de mål och motiveringar som ligger till grund för monopolets existens. De eftersträvade effekterna ska i analysen ställas mot den faktiska påverkan som spelmonopolet har på spelproblematik, marknadsföring och andra spelrelaterade beteenden.

I kapitel 7 framförs författarnas egna åsikter, kommentarer och slutsatser av uppsatsen.

(12)

2. Gällande rätt 2.1 Svensk rätt

Detta avsnitt kommer att beskriva den svenska lagstiftningen inom spelområdet. Spel, lotterier och liknande är ingen ny företeelse som uppfunnits i modern tid, faktum är att spel i olika former har förekommit åtminstone 5000 år tillbaka i tiden. Behovet av spel kan således sägas vara i princip lika gammal som människan själv. Detta beläggs utav arkeologiska fynd av speltärningar i nuvarande Irak.³² Vidare omnämns spel, främst i form av tärningskastning i olika kristna skrifter. Något bibliskt förbud mot spelande går inte att uttryckligen finna till skillnad mot i heliga muslimska skrifter där alla former av spelande förbjuds.

I svensk lagstiftning är det främst lotterilagen samt kasinolagen (1999:355) som reglerar den svenska spelmarknaden. Lotterilagen är en så kallad förbudslagstiftning som kräver att alla lotterier ansöker om tillstånd av offentlig myndighet. Lagen har som syfte att förhindra kriminalitet, motverka både sociala samt ekonomiska skadeverkningar, skydda konsumenter som spelar och styra var eventuella överskott ska användas.³³ Lagen bygger på att söka tillstånd men den är utformad på så vis att det egentligen bara finns tre olika aktörer som kan få ett sådant tillstånd. Regeringen ger tillstånd till Svenska Spel AB samt ATG medan folkrörelser erhåller sina tillstånd av länsstyrelser eller kommuner.³⁴ Tillsynsmyndigheter som ska se till att regler följs och även ge ut tillstånd är enligt LL 48 § Lotteriinspektionen, Länsstyrelsen och kommunerna. Lotteriinspektionen sköter tillstånd om värdeautomatspel samt lotteri- och bingospel. Kommunerna sköter mindre lotterier som sker i respektive kommun.

De tre stora aktörerna som anses ha ensamrätt i Sverige är Svenska Spel AB, ATG samt folkrörelser som exempelvis Postkodlotteriet. Privatpersoner och näringslivet kan sägas vara utestängda förutom visst bedrivande av restaurangkasinon som ges tillstånd enligt lotterilagen 32-34 §§. Sådana restaurangkasinon anses inte ge några större intäkter eftersom det är små insatser och således små vinster. Staten äger Svenska Spel AB som har ensamrätt och bedriver vadhållning på sport och spel på värdeautomater samt kasinon enligt kasinolagen. Svenska Spel AB bedriver och erbjuder även internetspel och nummerspel till sina kunder. ATG ägs till viss del av staten och har ensamrätt på att bedriva vadhållning på hästar enligt lotterilagen.

ATG bedriver totalisatorspel vilket betyder att en viss andel av det som omsätts är garanterat att komma hästsporten till hands. Folkrörelsen har ensamrätt på att bedriva lotterier och bingospel. Att anordna lotterier utan att ha tillstånd är straffbelagt enligt svensk lag.

2.1.2 Främjandeförbudet

Det har sedan slutet av 1880-talet varit förbjudet att främja utländskt anordnat lotteri, detta enligt förordning från 6 augusti år 1881 (nr 36 s.2). Reglerna har sedan utökats med en förordning från 1939 (1939:207) då det även var förbjudet att främja lotterier anordnade inom Sverige. Detta gällde främjande för egen samt annans räkning att utbjuda, avyttra eller på något vis tillhandahålla bevis till att deltaga i lotterier. Att sprida inbjudningar, plan,

32 SOU 1992:130, s. 68.

33 SOU 1992:130, s. 98 f.

34 Se Svenska Spel, ”fakta svenska spelmarknaden”, Tillgänglig: http://media.svenskaspel.se/sv/om-svenskaspel/fakta-svenska-spelmarknaden/, (hämtad 2015-05-26).

(13)

vinstförteckning, dragningslista eller liknande var således ej tillåtet, om det inte av omständigheterna framgick att avsikten inte var att främja lotteri. Dessa bestämmelser var dock ej tillämpliga på postverket.³⁵ Lotterilagen från år 1982 (1982:1011) hade även denna ett främjandeförbud som gjorde det otillåtet att främja deltagande i svenska och utländska otillåtna lotterier. Straffbestämmelserna i denna lag reglerades i 28 § och stadgade att vid uppsåt eller grov oaktsamhet kunde personen dömas till böter eller fängelse i högst 6 månader. När sedan nya Lotterilagen från år 1994 (1994:1000) kom flyttades främjandeförbudet till den 38 § men den var i sak överensstämmande med 1982 års lag.

Förklaringen i förarbeten var att det avsåg näringsidkare samt att främjandet skulle vara av ekonomisk karaktär.³⁶ Brott mot främjandeförbudet var dock inte längre straffbart utan var förlagt med vite enligt 52 §. Detta eftersom polis och åklagare hade registrerat få fall av misstanke för brott enligt 19 § 1982 års lotterilag enligt statistiska centralbyrån. Så det ansågs vara tillräckligt med vite för att upprätthålla tänkta resultat.³⁷ Senare ansågs en kriminalisering beträffande främjande av utländska lotterier som riktades mot den svenska marknaden behövas. Vite ansågs inte vara tillräckligt verkningsfullt så lagen ändrades.³⁸ Lagändringen kom dock inte att innefatta främjande av deltagande i otillåtna lotterier inom landet.

Regeringen eller av denne bemyndigad myndighet får medge undantag från främjandeförbudet mot utländska lotterier om lotteriet anordnats i ett led i internationellt samarbete enligt 38 § andra stycket. Svenska Spel AB och ATG får bedriva visst samarbete med utländska spelaktörer. Den som strider mot nuvarande främjandeförbud i LL 38 § genom att främja ett otillåtet lotteri som är anordnat inom eller utom landet kan av nuvarande tillståndsmyndighet meddelas föreläggande eller förbud att sluta med denna verksamhet vilket kan förenas med vite enligt LL 52 §. Det kan i vissa fall bli aktuellt med straffrättsligt ansvar om Lotteriinspektionen anser att det är lämpligt att lämna in en anmälan om förfarandet till polismyndigheten. HFD ansåg att en person som på sin hemsida hade länkar till ett utländskt vadhållningsföretag hade brutit mot främjadeförbudet.³⁹ Den som av grov oaktsamhet eller uppsåt olovligt anordnar ett lotteri kan dömas till böter eller fängelse i sex månader enligt LL 54 §. 55 § meddelar dock att den som har överträtt ett vitesförläggande eller ett vitesförbud inte kan dömas till straff för en gärning som omfattas av just vitesförbudet enligt 54 §. 56 § meddelar att de bestämmelser som finns i 23 kap. brottsbalken ska gälla om det är flera som har medverkat till överträdelse enligt 54 §. Den som främjar deltagande i ett otillåtet lotteri inom Sverige kan alltså straffas för överträdelse av LL med stöd av Brottsbalk (1962:700) 4 § och inte av LL 54 §. Den som främjar deltagande i ett lotteri utomlands kan straffas av LL 54

§ 2 st.⁴⁰ Som tidigare anförts ansåg HD att någon som främjar otillåtna utländska lotterier kan straffas hårdare än någon som främjar otillåtna svenska lotterier.⁴¹ Det finns nu ett förslag till en ändring av nuvarande främjandeförbud.⁴² Förslaget syftar till att ändra lagstiftningen till en

35 SOU 2015:34, s. 29.

36 Prop 1993/94:182.

37 SOU 2015:34, s. 30.

38 Prop. 1998/99:29, s. 5 och 8.

39 RÅ 2004 ref. 96.

40 SOU 2015:34, s.31 f.

41 HFD 2011, ref. 46.

42 SOU 2015:34.

(14)

utformning där främjande av svenska eller utländska lotterier bedöms likvärdigt samt utforma straffansvaret enligt LL 54 § 2 st. så alla överträdelser av främjandeförbudet omfattas.⁴³

2.2 EU-rätten

Detta avsnitt kommer redogöra för EU-rätten inom det aktuella området.

Inom EU råder de fyra friheterna. Dessa utgörs av frihet för varor, tjänster, kapital och personer. EU-domstolen har meddelat att den fria rörligheten inte bara ska ses som en princip utan att det ska ses som en fundamental rättighet.⁴⁴ Det ska finnas en inre marknad inom unionen och all snedvridning av konkurrens ska så gott det går bekämpas i enlighet med artiklarna 2 och 3 i FEUF. EU-domstolen är en mer rättsskapande domstol än de svenska domstolarna, EU-rätten är utformad med lagar som fylls på successivt med avgöranden från EU-domstolen.⁴⁵ EU-domstolen har slagit fast att tillhandahållande av spelverksamhet ska utgöra en tjänst och således bedömas utifrån dessa regler i fördraget.⁴⁶

”Lotteriverksamheten är följaktligen inte sådan verksamhet som är hänförlig till "varor" som faller under artikel 30 i fördraget. Verksamheten skall i stället betraktas som "tjänster" i den mening som avses i fördraget.”⁴⁷

Det finns vissa grundläggande principer som är väsentliga vid tillämpningar av tjänster och etablering. Detta i enlighet med FEU och EU-domstolens praxis.⁴⁸ Den så kallade likabehandlingsprincipen innebär att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden.

Vidare kan nämnas principen om ömsesidigt erkännande och proportionalitetsprincipen.

Principen om ömsesidigt erkännande syftar till att ett land inte får vägra inträde för tjänsten om den är laglig. Proportionalitetsprincipen eftersträvar till att åtgärder inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå tänkta syfte.

Den fria etableringsrätten avser bolag och egenföretagare inom unionen. Denna frihet regleras i artikel 49 FEUF, där det står:

”Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas.”

Detta förbud omfattar även inskränkningar för medborgare bosatta i en medlemsstat som vill etablera sig i en annan medlemsstat genom upprättande av kontor, filialer eller dotterbolag.

Etableringsfriheten innefattar rätten att starta och utöva verksamhet som egenföretagare genom bolag som de definieras i artikel 54, 2 st. FEUF. De villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare gäller även för andra EU-medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitel 4 om kapital FEUF. Detta betyder att vid en etablering har företaget samma rättigheter och skyldigheter som de nationella företagen enligt praxis från EU-domstolen.⁴⁹ Det finns dock möjlighet för medlemsländer att införa särskilda begränsningar i sina nationella lagstiftningar mot utländska medborgare om detta motiveras

43 SOU 2015:34, s. 45.

44 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, 2014, s. 266.

45 Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning- en lärobok i allmän rättslära, 1996, s. 392.

46 Mål C-275/92 Schindler, p. 25 och 37domskäl.

47 Mål C-275/92 Schindler, p. 24 och 25 domskäl.

48 Följande stycke bygger på Warnling-Nerep, En introduktion till förvaltningsrätten, 2014, s. 91 f.

49 Mål 152/73, Sotgiu, s. 153.

(15)

med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa enligt artikel 52 FEUF. Allmän ordning har ganska få gånger godkänts som motivering av EU-domstolen. Ett fall där denna motivering godkändes var när domstolen accepterade att ett medlemsland ansåg att stimulerande av dödande av människor stred mot mänsklig värdighet.⁵⁰ Ett annat fall var när ett medlemsland ansåg att ett hasardspel medförde stora risker för de grundläggande värdena i samhället.⁵¹ Som allmänna säkerhetsskäl har EU-domstolen bedömt tillgång på nationell rå- olja, på grund av dess betydelse för landet.⁵² Även ett fall om att förebygga olyckor i hamnar godkändes som allmänt säkerhetsskäl av EU-domstolen.⁵³ Hälsokravet har inte EU-domstolen lämnat någon klar tolkning av. EU-domstolen har meddelat i praxis att medlemsländer har rätt att göra inskränkningar i etableringsrätten, om de motiveras av allmänintresse.⁵⁴ Medlemslandet ska tillämpa begränsningen på ett icke-diskriminerande sätt samt de ska vara väl motiverade utifrån ett allmänintresse och det ska säkerställas att det tänkta syftet blir förverkligat.⁵⁵

EU-rättens tjänstebegrepp definieras i artikel 56 FEUF, där det fastställs att en tjänst är en prestation som normalt utförs mot en ersättning. Prestationen kan utföras av ett bolag eller en person i ursprungsland eller utomlands.⁵⁶ Medborgare inom unionen har således rätt att åka till ett annat medlemsland och utföra eller mottaga en tjänst. Huvudregeln är att om en tjänst utförs lagligt i ett EU-medlemsland ska den således även få utföras i ett annat medlemsland.

Detta för att undvika och slippa stora och dyra kontrollåtgärder. Men även inom den fria rörligheten för tjänster finns ett undantag för medlemsländer. Detta kan vara tjänster som utövar offentlig makt enligt artikel 51 FEUF. Enligt artikel 52 FEUF får det göras undantag för särskild behandling av utländska medborgare som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Att upprätta sådana inskränkningar ska enligt praxis från EU-domstolen ske på ett icke-diskriminerande sätt (samma som vid etablering). Inskränkningarna ska vidare motiveras så att de uppfyller målsättningen som eftersträvas och inte går utöver vad som är nödvändigt.⁵⁷

Det är vid sådana prövningar som proportionalitetsprincipen ska beaktas. Syftet med den är att ett land inte får göra större inskränkningar av den inre marknaden än vad som faktiskt är nödvändigt för att tillgodose tänkta skyddsintressen.⁵⁸ För att kontrollera om denna princip uppfylls använder sig EU-domstolen av det så kallade Gebhard-testet, vilket innebär att en inskränkning inte ska vara diskriminerande utan ska kunna tillämpas på alla.⁵⁹ Skyddsåtgärderna ska vara motiverade av tvingande hänsyn till det allmänna intresset, de ska fylla sin funktion samt det ska inte gå att uppnå samma skyddsintresse med mindre ingripande åtgärder.⁶⁰

50 Mål C-36/02, Omega.

51 Mål C-124/97, Läärä.

52 Mål 72/83, Campus Oil.

53 Mål C-266/96, Corsica Ferries.

54 Mål 71/76 Thieffry, 1977.

55 Mål C-19/92, Kraus, 1993, punkt 32, och mål C-55/94, Gebhard, punkt 37.

56 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, 2014, s.327.

57 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, 2014, s.327.

58 Hettne, m.fl. EU-rättslig metod, teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2011, s.260.

59 Gebhardtestet uppkom i målet C-55/94, Gebhard.

60 St Clair Renard, Fri rörlighet för tjänster - tolkning av artikel 49 EGF, 2007, s. 231.

(16)

3 EU-domstolens praxis inom spelområdet

3.1. Inledning

EU-domstolen har prövat frågor angående inskränkningar på den fria marknaden inom spelverksamhet genom några viktiga avgöranden. Dessa är Schindler-målet C-275/92, Läärä- målet m.fl. C-124/97, Zenatti-målet C-67/98, Gambelli-målet C-243/01 och Placanica-målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04. Alla dessa mål har varit i EU- domstolen för prövning av de nationella spelregleringarna och givit en omfattande praxis inom området. Frågorna kring dessa fall har uppkommit vid nationella prövningar där EU-domstolen har blivit ombedda att reda ut om nationella lagstiftningar stridit mot gällande EU-rätt. Varje medlemsstat har olika politiska mål med sin reglering och detta kan ses på vilken metod landet valt för reglering.

Det kan vara alltifrån öppna licensgivningar, oligopol, monopol och i sällsynta fall totalförbud. Det kan även finnas flera inslag av förbud i nationella bestämmelser, exempelvis den svenska regleringen innehåller totalförbud för vissa spel, monopol för vissa spel och oligopol för andra. I Schindler-målet behandlas frågan om totalförbud av vissa lotterier, Läärä-målet handlar om monopol av spelautomater och Zenatti-målet, Gambelli-målet och Placania-målen handlar om oligopol för vadhållning.

3.1.1 Schindler C-275/92

Schindler var det första målet gällande spel och lotteri som EU-domstolen avgjorde. Målet gällde om regleringen ett medlemsland använde sig av stod i strid mot gällande EU-rätt.

Bakgrunden var att G och J Schindler agerade ombudsmän för vissa tyska så kallade klasslotterier som de marknadsförde och distribuerade. Schindler sände via Nederländerna inbjudningar samt beställningssedlar till medborgare i Storbritannien och uppmanade dem att delta i dessa lotterier. Tullen i Storbritannien beslagtog beställningssedlarna med motiveringen att det stred mot gällande rätt i landet.⁶¹ EU-domstolen konstaterar i detta mål att lotterier är en ekonomisk verksamhet samt vidare att lotteriverksamhet är att betraktas som en tjänst enligt EU-rätten.⁶² Domstolen menade också att detta inte var fråga om diskriminering av utländska personer eller företag då samma förbud även omfattade brittiska medborgare, så Schindler tvingades upphöra med sin distribution.⁶³

3.1.2 Läärä C-124/97

Detta var det andra målet EU-domstolen tog upp angående spelverksamhet. Läärä-målet omfattade statens ensamrätt att driva spel på spelautomater. En man i Finland vid namn Läärä önskade bedriva automatspel runt om i landet, vilket stod i strid med den finska lagstiftningen. Penningautomatföreningen hade av Finlands regering givits ensamrätt att bedriva verksamhet med automatspel. Detta gjorde att Läärä förhindrades att bedriva sådan verksamhet och talan väcktes mot finska staten och ärendet gick sedermera vidare till EU- domstolen för en prövning.⁶⁴ Generaladvokaten i målet föreslog att EU-domstolen skulle fastslå att det finska systemet stod i strid mot fri rörlighet för varor och friheten att

61 Mål C-275/92, Schindler, p. 3 och p. 4 domskäl.

62 Mål C-275/92, Schindler, p. 25 domskäl.

63 Mål C-275/92, Schindler. p. 2 domskäl.

64 Mål C-124/97, Läärä m.fl. p. 5 och p.8 domskäl.

(17)

tillhandahålla tjänster.⁶⁵ EU-domstolen hävdade att vad som kommit fram i målet Schindler, gjorde att nationella myndigheter har utrymme för skönsmässig bedömning vid bestämmande av vilket skydd landet ska ha inom spel och lotteriverksamhet.⁶⁶

Vidare menar domstolen att det inte ska påverka bedömningen att ett medlemsland har valt att använda ett skyddssystem som skiljer sig från andra medlemsländer om de är nödvändiga och proportionerliga. Medlemslandets bestämmelser ska bedömas efter den skyddsnivå landet eftersträvar att upprätthålla. Med detta menar EU-domstolen att ett totalförbud inte kan ifrågasättas om det inte kan ses som oproportionerligt för att säkerställa de uppställda målen inom spelmarknaden.⁶⁷ Efterföljande mål Zenatti påverkade dock att vissa begränsningar infördes.

3.1.3 Zenatti C-67/98

Zenatti var det tredje målet för EU-domstolen gällande spelverksamhet. Målet gällde Zenatti som bedrev förmedlingsverksamhet åt ett bolag som var baserat i London. Zenatti stod i centrum för förmedling av betting till bolagets kunder. Zenatti vidarebefordrade formulär samt kopior på betalningsöverföringar från kunder i Italien till bolaget i London. Denna verksamhet var förbjuden enligt italiensk lagstiftning då verksamhet innefattande vadhållning var förbehållen staten. Zenatti hävdade att det skulle vara tillåtet för andra att bedriva sådan verksamhet eftersom staten bedrev sådan verksamhet.⁶⁸

EU-domstolen konstaterade att vadhållning är att jämföras med de lotterier som gjordes gällande för prövning i målet Schindler.⁶⁹ EU-domstolen utredde om Italiens begränsning verkligen kunde leda till minskat spelande eller om regleringens egentliga syfte var att inte släppa in konkurrens på marknaden utifrån. Vidare hävdade EU-domstolen med hänvisning till Läärä-målet:

”[…]är omständigheten att vadhållningen i fråga inte är helt förbjuden inte tillräcklig för att visa att den nationella lagstiftningen i själva verket har ett annat syfte än att förverkliga de syften av allmänintresse som den påstås eftersträva och beträffande vilka en helhetsbedömning skall göras”.⁷⁰

EU-domstolen menade vidare att sådana syften kan uppfyllas genom en begränsning på marknaden. En organisation ges exklusiva rättigheter att bedriva verksamhet där avkastningen kan investeras i allmännyttiga ändamål. EU-domstolen konstaterade att en sådan begränsning endast var tillåten om det verkligen tjänade sitt syfte att minska möjligheterna till spel.

Investeringen i allmännyttiga ändamål ska utgöra en positiv konsekvens för medborgarna, överskottet från spelverksamheten får således inte gå till att marknadsföra spelmöjligheter.

EU-domstolen menade att en begränsning endast är tillåten om den uppfyller sitt syfte. Detta sågs som en skärpning i tonen och kom att visa sig i kommande avgöranden.⁷¹

65 Mål C-124/97, Läärä m.fl. p. 24 domskäl.

66 Mål C-124/97, Läärä m.fl. p. 39 domskäl.

67 Mål C-124/97, Läärä m.fl. p. 36 och 37 domskäl.

68 Mål C-67/98, Zenatti.

69 Mål C -67/98, Zenatti, p.16 domskäl.

70 Mål C-67/98, Zenatti, p.35 domskäl.

71 Mål C-67/98, Zenatti, p.36 domskäl m.fl.

(18)

3.1.4 Gambelli C-243/01

Gambelli-målet gällde samma italienska lagstiftning som föregående Zenatti. Gambelli och 137 andra personer förmedlade spelinsatser till ett brittiskt bolag eftersom Storbritannien inte reglerade spel. Där kan privata så kallade bookmakers tillhandahålla licenser enligt brittisk lag, en möjlighet som inte var tillåten i Italien som väckte åtal mot Gambelli och de andra 137 för att ha tagit upp spelinsatser.⁷²

Gambelli menade att den italienska lagstiftningen stod i strid mot EU:s etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster. Italienska domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen.⁷³ EU-domstolen konstaterade att den italienska lagstiftningen faktiskt gjorde inskränkningar i etableringsfriheten samt friheten att tillhandahålla tjänster.⁷⁴ EU- domstolen hävdade att en inskränkning endast kunde rättfärdigas om det verkligen var nödvändigt för att skydda landets medborgare, ordningen i samhället och även av moraliska samt religiösa andledningar. EU-domstolen menade att det huvudsakliga syftet måste vara av tvingande hänsyn, en anledning som till exempel att förbättra på statskassan kan inte vara någon skälig grund för en inskränkning på friheterna.⁷⁵ Vidare görs ett tydligt uttalande om uppstramning om kraven på statliga spelregleringar. EU-domstolen anförde:

”Om en medlemsstat uppmuntrar till att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning, i syfte att erhålla intäkter, kan denna stat inte åberopa hänsyn till behovet av att bevara ordningen i samhället för att motivera inskränkande åtgärder.”⁷⁶

3.1.5 Placanica m.fl. C-338/04, C-359/04 samt C-360/04

I Placanica-målen skulle Italiens spelreglering återigen prövas mot gällande EU-rätt.⁷⁷ Som tidigare nämns i avsnittet Gambelli kräver Italien tillstånd för att anordna spel och lotteri.

Bedriva spelverksamhet utan tillstånd är straffbelagt och ansvariga riskerade således fängelse i upp till tre år. Tidigare kunde inte utländska bolag söka tillstånd men efter domarna Zenatti och Gambelli öppnades år 2002 möjligheten även för utländska bolag att deltaga i ansökningsprocessen. Den italienska staten utfärdade 1000 stycken koncessioner för hästspel och 1000 stycken koncessioner för sportspel.⁷⁸

EU-domstolen fastslog återigen att det var möjligt för stater att fastställa egna målsättningar för hasardspel exempelvis sin skyddsnivå, men de ska uppfylla de krav domstolen tidigare uppställt genom praxis om proportionalitet. Alltså ska varje inskränkning ett medlemsland gör i sin nationella lagstiftning verkligen säkerställa syftet landet har som mål att uppfylla, inskränkningen ska även utformas på ett icke diskriminerande vis.⁷⁹ Den italienska staten hävdade att deras inskränkning var menad att förhindra hasardspel i brottslig verksamhet så denna kunde kontrolleras.⁸⁰ EU-domstolen konstaterade vidare att ett

72 Mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl.

73 Mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl. p. 25 domskäl.

76 Mål C-243/01, Piergiorgio Gambelli m.fl. p.69 domskäl, Se även för ett liknade resonemang mål C-264/96 ICI, p. 28 samt mål C-136/00, Danner, p. 56.

77 Mål C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl.

78 Mål C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica, p. 50 domskäl.

80 Denna motivering benämns som “kanaliseringsargumentet”.

(19)

omfattande spelutbud samt stora reklamåtgärder torde krävas för att kunna locka över spelare från olagliga spelverksamheter.⁸¹

Domstolen meddelade vidare att system med koncessioner faktiskt kunde utgöra ett effektivt sätt att kontrollera spelverksamheter så de inte bedrivs i brottsligt syfte. Det som diskuterades var om 2000 licenser ansågs vara en proportionell inskränkning. Domstolen hade dock inte tillräckligt med uppgifter kring dessa omständigheter med koncessioner och dess förhållande till de krav som uppställts av EU-rätten. EU-domstolen meddelade att det uppkommer på de nationella domstolarna att pröva den nationella lagstiftningen för att se om de uppställda begränsningarna av aktörer var proportionerliga.

”[...]ankommer på de nationella domstolarna att pröva huruvida den nationella lagstiftningen, i den mån som den begränsar antalet aktörer som är verksamma inom området för hasardspel, verkligen svarar mot målet att förhindra att verksamheten på detta område används i bedrägliga eller brottsliga syften.”⁸²

De nationella domstolarna skulle även pröva om inskränkningarna verkligen uppfyllde kraven på proportionalitet som tidigare EU-praxis fastslagit. Den utveckling av rättspraxis som EU- domstolen fastslog i detta mål var att nationella spelregleringar var acceptabelt även om de inte hade till syfte att minska spelandet i landet. Domstolen ansåg till och med att det var tillåtet att spelandet ökade så länge det lockade över spelare från olaglig spelverksamhet till laglig verksamhet.⁸³

3.1.6 EFTA-domstolens avgörande av det norska spelmonopolet

EU-domstolen hade nu i tre avgöranden prövat italienska koncessionssystemet. Det hade dock inte gjort någon större prövning gällande exklusiva ensamrätter likt den svenska. Därför vändes blickarna mot EFTA när den norska spelregleringen prövades.⁸⁴ EFTA-domstolen har behörighet gällande de stater som är medlemmar i ESS. EU:s 27 medlemsstater och de tre EFTA länderna Island, Liechtenstein och Norge. EFTA-domstolen har mestadels handlagt mål som väcks av EFTA:s övervakningsmyndighet eller av medlemsstaterna själva.⁸⁵ Just EFTA:s övervakningsmyndighet ville här kolla en eventuell överträdelse av Norge. Frågan i detta fall gällde om en lagändring i Norge som utgjorde monopol för statsägda Norsk tipping AS angående spelautomater var i strid mot artikel 31 och 36 i ESS avtalet, dessa motsvarar artiklarna 49 och 56 FEUF. EFTA:s övervakningsmyndighet hade som grund tre argument:

1. lagändringen i vart fall delvis grundades på ekonomiska syften,

2. lagändringen misslyckades med att ge uttryck för en systematisk och sammanhängande politik för spel samt

3. lagändringen inte var i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.⁸⁶

83 Mål C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica, p. 56, p. 57 och p. 58 domskäl.

84 Mål E-1/06- EFTA:S övervakningsmyndighet mot Konungariket Norge.

85 Se Regeringen, ”EFTA-Domstolen”, Tillgänglig: http://www.regeringen.se/sb/d/11048/a/119730, uppdaterad 2009-02-02, (Hämtad 2015-04-04).

86 Mål E-1/06- EFTA:S övervakningsmyndighet mot Konungariket Norge, Yrkanden.

(20)

EFTA-domstolen konstaterade att frågan i detta mål var om den reglering den norska staten tillämpat angående spelautomater överensstämde med ESS-avtalet.⁸⁷ Domstolen meddelade att den nya norska spelregleringen av spelautomater inte stod i strid eller var en inskränkning i den fria rörligheten eller etableringsrätten samt att den nya norska lagen inte var diskriminerande. Frågan gällde istället enligt domstolen om den nya norska lagen kunde rättfärdigas på objektiva grunder. EFTA-domstolen menade likt EU-domstolen tidigare gjort att begränsningar gjorda på hänsyn av allmänintresse måste vara konsekventa och sammanhängande med tidigare åtgärder av likande slag. Efter att domstolen gjorde en analys av farlighetsgraden hos olika spel, och utredde risken för att de leder till spelberoende genom olika spel. Norsk tipping AS tillhandahöll bland annat Oddset, vilket domstolen konstaterade inte kunde jämföras med automatspel ur beroendesynpunkt. Det ansågs inte vara relevant att jämföra andra spel och marknadsföring för dessa samt lagändringen ansågs uppfylla sitt ändamål. När det gällde norska regeringens syfte, att bekämpa brott med den nya lagen, fanns det enligt EFTA-domstolen inte någon bevisning av Norge att det skulle vara mer effektivt att göra detta genom att införa monopol än att behålla den tidigare lagstiftningen. EFTA- domstolen konstaterar sedan att det allmänna intresset som en nationell lag ska uppfylla ska övervägas i sin helhet. Vidare tar domstolen upp att det finns goda skäl att tro att en monopoloperatör med tillhörande tillsynsmyndighet lägger större ansvar vid att hjälpa och motverka spelberoende än en kommersiell aktör. Det är även lättare för staten att ge ett statligt bolag direktiv och därför troligen även lättare att styra bolaget till att handla för allmänna intressen. EFTA-domstolen kom fram till att Norge visat tillräckliga bevis för att en ordning med ensamrätter lättare uppfyller lagen och dess syfte.

3.1.7 Liga Portuguesa och Bwin C-42/07

Ett senare avgörande är Liga Portuguesa och Bwin avgörandet. EU-domstolen fick år 2007 ta ställning till en spelreglering i Portugal liknade den vi har i Sverige. Portugal har ett allmänt förbud mot hasardspel och spelverksamhet. Den portugisiska staten förbehöll en exklusiv rätt för statliga organ att anordna spel. Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (Santa Casa) har ansvar i Portugal att tillhandahålla lottospel, lotterier och vadhållning på sport. Intäkterna ska fördelas mellan Santa Casa och andra organisationer som gör allmännytta i Portugal. Dessa utgörs till exempel av kulturfonder, föreningar för frivilliga brandmän, organisationer för att hjälpa funktionshindrade och andra samhällsnyttiga organisationer. Om någon utan tillstånd erbjuder spel på Santa Casas område för ensamrätt har Santa Casa möjlighet att utfärda böter. Fotbollsligan i Portugal (Liga) är den liga som alla professionella fotbollsklubbar ingår i. Ligan ska ansvara över sin affärsverksamhet men även vara icke vinstdrivande.⁸⁸ Liga ingick ett sponsoravtal över fyra säsonger med spelbolaget Bwin International Ltd tidigare Baw International Ltd (Bwin). Bwin hade sitt säte i Gibraltar och erbjöd ett stort utbud av hasardspel samt sportspel. Vadhållningen skedde direkt med konsumenten via Bwins hemsida eller direktkommunikation på något annat vis.

Sponsoravtalet som Liga och Bwin ingick innebar att Bwin blev huvudsponsor för Liga och den högsta fotbollsserien i Portugal. Det fanns även en länk på Ligas hemsida till Bwins hemsida för att göra det lättare för potentiella kunder att spela på Bwin. Santa Casa beslutade

87 Mål E-1/06- EFTA:S övervakningsmyndighet mot Konungariket Norge, p.25.

88 Mål C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International.

(21)

att ålägga Liga och Bwin med böter på 75 000 euro respektive 74 500 euro för att ha erbjudit och gynnat sådana spel Santa Casa hade ensamrätt på. Liga och Bwin valde att överklaga detta till domstol i Portugal och yrkade att det stred mot EU-rätten och praxis på området. Den portugisiska domstolen valde att vänta in ett förhandsbesked från EU-domstolen för att få svar på hur frågan skulle tolkas.

Bwin och Liga argumenterade enligt artikel 56 FEUF för att varje inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster ska tas bort. Detta även om inskränkningen gäller både inhemska och utländska aktörer när den tjänst som hindras är tillåten i ett annat EU-medlemsland.⁸⁹ EU- domstolen menade att det inte var någon tvekan om att reglering utgjorde en inskränkning av den fria rörligheten samt etableringsrätten. Det intressanta i detta mål är EU-domstolens prövning av undantagen. EU-domstolen menade att inskränkningar enligt artikel 52 FEUF som avser allmän ordning, säkerhet eller hälsa är tillåtna i vissa fall.

”[...]inskränkningar som grundas på skäl avseende allmän ordning, säkerhet eller hälsa tillåtna.

Domstolen har dessutom i sin rättspraxis godtagit ett antal tvingande skäl av allmänintresse, såsom att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs.”⁹⁰

EU-domstolen tar även upp att tidigare praxis även har accepterat skäl av allmänintresse som att skydda konsumenter, stoppa bedrägeri och förhindra att ordningen inom samhället ska störas.⁹¹ Där ska reglerna om laglighet i annat medlemsland inte påverka bedömningen om reglerna är proportionerliga och nödvändiga. Det som ska ligga till grund för bedömningen är den skyddsnivå som landet vill upprätthålla. EU-domstolen anför likt i tidigare praxis att medlemsstater får tillämpa egna regler för sin spelverksamhet, men eventuella inskränkningar ska vara proportionerliga, icke-diskriminerande samt följa tidigare praxis.⁹² Portugals regering menar att deras syfte med regleringen och Santa Casas uppgift är skydda sina konsumenter samt bekämpa brottslighet. Detta skäl ansåg EU-domstolen vara ett skäl av allmänintresse som kan motiveras. Domstolen ansåg att denna spelverksamhet gällde så stora belopp att risken kan antas vara stor för försök till bedrägeri samt brottslighet. Fördelen med begränsade verksamheter vid spel enligt EU-domstolen är att risken för just bedrägeri och brottslig verksamhet torde minska enligt utredningar i tidigare avgöranden.⁹³ Regeringen i Portugal ansåg att reglerna som fanns samt Santa Casas kontroll gjorde att landet kunde utföra den kontroll som var tänkt. Hasardspelen som fanns hos Santa Casa var upprättade med god och hederlig karaktär. EU-domstolen ansåg också att Santa Casa bedrev en verksamhet vars syfte var att främja allmänna intressen och genom att ge just Santa Casa ensamrätt på marknaden fanns möjligheten att skydda konsumenterna från ohederliga aktörer. Eftersom hasardspel via internet inte blivit föremål för harmonisering av EU-regler hade medlemsländer rätt att utestänga en aktör (i detta fall Bwin) från spelmarknaden. Trots att företaget redan erbjuder tjänsten på ett godkänt sätt i ett annat medlemsland räckte motiveringen att bolaget inte garanterar ett tillräckligt skydd för de egna konsumenterna, för att utestänga bolaget från den inhemska marknaden. Sedan kan avsaknaden av direktkontakt mellan konsument och

89 Mål C-58/98, Corsten.

93 Mål C-67/98, Zenatti.