En effektiv brottsbekämpning på bekostnad av grundläggande fri- och rättigheter?

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i polisrätt 30 högskolepoäng

En effektiv brottsbekämpning på bekostnad av grundläggande fri- och rättigheter?

En analys av tillåtligheten av den okonventionella spaningsmetoden infiltration i ljuset av Europakonventionen

An efficient law enforcement at the expense of fundamental rights and freedoms?

An analysis of the use of undercover agents in the light of the European Convention on Human Rights

Författare: Molly Björkdahl

Handledare: Professor Iain Cameron

(2)

(3)

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 1

1.1 Bakgrund ... 1

1.2 Syfte och frågeställning ... 2

1.3 Avgränsningar ... 3

1.4 Metod och material ... 3

1.5 Disposition ... 5

2 Okonventionella spaningsmetoder och infiltration ... 6

2.1 Allmänt ... 6

2.2 Infiltration ... 8

2.2.1 Begreppet infiltration ... 8

2.2.2 Gränsdragningen mot informatörsverksamhet ... 10

2.2.3 Nuvarande ordning ... 11

3 Tillåtligheten av infiltrationsmetoden ... 14

3.1 Inledning ... 14

3.2 Artikel 8 – Rätt till skydd för privat- och familjeliv ... 15

3.3 När kan skyddet i artikel 8 inskränkas? ... 17

3.4 Skyddet för den personliga integriteten i regeringsformen ... 19

3.5 Synen på infiltration i förhållande till artikel 8 i rättspraxis ... 21

3.5.1 Europadomstolen ... 21

3.5.2 Svensk domstol ... 25

3.6 Utgör infiltrationsmetoden ett intrång i den enskildes privatliv? ... 27

3.6.1 Infiltration av privatlivet ... 27

3.6.2 Infiltration av hemmet ... 31

3.6.3 Infiltration och dold ljudinspelning ... 32

3.6.4 Infiltration och skyddet i 2 kap. 6 § 2 st. RF ... 34

3.7 Sammanfattning och slutsatser ... 35

4 Tillåtligheten av bevisning som åtkommits genom infiltrationsåtgärder i rättegång ... 36

(4)

4.2 Artikel 6 – Rätt till en rättvis rättegång ... 36

4.2.1 Allmänt ... 36

4.2.2 Oskuldspresumtionen ... 39

4.2.3 Kumulativ prövning ... 40

4.3 Europadomstolens rättspraxis ... 42

4.3.1 Bevisning åtkommen genom infiltrationsåtgärder i relation till art. 6 42 4.3.2 Sammanfattning ... 46

4.4 Den bevisrättsliga ordningen i svensk rätt ... 47

4.4.1 Principen om fri bevisföring ... 47

4.4.2 Högsta domstolens rättspraxis om art. 6 ... 48

4.4.3 RH 2010:62 ... 52

4.5 Sammanfattande bedömning av tillåtligheten av bevisning i rättegång som åtkommits med infiltrationsåtgärder i ljuset av artikel 6 EKMR ... 53

5 Kort internationell utblick ... 54

5.2 Finland ... 54

5.3 Norge ... 55

5.5 Storbritannien ... 56

6 Analys av behovet att reglera infiltrationsmetoden ... 57

6.2 Nuvarande ordning ... 58

6.3 Riktlinjer i stället för lagstiftning? ... 61

6.4 Tidigare förslag till lagstiftning ... 65

6.4.1 BRU:s förslag ... 65

6.4.2 Polismetodutredningens förslag ... 66

6.4.3 Analys av Polismetodutredningens utredning och förslag ... 67

6.5 Bör infiltrationsmetoden lagregleras? ... 70

6.5.1 ”Friare tyglar” ... 70

6.5.2 Behov av lagstiftning ... 71

7 Slutsatser och avslutande kommentarer ... 78

Källförteckning ... 80

(5)

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I polisens brottsbekämpande verksamhet är det ibland nödvändigt att använda särskilda dolda spaningsmetoder. Dessa dolda spaningsmetoder, vilka även benämns som okonventionella spaningsmetoder, är ett samlingsnamn för de typer av metoder som polisen kan använda i syfte att påverka ett händelseförlopp för att inhämta information om planerad eller redan begången brottslighet.¹ Infiltration är en sådan okonventionell spaningsmetod. Det finns ingen legaldefinition av infiltrationsbegreppet och det råder oenighet om vad infiltrationsmetoden exakt innebär. En gemensam nämnare som kan uttolkas från olika försök att definiera begreppet torde emellertid vara att infiltration föreligger när en infiltratör aktivt vilseleder en misstänkt och döljer utredningsåtgärder för denne. Det rör sig således om dolt polisarbete där syftet med infiltrationsåtgärderna hemlighålls för den eller de personer som är föremål för operationen.

Sedan slutet av 1980-talet har polisens intresse för och användande av infiltrationsåtgärder kommit att öka, och idag beskrivs infiltration som en för polisen vedertagen metod.² Det dolda spaningsarbete som metoden innebär har i flertalet fall visat sig vara väldigt effektivt, mycket tack vare tillgången till information som inte kan inhämtas genom andra spaningsmetoder. Två brottsområden där infiltrationsmetoden har varit särskilt effektiv och där det bedömts finnas ett behov av att polisen ska kunna använda metoden är grov narkotikabrottslighet och andra typer av organiserad brottslighet, exempelvis människohandel och grov rånbrottslighet.³

Infiltration är dock en integritetskänslig metod, och användandet av metoden aktualiserar en rad svåra avvägningsfrågor mellan å ena sidan effektivitet i brottsbekämpningen och å andra sidan bevarandet av grundläggande medborgerliga fri- och rättigheter. Idag är förutsättningarna för polisen att använda infiltrationsmetoden inte lagreglerade i svensk rätt. Det faktum att området är oreglerat innebär att det saknas tydliga gränser för när och hur metoden får användas, och redan i grunden svåra avvägningsfrågor riskerar att bli än mer svårlösta. Vidare innebär avsaknaden av lagstiftning en rättsosäkerhet för enskilda individer som riskerar att äventyra det skydd för individuella fri- och rättigheter som garanteras i Europakonventionen (EKMR).

1 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter, s. 180.

2 Polismetodutredningen, SOU 2010:103, s. 88, 111.

3 SOU 2010:103, s. 102.

(6)

Sedan EKMR inkorporerades som svensk lag har dess betydelse för svensk lagstiftning och rättspraxis stadigt ökat, vilket har lett till att diskussionen om infiltrationsmetodens förenlighet med konventionen tagit fart. De krav som följer av EKMR har vidare skapat stor oenighet om det finns ett behov av att lagreglera rättsområdet.

1.2 Syfte och frågeställning

Mot bakgrund av ovan nämnda utveckling syftar uppsatsen till att analysera tillåtligheten av den okonventionella spaningsmetoden infiltration i ljuset av Europakonventionen. Det står klart att infiltrationsmetoden aktualiserar svåra avvägningsfrågor mellan effektivitet i polisens brottsbekämpning och skyddet för grundläggande mänskliga fri- och rättigheter. Det faktum att polisens behov av att kunna använda metoden i framtiden sannolikt inte kommer att minska kombinerat med att rättsområdet idag är oreglerat innebär att dessa avvägningsfrågor ökar i betydelse.

Vidare har Europadomstolen intagit en ställning där hårdare krav ställs på konventionsstaterna vad gäller lagstöd för infiltrationsåtgärder. Det finns därför ett intresse att analysera i vilken utsträckning användandet av infiltrationsmetoden är förenlig med EKMR. Gränsen för tillåtligheten av användandet av infiltration diskuteras utifrån Europadomstolens rättspraxis men även utifrån svenska rättsfall samt beslut och uttalanden från JO.

Mot bakgrund av uppsatsens syfte besvaras sedermera frågeställningen om det föreligger ett behov av att särskilt lagreglera infiltrationsmetoden i svensk rätt. För att besvara den huvudsakliga frågeställningen är det nödvändigt att besvara huruvida användningen av infiltration kräver lagstöd enligt EKMR. Vidare diskuteras också hur en sådan reglering i sådana fall skulle se ut. Dessa två frågor kategoriseras som underfrågor i förhållande till den huvudsakliga frågeställningen. I rättskällorna råder det stor oenighet huruvida det finns ett behov av att lagreglera rättsområdet och, om det finns ett behov, hur en sådan reglering skulle vara utformad. Vidare råder det även oenighet om metodens förenlighet med EKMR. Till följd av de olika uppfattningarna och för att kunna besvara uppsatsens frågeställningar görs en internationell utblick i syfte att analysera hur andra länder valt att reglera infiltrationsmetoden.

De rättigheter i EKMR som aktualiseras vid användningen av den integritetskänsliga metoden infiltration är rätten till en rättvis rättegång i art. 6 samt rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens i art. 8. För att avgöra

(7)

infiltrationsmetodens förenlighet med EKMR delas därför behandlingen upp i två steg.

Först undersöks förenligheten med art. 8 och därmed tillåtligheten av infiltrationsmetoden i sig. Därefter undersöks förenligheten med art. 6 och om det faktum att bevisning åtkommits genom infiltrationsåtgärder har någon betydelse för rätten till en rättvis rättegång. Uppdelningen är nödvändig eftersom art. 6 berör frågan om rättegången som helhet varit rättvis och då kan eventuella ”olagliga” åtgärder samt kränkningar av andra konventionsrättigheter som skett under processens gång få betydelse. I samband med detta berörs också huruvida den bevisrättsliga ordningen i svensk rätt har någon betydelse för tillåtligheten av infiltrationsmetoden. Den gjorda undersökningen används sedermera som utgångspunkt vid besvarandet av uppsatsens frågeställning om det föreligger ett behov att lagreglera infiltrationsmetoden.

1.3 Avgränsningar

För att uppfylla uppsatsens syfte och besvara frågeställningarna har det varit nödvändigt att göra vissa avgränsningar. Till att börja med bör noteras att det är den öppna polisens användning av infiltration som är föremål för behandling i uppsatsen, varför säkerhetspolisens användning av metoden lämnas utanför behandlingen. Vidare avser uppsatsen utreda huruvida infiltrationsmetoden som sådan är förenlig med EKMR. Det förekommer att en infiltratör även vidtar provokativa åtgärder. Uppsatsen behandlar emellertid inte fall där provokation förekommer utan berör enbart infiltrationsmetoden i sig.

Som ovan nämnts är de rättigheter som aktualiseras vid polisens användning av infiltration rätten till en rättvis rättegång (art. 6) och rätten till privatliv (art. 8). I vissa fall kan även förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i art. 3 aktualiseras. Artikeln är dock inte föremål för behandling i uppsatsen då det främst är när en infiltratör vidtar provokativa åtgärder som rättigheterna i artikeln kan göras gällande. Till sist ska också noteras att uppsatsen syftar till att analysera i vilken utsträckning användandet av infiltration är förenligt med EKMR, vilket innebär att art. 6 och art. 8 ges ett betydligt större utrymme för behandling än motsvarande reglering i svensk rätt. Regleringen till skydd för privatlivet i 2 kap. 6 § 2 st. regeringsformen (RF) berörs dock också eftersom det bedöms som nödvändigt för att kunna besvara uppsatsens frågeställning.

(8)

1.4 Metod och material

I uppsatsen används huvudsakligen den rättsdogmatiska metoden. Tillämpningen av metoden innebär att de traditionella, allmänt erkända rättskällorna utgås från.⁴ De traditionella rättskällorna utgörs av lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.

Rättskällorna används inledningsvis i uppsatsen för att fastställa gällande rätt och redogöra för det nuvarande rättsläget. Med utgångspunkt i de för området relevanta rättskällorna besvaras därefter de för uppsatsen uppställda rättsfrågorna. Uppsatsen mynnar i och med det ut i en diskussion där det nuvarande rättsläget problematiseras och frågan om det finns ett behov av att lagreglera rättsområdet utreds med stöd av rättskällorna. I uppsatsen används även till viss del en komparativ metod till följd av den internationella jämförelse som görs med andra rättsordningar som är bundna av EKMR i syfte att undersöka hur dessa länder valt att reglera infiltration. De länder som är föremål för den komparativa studien är Norge, Finland och Storbritannien.

De traditionella rättskällorna som används i uppsatsen består av lag- och konventionstext, förarbeten, rättspraxis från såväl Europadomstolen som svensk domstol samt doktrin. Till följd av att rättsområdet är oreglerat befinns det, för att uppfylla uppsatsens syfte och besvara frågeställningen, nödvändigt att inte uteslutande använda traditionella rättskällor utan även annat material, exempelvis Riksåklagarens riktlinjer. En stor del av det material som används i uppsatsen utgörs därför vidare av Statens offentliga utredningar (SOU), Åklagarmyndighetens RättsPM, rapporter från Rikspolisstyrelsen (SPANARK) och Narkotikakommissionen samt beslut och uttalanden från JO. Det material som används från JO bedöms som särskilt värdefullt då JO är den myndighet som utövar tillsyn över den offentliga verksamheten och är ansvarig för att granska polisens arbete. Användningen av annat material än traditionella rättskällor resulterar i att den rättsdogmatiska metoden kompletteras med vad som kan betecknas för en rättsanalytisk metod. Den rättsanalytiska metoden är användbar för att analysera gällande rätt snarare än att enbart fastställa den.⁵ Metoden tycks lämplig mot bakgrund av att rättsområdet är oreglerat.

Det bör noteras att en del av det material som används i uppsatsen är äldre, exempelvis rapporterna från Rikspolisstyrelsen och Narkotikakommissionen som är utgivna 1980 respektive 1983. Vidare är många av de offentliga utredningar och förarbeten som används åtminstone äldre än tio år. Även majoriteten av de rättsfall som

4 Kleineman, s. 21.

5 Sandgren, s. 403.

(9)

används i uppsatsen är äldre. Anledningen till avsaknaden av nyare material är att infiltration är ett oreglerat rättsområde, och utvecklingen i svensk rätt har på senare år avstannat samtidigt som Europadomstolen har fortsatt att avgöra fall. Det faktum att en del av materialet är äldre bedöms dock inte utgöra något problem för uppsatsens syfte, tvärtom är dagens alltjämt oklara rättsläge orsaken till att rättsområdet är av intresse att utreda.

1.5 Disposition

Uppsatsens disposition är som följer. I avsnitt 2 redogörs översiktligt för innebörden av de okonventionella spaningsmetoderna och särskilt för infiltrationsmetoden. Syftet med avsnittet är att fastställa det nuvarande rättsläget. Som ovan klargjorts delas sedan behandlingen för att avgöra infiltrationsmetodens förenlighet med EKMR upp i två steg där art. 8 behandlas först och därefter art. 6. I avsnitt 3 redogörs därför inledningsvis för vad skyddet för privatlivet enligt art. 8 omfattar och sedermera infiltrationsmetodens förenlighet med artikeln. Avsnittet syftar därmed till att klargöra tillåtligheten av infiltrationsåtgärder i sig.

I avsnitt 4 klargörs för vad rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 omfattar.

Därefter undersöks infiltrationsmetodens förenlighet med artikeln och om det faktum att bevisning åtkommits genom infiltration har någon betydelse för rätten. Som ovan klargjorts är uppdelningen nödvändig eftersom art. 6 berör frågan om rättegången som helhet varit rättvis och då kan eventuella ”olagliga” åtgärder samt kränkningar av andra konventionsrättigheter som skett under processens gång få betydelse.

I avsnitt 5 görs en internationell utblick i syfte att undersöka hur andra länder som är bundna av EKMR valt att reglera infiltrationsmetoden.

I avsnitt 6 diskuteras om det föreligger ett behov av att lagreglera polisens användning av infiltrationsmetoden i svensk rätt. I avsnittet analyseras och diskuteras det som tagits upp i uppsatsens tidigare avsnitt i syfte att besvara frågeställningen. Vidare diskuteras om riktlinjer kan ersätta behovet av lagstiftning. Även tidigare förslag till lagstiftning berörs och analyseras.

I avsnitt 7 sammanfattas de slutsatser som nåtts och avslutande kommentarer ges. Att notera är emellertid att uppsatsens analyser och diskussioner löpande sammanfattas och kommenteras under framställningens gång.

(10)

2 Okonventionella spaningsmetoder och infiltration

2.1 Allmänt

Begreppet okonventionella spaningsmetoder är ett samlingsnamn för de olika spaningsmetoder som polisen kan använda sig för att påverka ett händelseförlopp i syfte att inhämta information om begången eller planerad brottslighet. I stället för okonventionella spaningsmetoder används ibland begreppet dolda spaningsmetoder, detta eftersom de är dolda för den eller de personer som är föremål för åtgärderna.

Helmius beskriver spaningsmetoderna som manipulativa eftersom metoden möjliggör för polisen att försätta sig i en sådan situation där den, utan att avslöja sitt syfte, kan manipulera ett visst händelseförlopp för att insamla bevisning.⁶ I denna uppsats används dock enbart begreppen okonventionella samt dolda spaningsmetoder.

Med begreppet okonventionella spaningsmetoder förstås främst provokation men även metoder som infiltration, agentverksamhet och desinformation anses typiskt sett vara okonventionella. ⁷ Förutsättningarna för polisen att använda sig av sådana spaningsmetoder är idag inte uttryckligt lagreglerade i svensk rätt, i stället anses befogenheten följa av de allmänna spaningsbefogenheterna i 2 § polislagen (1984:387) (PolisL). Det faktum att rättsområdet är oreglerat innebär att det saknas tydliga gränser för när och hur polisen får använda sig av spaningsmetoderna. Frågan om det fanns ett behov att av särskilt lagreglera förutsättningarna för polisen att använda sig av okonventionella spaningsmetoder diskuterades vid införandet av den nuvarande polislagen. I betänkandet ”Polislag” anförde polisberedningen att den nya lagen borde ta sikte på den gren av polisverksamheten som arbetar med okonventionella spaningsmetoder, detta till följd av polisens utökade användning av sådana metoder.⁸ Vidare konstaterades att polisens användning av okonventionella spaningsmetoder kan riskera att äventyra polisens trovärdighet och även medföra rykten som sammanför polisen med kriminella intressen, varför stor försiktighet måste iakttas.⁹ Beredningen menade att användandet av metoderna kräver att det görs en avvägning mot dels den föreliggande brottslighetens svårhetsgrad och art, dels mot allmänt gällande krav på rättssäkerhet och integritet.¹⁰ Trots dessa synpunkter ansåg dock beredningen det inte

6 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s. 180.

7 Prop. 1983/84:111 s. 44f.

8 SOU 1982:63, s. 125.

9 SOU 1982:63, s. 143.

10 SOU 1982:63, s. 138.

(11)

nödvändigt att särskilt lagreglera användandet av okonventionella spaningsmetoder. I stället föreslogs tre grundläggande principer som ska vara vägledande vid användningen av metoderna och för att avgöra om en sådan metod är godtagbar. I den efterföljande propositionen ställde sig regeringen bakom de föreslagna principerna.¹¹ För att avgöra en okonventionell spaningsmetods tillåtlighet anförde beredningen vidare att det, utöver tillämpning av principerna, också är nödvändigt att göra en allmän bedömning av om metoden är försvarlig med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter.

Beredningen menade därefter att det förslag som redan getts på en allmän bestämmelse innehållandes en behovs- och proportionalitetsprincip inrymmer de principer som ska vara vägledande vid användningen av metoderna och att ytterligare lagreglering därför varken var nödvändig eller lämplig.¹² Departementschefen var enig med beredningen att den behovs- och proportionalitetsprincip, som idag kommer till uttryck i 8 § PolisL, kan anses inrymma de föreslagna principerna. Denne menade därför precis som beredningen att några särskilda lagregler utöver 8 § PolisL knappast skulle ge någon verklig ledning för polisarbetet, varför ytterligare reglering inte befanns nödvändig.¹³

De grundläggande principer som infördes är än idag vägledande för polisens dolda spaningsverksamhet. Principerna, vilka som sagt anses inrymmas i 8 § PolisL, ska således användas för att avgöra om en okonventionell spaningsmetod är godtagbar.¹⁴ Den första principen är att polisen själv aldrig får begå en kriminell handling i syfte att avslöja eller efterforska ett brott. Den andra vägledande principen är att polisen aldrig får provocera eller eljest förmå en person att inleda brottslig aktivitet. Principen innebär att polisen inte får provocera en person att begå en brottslig handling som han eller hon annars inte skulle ha begått. Det är däremot tillåtet att provocera fram bevisning vid redan påbörjad brottslighet liksom att vidta åtgärder för att redan planerad brottslighet ska fullbordas.¹⁵ Den tredje principen är sedan att polisen inte får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller mot en person som misstänks för brott.

Skyldigheten att vidta föreskrivna åtgärder bör aldrig få åsidosättas, inte ens när syftet är att upptäcka mycket grov brottslighet.¹⁶ Utöver dessa tre principer kan även en fjärde princip sägas gälla, nämligen att beslut om att tillgripa okonventionella

11 Prop. 1983/84:111, s. 48.

12 SOU 1982:63, s. 143.

13 Prop. 1983/84:111, s. 49.

14 Prop. 1983/84:111, s. 47.

15 Prop. 1983/84:111, s. 47.

16 SOU 1982:63, s. 142.

(12)

spaningsmetoder alltid bör fattas av åklagare eller polis i chefsbefattning samt att stränga dokumentationskrav gäller.¹⁷

2.2 Infiltration

2.2.1 Begreppet infiltration

Infiltration anses vara en okonventionell spaningsmetod. Infiltrationsbegreppet saknar legaldefinition, och uppfattningen om vad metoden innebär varierar. Det tycks vidare som att begreppets innebörd har förändrats över tid. År 1979 fick den så kallade SPANARK-gruppen i uppdrag av rikspolisstyrelsen att utarbeta förslag på metoder vid spaning mot narkotikabrottslighet. I den rapport som sedermera utfärdades anfördes att polisiär infiltration innebär att polisen i hemlighet tar sig in i en brottslig organisation i syfte att införskaffa information och upptäcka brott. Det klargjordes också att en infiltrationsoperation typiskt sett riktar sig mot kriminella personer, men att även närstående till de kriminella personerna kan vara föremål för en sådan operation. Vidare skiljer SPANARK-gruppen på direkt och indirekt infiltration, där det förstnämnda förfarandet innebär att en polisman agerar infiltratör medan det sistnämnda innebär att en privatperson är infiltratör.¹⁸ I denna uppsats behandlas emellertid enbart så kallad direkt infiltration. I SPANARK-rapporten anfördes att infiltrationsmetoden erbjuder helt andra förutsättningar för att utreda narkotikabrottslighet än konventionella spaningsmetoder, detta eftersom metoden innebär en möjlighet för polisen att komma innanför den skyddsmur som ”toppfigurer” inom narkotikabrottshierarkin gömmer sig bakom.¹⁹

I betänkandet till införandet av polislagen anförde polisberedningen att med infiltration brukar förstås att en polis börjar arbeta hos någon eller på något annat sätt försöker ta sig in i personens verksamhet med målet att erhålla information som kan bidra till utredande av brott.²⁰ Beredningen påpekade vidare att användning av sådan dold spaning som bl.a. infiltration innebär är nödvändig för att polisen ska ha möjlighet att effektivt kunna bekämpa vissa typer av grov brottslighet. Beredningens definition av infiltrationsbegreppet vidhölls i den efterföljande propositionen. Definitionen användes också tjugo år senare av Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) vid utredandet av möjligheterna att öka effektiviteten och rättssäkerheten i

17 Prop. 1983/84:111, s. 47.

18 SPANARK-gruppen, Narkotikaspaning och underrättelseförfarande, s. 51.

20 SOU 1982:63, s. 130.

(13)

brottsbekämpningen.²¹ I sin avhandling om polisens rättsliga befogenheter vid spaning har Helmius å sin sida definierat infiltrationsbegreppet som när polisen gör sig vän eller bekant med en individ eller en grupp av individer som är misstänkta för kriminell verksamhet i syfte att avslöja brottslighet i allmänhet och en gärningsperson i synnerhet.²² Polisen utger sig således för att vara en privatperson och avslöjar därmed inte det brottsutredande syftet, vilket möjliggör för polisen att inhämta värdefull information om den misstänkta brottsligheten.

I Polismetodutredningens slutbetänkande Särskilda spaningsmetoder, som behandlade frågan om det finns ett behov av att låta lagreglera infiltrationsmetoden, klargjordes att med infiltration ska normalt förstås inhämtande av information på initiativ av polisen.

Infiltrationsmetoden definierades därvid som ”dolda undersökningar där interaktion med målpersonerna bedrivs med hjälp av aktivt vilseledande och där vilseledandet har en viss varaktighet över tid”.²³ Med målpersonerna förstås de kriminella individer som är föremål för infiltrationsoperationen. I det förslag på författningskommentar som sedermera gavs klargjordes att med vilseledande ska förstås fall där polisen aktivt utger sig för att vara någon annan än en polis.²⁴ Vidare klargjordes att avgörande för gränsdragningen gentemot informatörsverksamhet är omfattningen av polisens aktiva och riktade uppmaningar gentemot infiltratören/informatören att göra något.²⁵ När det vilseledande agerandet sker på polisens uppmaning rör det sig således om infiltration.

Den definition av infiltrationsbegreppet som Polismetodutredningen presenterar är vid och mer omfattande än tidigare definitioner av begreppet, detta eftersom den inte förutsätter att det ska finnas en verksamhet som kan infiltreras. JO menar att utredningens definition saknar en bortre gräns för vad som kan utgöra en infiltrationsoperation och att den därmed är alldeles för vid. Vidare anför JO att enskilda personer som är misstänkta för brott inte kan infiltreras då begreppet enligt allmänt språkbruk förutsätter att det ska finnas en verksamhet som kan infiltreras.²⁶

Ytterligare en definition av begreppet kan hämtas från Riksåklagarens riktlinjer rörande provokation och infiltration inom förundersökning. I riktlinjerna klargörs att med infiltration ska förstås att en infiltratör arbetar informellt och döljer utredningsåtgärder för den misstänkte. Infiltratören träffar, samtalar med och utvecklar

21 SOU 2003:74, s. 126.

22 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s. 189f.

23 SOU 2010:103, s. 102.

24 SOU 2010:103, s. 365.

25 SOU 2010:103, s. 102.

26 JO 2012/13, s. 86.

(14)

en personlig relation till den misstänkte personen med målet att få denne att avslöja brottsutredande information.²⁷ Åklagarmyndigheten använde i sin RättsPM rörande användandet av infiltrationsåtgärder samma definition, och klargjorde därvid att infiltrationsåtgärder kan rikta sig mot en misstänkt person eller någon annan person i syfte att vinna bevisning om redan begångna brott.²⁸ De definitioner som används av Riksåklagaren och Åklagarmyndigheten torde inte förutsätta att det ska finnas en verksamhet som kan infiltreras, det framgår tydligt att även enskilda personer kan vara föremål för en infiltrationsoperation. Definitionerna står således i överensstämmelse med Polismetodutredningens definition. Också av den definition som SPANARK- gruppen etablerade framgår det att enskilda personer kan infiltreras.²⁹ Gruppen menar till och med att närstående till kriminella personer kan vara föremål för en sådan operation, det vill säga personer som inte ens misstänks för brottslig verksamhet kan infiltreras. Uppfattningen skiljer sig därmed från det av JO anförda argumentet att infiltration förutsätter att det finns en verksamhet som kan infiltreras.

Utifrån det ovan redogjorda framgår det att det saknas en enhetlig definition av infiltrationsbegreppet och uppfattningen om vad metoden innefattar varierar. Det torde emellertid stå klart att det är möjligt att infiltrera enskilda personer. Inom ramen för denna uppsats förstås därför med begreppet infiltration att polisen, utan att avslöja sitt syfte, med hjälp av ett aktivt vilseledande tar sig in i en brottslig verksamhet och träffar samt bekantar sig med en eller flera misstänkta personer för att erhålla information som kan bidra till att utreda brott och användas som bevisning.

2.2.2 Gränsdragningen mot informatörsverksamhet

I Polismetodutredningens betänkande klargjordes att det som är avgörande för om en person är att betrakta som informatör eller som infiltratör är i vilken utsträckning personen agerar på polisens aktiva och riktade uppmaning att göra något eller om agerandet sker på personens eget initiativ. I det senare fallet rör det sig snarare om informatörsverksamhet.³⁰ Informatörsverksamhet innebär således att en civil person, informatören, lämnar upplysningar till polisen som sedermera används i det brottsbekämpande arbetet. Verksamheten definieras av att polisen intar en passiv roll, det vill säga polisen varken påverkar eller dirigerar informatören i dennes inhämtning

27 RåR 2016:1

28 RättsPM 2016:5, s. 38.

30 SOU 2010:103, s. 102.

(15)

av information. Kontakten med en informatör kan vara allt från tillfällig till att en relation byggs upp där informatören lämnar flera upplysningar under en längre tid.³¹ Skillnaden gentemot infiltrationsverksamhet är därmed att informatören inte på något sätt är underställd polisen och agerar på polisens initiativ. ³² Skulle däremot informatören, på uppmaning av polisen, bli mer aktiv i sitt insamlande av information eller i sina handlingar bör situationen anses utgöra infiltrationsoperation eftersom agerandet inte längre sker på informatörens eget initiativ. Utifrån det sagda står det klart att gränsdragningen mellan vad som utgör informatörsverksamhet och vad som utgör infiltration är hårfin, vilket också noterades av Polismetodutredningen.³³ Det faktum att gränsdragningen är så pass hårfin innebär att informatörsverksamhet lätt kan övergå till att utgöra infiltration, exempelvis enbart genom att en informatör anlitas för att få fram information. Redan i det skedet torde det röra sig om infiltration eftersom uppmaningen skett på polisens initiativ.

2.2.3 Nuvarande ordning

Befogenheten för polisen att använda sig av infiltration anses idag följa av de allmänna spaningsbefogenheterna i 2 § PolisL. Med stöd av 8 § PolisL har polisen vidare rätt att vidta åtgärder som är försvarliga med hänsyn till deras syfte och övriga omständigheter, förutsatt att ingripandet inte begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som garanteras i 2 kap. RF. Utöver dessa bestämmelser saknas det rättsregler som tar sikte på polisens förutsättningar att använda sig av infiltrationsmetoden. Det oreglerade rättsområdet innebär att det för allmänheten inte framgår när och hur polisen får använda sig av infiltration. Det faktum att rättsområdet är oreglerat innebär också att det saknas lagstadgade riktlinjer för polisens tillämpning av metoden.

Trots avsaknaden av lagregler som tar sikte på när och hur infiltrationsmetoden får användas har det från olika håll getts uttalanden och rekommendationer om användandet av metoden, bl.a. för vilka brottstyper infiltration bör användas och vad som torde krävas för att infiltration ska få tillgripas. I SPANARK-rapporten klargjordes att en infiltrationsoperation måste föregås av noggrann planering och att infiltratören måste vara speciellt utvald och kunna fungera på ett adekvat sätt.³⁴ Vidare uttalades att infiltration enbart får användas om mindre ingripande spaningsåtgärder är otillräckliga

31 SOU 2003:74, s. 18.

32 SOU 2003:74, s. 185.

33 SOU 2010:103, s. 102.

(16)

och att operationen inte får bedrivas längre än vad som är oundgängligen nödvändigt för att ett ingripande ska kunna ske.³⁵ I linje med SPANARK-gruppen har Helmius uttalat att det krävs att det finns ett klart behov av att tillgripa metoden och att det i princip saknas andra utvägar för att infiltration ska få användas. Helmius menar också att det måste röra sig om grova brott och en viss misstankegrad. Därtill ska det även finnas viss förväntan på att ändamålet med åtgärden kan uppnås.³⁶ Kravet innebär att infiltration inte kan användas för att skaffa bevisning om brottslighet i allmänhet utan det måste finnas ett specifikt syfte med åtgärden.

Polismetodutredningen anförde i sitt betänkande att infiltration ska betraktas som ett komplement till andra metoder, och främst är användbart för att bekämpa den grova och organiserade brottsligheten.³⁷ Därtill noterade utredningen att metoden framförallt används inom bekämpningen av grova narkotikabrott men också för grova rån och stölder, människorov och grova förfalskningar.³⁸ Det poängterades även att infiltration är en användbar metod för att införskaffa information om och utreda ouppklarade fall, så kallade cold cases.³⁹ I betänkandet betonades också att infiltrationsoperationer föregås av mycket noggrann planering innefattande prövningar av rättsliga förhållanden. ⁴⁰ Även utredningen om ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen påpekade att infiltrationsmetoden är avsedd att användas i undantagsfall vid utredning av kvalificerade fall.⁴¹ Med kvalificerade fall förstås misstanke om brott med mycket höga straffvärden.

I oktober 2016 utgav Åklagarmyndigheten en RättsPM innehållandes rekommendationer rörande polisens tillämpning av infiltrationsåtgärder. Promemorian syftar till att skapa tydliga och klara rutiner för användandet av sådana åtgärder för att främja rättssäkerhet och förutsebarhet. I promemorian anges vilka förutsättningar som torde krävas för att polisen ska få använda sig av infiltration under en brottsutredning.

Utöver att behovs- och proportionalitetsprincipen i 8 § PolisL måste beaktas klargörs att det måste föreligga stark misstanke om brott och att det ska röra sig om allvarlig brottslighet. Vidare anförs att hot- och skrämseltaktik inte får användas samt att otillbörlig och alltför djupgående psykologisk påverkan av den misstänkte personen bör

36 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning, s. 192f.

37 SOU 2010:103, s. 105.

38 SOU 2010:103, s. 88.

39 SOU 2010:103, s. 106.

40 SOU 2010:103, s. 105.

41 SOU 2003:74, s. 72.

(17)

undvikas. Till sist klargörs också att infiltratören inte får låtsas inta en roll som har till uppgift att ta emot förtroenden, exempelvis en psykolog eller präst.⁴² Det bör erinras om att de förutsättningar som anges i promemorian inte är tvingande utan enbart rekommendationer utvecklade genom praxis som ges för att tillgodose de rättssäkerhetsgarantier som finns i både svensk lag och EKMR.

Vid redogörandet för den nuvarande ordningen bör avslutningsvis lag (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter nämnas. Lagen innebär att det vid användandet av infiltrationsoperationer är möjligt att tilldela poliser fiktiva identiteter, så kallade kvalificerade skyddsidentiteter, som kan föras in i folkbokföringen och i andra typer av identitetshandlingar som pass eller körkort.⁴³ Vid införandet av lagen menade regeringen att det i vissa fall är legitimt, och även nödvändigt, att polisen använder sig av fiktiva identiteter för att möjliggöra infiltration av kriminella grupper. Vidare anfördes att möjligheten att föra in sådana fiktiva personuppgifter i exempelvis folkbokföringen skulle främja förutsättningarna för lyckade infiltrationsoperationer.⁴⁴ Användandet av en kvalificerad skyddsidentitet är således i första hand avsett för polisens infiltrationsoperationer vid bekämpning av allvarlig brottslighet.⁴⁵ Av lagens 3 § framgår att en kvalificerad skyddsidentitet enbart får användas om det är nödvändigt för att åtgärder inom polisens spanings- eller utredningsverksamhet eller förebyggande verksamhet inte ska röjas. Lagen syftar därmed till att förhindra att polisens dolda spaningsarbete avslöjas. Vid införandet av lagen uttalades att regleringen är önskvärd då den uttryckligen ger tillåtelse för polisen att använda sig av okonventionella spaningsmetoder.⁴⁶ Lagen reglerar emellertid inte till någon del de arbetsmetoder där kvalificerade skyddsidentiteter kan komma att användas. JO har därför anfört att lagen inte kan användas som rättsligt stöd för att betrakta infiltration som en tillåten arbetsmetod för de fall användandet av infiltration innebär en kränkning av grundläggande fri- och rättigheter, detta eftersom ingripanden som begränsar sådana rättigheter kräver särskilt lagstöd.⁴⁷

42 RättsPM 2016:5, s. 39.

43 Prop. 2005/06:149, s. 81.

44 Prop. 2005/06:149, s. 23.

45 SOU 2003:74, s. 179.

46 SOU 2003:74, s. 138.

47 JO 2012/13, s. 77.

(18)

3 Tillåtligheten av infiltrationsmetoden i sig

3.1 Inledning

Som redogjorts för under avsnitt 2.2.1 saknas en enhetlig uppfattning om vad en infiltrationsoperation innefattar. En gemensam nämnare som kan uttolkas från olika försök till att definiera metoden torde emellertid vara att det ska röra sig om ett aktivt vilseledande innebärandes att infiltratören inte avslöjar sin identitet som polis. Inom ramen för denna uppsats förstås därför med begreppet infiltration att polisen, utan att avslöja sitt syfte, med hjälp av ett aktivt vilseledande tar sig in i en brottslig verksamhet och träffar samt bekantar sig med en eller flera misstänkta personer för att erhålla information som kan bidra till att utreda och förebygga brott. Metoden innebär således att polisen intar en fiktiv identitet och genom vilseledande lär känna misstänkta personer för att insamla information. Infiltration är därmed en integritetskänslig åtgärd.

För att polisens spaningsverksamhet ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt är det ibland nödvändigt att göra intrång i enskildas privatliv.⁴⁸ Polisens användning av infiltration innebär i regel en begränsning av den enskildes rätt till privatliv och riskerar därtill även att utgöra ett intrång i rätten. Användningen av metoden innebär således en avvägning mellan å ena sidan intresset av en effektiv brottsbekämpning och å andra sidan skyddet för den enskildes rätt till privatliv. I svensk rätt garanteras varje medborgares rätt till privatliv genom grundlag i 2 kap. 6 § 2 st. RF och på mellanstatlig nivå i art. 8 EKMR. Ingen av rättigheterna får inskränkas annat än med stöd av lag, vilket framgår av 2 kap. 20 § RF respektive art. 8.2 EKMR. I kapitlet behandlas det skydd för privatlivet som garanteras i art. 8 EKMR samt Europadomstolens och svensk domstols rättspraxis angående artikeln. Vidare berörs även det skyddet för privatlivet som garanteras i RF, dock endast översiktligt. Sedermera diskuteras infiltrationsmetodens förenlighet med artikeln. Kapitlet syftar därmed till att klargöra tillåtligheten av infiltration i sig i ljuset av EKMR.

3.2 Artikel 8 – Rätt till skydd för privat- och familjeliv

I art. 8 EKMR stadgas att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Inledningsvis bör noteras att artikeln, precis som övriga artiklar i konventionen, är avsedd att utgöra en minimistandard för vad

(19)

konventionsstaternas rättsordningar förväntas uppfylla.⁴⁹ De fyra begrepp som nämns i artikeln skyddar olika intressen. Skyddsintressena är emellertid till stor del förbundna med varandra och ska även läsas tillsammans, vilket innebär att det i realiteten inte spelar någon roll i vilket av intressena en inskränkande åtgärd sker.⁵⁰ Cameron menar vidare att alla skyddsintressen i artikeln i huvudsak faller inom begreppet privatliv.⁵¹ Också Danelius har klargjort att rätten till respekt för familjelivet, hem och korrespondens sällan kan särskiljas från rätten till privatliv.⁵² Den gemensamma benämningen på de rättigheter som kommer till uttryck i artikeln brukar därför vara rätten till privatliv.⁵³ Resultatet av att de rättigheter som garanteras i artikeln inte ska separeras från varandra blir att exempelvis ett intrång i en enskilds hem ofta även utgör ett intrång i dennes privatliv.

Anledningen till att rätten till privatliv skyddas av EKMR är för att det har ansetts nödvändigt för att varje enskilds individs personlighet ska kunna utvecklas och bibehållas. Vidare har det ansetts vara viktigt för samhällets välbefinnande.⁵⁴ Gränsen för vad som ingår i rätten är dock svår att dra och rätten innehåller många aspekter, varför dess närmare innehåll och avgränsningar får fastställas genom rättspraxis.⁵⁵ I svensk rätt har det uttalats att, trots avsaknaden av en konkret språklig innebörd av begreppet privatliv, torde en gemensam nämnare för dess innebörd vara att ”alla människor har rätt till en personlig sfär där ett oönskat intrång, såväl fysiskt som psykiskt kan avvisas”.⁵⁶ Vidare har det uttalats att vad som omfattas av privatlivet varken bör eller kan ges en tydligare definition än att det innefattar vad som normalt framstår som angeläget att skydda för att den enskilde individen ska kunna tillförsäkras en rimlig, fredad privat zon.⁵⁷ Utgångspunkten är således att den enskilde ska ha rätt att själv avgöra vem som ska få ta del av dennes privata zon. Europadomstolen har i målet Niemietz mot Tyskland uttalat att rätten till privatliv är ett brett begrepp och att det varken är möjligt eller nödvändigt att försöka fastställa en uttömmande definition av vad det innefattar. Domstolen klargjorde emellertid att rätten till privatliv inte kan anses begränsad till en persons ”inre cirkel”. I skyddet ingår även en rätt att, utan statens

49 Danelius, s. 55.

51 Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights, s. 122.

52 Danelius, s. 365.

53 SOU 2002:18, s. 54.

54 Cameron, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 521.

56 SOU 2002:18, s. 53.

57 SOU 2016:41, s. 39.

(20)

inblandning, etablera och utveckla förhållanden till andra människor.⁵⁸ I syfte att underlätta förståelsen av de intressen som art. 8 avser att skydda har Moreham i fem kategorier sammanställt den omfattande rättspraxis som Europadomstolen har utvecklat angående artikeln:

1) Skydd mot intrång i den fysiska och personliga integriteten

2) Skydd mot utomståendes oönskade tillgång samt insamling av information om ens privatliv

3) Skydd mot allvarliga störningar av den enskildes levnadsmiljö 4) Rätt att fritt utveckla sin identitet och personlighet

5) Rätt till personlig autonomi⁵⁹

Även om kategoriseringen inte har godtagits officiellt av domstolen bidrar den till att strukturera den rättspraxis som finns och fungerar som vägledning vid försök att klargöra vad som omfattas av artikelns skyddsområde.

Skyddet i art. 8 innefattar primärt en så kallad negativ skyldighet för staten att inte göra ingrepp i de rättigheter som artikeln skyddar. Europadomstolen har emellertid slagit fast att artikeln även innefattar en positiv skyldighet för staten att vidta åtgärder för att säkerställa ett effektivt skydd för rättigheterna i artikeln.⁶⁰ En sådan positiv skyldighet innebär att staten är förpliktigad att t.ex. genom lagstiftning garantera att den enskilde kan åtnjuta de rättigheter som skyddas i konventionen. Existensen av den positiva förpliktelsen medför att staten kan bryta mot art. 8 enbart på grund av avsaknaden av ett tillräckligt rättsligt skydd för den enskilde.⁶¹ Staten kan således bli ansvarig för underlåtenheten att vidta tillräckliga åtgärder för att upprätthålla skyddet i artikeln. Europadomstolen har dock slagit fast att de krav på skyddsåtgärder som ställs på en stat måste vara rimliga, och skyldigheten får inte heller innebära en oproportionerlig eller omöjlig börda för staten.⁶² Förväntan på staten består således huvudsakligen i att den ska utfärda lagstiftning som ger ett tillfredsställande skydd åt rättigheterna i art. 8.

58 Niemetz mot Tyskland, p. 29. Se även Peck mot Förenade Konungariket, p. 57.

59 Moreham, The right to respect for private life in the European Convention, s. 44-79.

60 Söderman mot Sverige, X och Y mot Nederländerna.

62 Osman mot Storbritannien.

(21)

3.3 När kan skyddet i artikel 8 inskränkas?

I art. 8.2 stadgas att rätten till privatliv enbart får inskränkas med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Punkten medger vissa begränsningar av de rättigheter som garanteras i artikelns första punkt, vilket innebär att rättigheterna i art. 8 inte är absoluta. När Europadomstolen prövar mål där art. 8 aktualiseras avgörs först om åtgärden i fråga faller inom ramen för rätten till skydd för privatlivet och om rättigheten har kränkts genom åtgärden.⁶³ Om det kan konstateras att staten har kränkt rätten enligt art. 8 undersöker domstolen sedermera om åtgärden är förenlig med artikelns andra punkt och således rättfärdigad. Åtgärder som innebär ett ingrepp i den privata sfär som art. 8.1 skyddar kan alltså endast godtas om de uppfyller kraven som uppställs i artikelns andra punkt.

Bedömningen av om en inskränkande åtgärd är rättfärdigad görs i olika steg. Det första steget i bedömningen är att pröva om den inskränkande åtgärden har stöd i lag och därmed uppfyller det krav på laglighet som framgår av art. 8.2. Genom rättspraxis har Europadomstolen slagit fast att kravet på laglighet innefattar två delar. För det första innebär kravet att det måste finnas lagstöd för åtgärden i inhemsk rätt. Kravet bygger på idén att staten inte ska kunna inskränka en konventionsrättighet utan att den enskilde kan utröna grunden för inskränkningen i gällande lag.⁶⁴ Kravet är emellertid inte rent formellt, med begreppet ”lag” kan även förstås sekundärlagstiftning och gemensamma allmänna bestämmelser.⁶⁵ Det som krävs för att en norm ska räknas som en lag är att den är tillräckligt lättillgänglig och exakt formulerad.⁶⁶ Härvid kommer vi in på den andra delen av vad kravet på laglighet innefattar. För att kravet ska uppfyllas krävs också att den inhemska lagstiftningen uppfyller vissa kvalitetskrav i fråga om rättssäkerhet.⁶⁷ I rättspraxis benämns detta kvalitetskrav som ett krav på att lagen ska vara förenlig med ”the rule of law”.⁶⁸ Innebörden av kravet är att lagen ska ge ett skydd mot godtyckliga ingrepp, finnas tillgänglig för allmänheten och vara utformad med sådan precision att intrång i rättigheten kan förutses i rimlig utsträckning.⁶⁹ Det krav på

63 Helmius, Polisens rättsliga befogenheter, s. 114.

64 White & Ovey, s. 313.

65 Sunday Times mot Förenade Kungariket, p. 47.

66 Sunday Times mot Förenade kungariket, p. 49.

67 Weber och Saravia mot Tyskland, p. 84.

68 Bykov mot Ryssland, p. 76.

69 Malone mot Storbritannien, p. 67. Se även White & Ovey, s. 313.

(22)

förutsebarhet som uppställs innebär inte att individen på förhand ska kunna veta när staten exempelvis sannolikt avlyssnar dennes samtal. Kravet innebär i stället att lagen ska vara tillräckligt tydligt utformad för att den enskilde ska ges tillräcklig ledning om vilka omständigheter och villkor som krävs för att staten ska kunna inskränka dennes rätt till privatliv.⁷⁰ Bedömningen av förutsebarheten är därför knuten till lagens precision och frågan om en enskild, även om det krävs juridisk rådgivning, har möjlighet att anpassa sitt beteende efter lagen.⁷¹ Om lagen ger myndigheterna viss handlingsfrihet måste även omfattningen av handlingsfriheten framgå av lagen för att individen ska ges ett tillfredsställande skydd mot godtyckliga ingripanden.⁷²

Utöver kvalitetskraven på den inhemska lagstiftningen har Europadomstolen också slagit fast att av ”the rule of law” följer ett krav på att det även måste finnas effektiva säkerhetsmekanismer som förebygger risken för maktmissbruk. ⁷³ Sådana säkerhetsmekanismer är nödvändiga för att garantera att kraven på förutsebarhet efterlevs, detta gäller särskilt för användandet av dolda spaningsmetoder eftersom risken för godtycklig maktutövning då är extra stor. Vad gäller just dolda spaningsmetoder har domstolen därför klargjort att, på grund av avsaknaden av offentlig granskning och den överhängande risken för maktmissbruk, måste det finnas adekvata och effektiva garantier mot missbruk.⁷⁴ Kontrollprocessen, vilken ska vara oberoende och i regel utföras av en domstol, ska innefatta både beslutsprocessen och själva utförandet.⁷⁵

Om domstolen finner att en inskränkande åtgärd inte uppfyller kravet på lagstöd stannar bedömningen där och det konstateras att staten har brutit mot konventionen. Om det däremot bedöms att den inskränkande åtgärden uppfyller kravet på laglighet är nästa steg att avgöra om åtgärden tillgodoser ett legitimt syfte. I art. 8.2 räknas upp vilka syften som anses legitima och för vilka inskränkningar av rätten till privatliv således är tillåtna. Ett legitimt syfte är exempelvis förebyggande av oordning eller brott. Syftena i punkten är allmänt formulerade, och i de flesta fall är det möjligt att hänföra en inskränkande åtgärd till något av syftena.⁷⁶

Det sista steget i bedömningen av om en inskränkande åtgärd är rättfärdigad är sedan att avgöra om åtgärden är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Kravet framgår

70 Leander mot Sverige, p. 51, Malone mot Storbritannien, p. 67, Kopp mot Schweiz, p. 64.

71 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 199.

72 Bykov mot Ryssland, p. 78.

73 Klass m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland, p. 55.

74 Cameron, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 538. Se även Association for European Integration and Human Rights.

75 Iordarchi m.fl. mot Moldavien, p. 42.

(23)

uttryckligen av art. 8.2. Innebörden av kravet är att den inskränkande åtgärden måste syfta till att uppfylla ett angeläget samhälleligt behov (”pressing social need”) och att åtgärden är proportionerlig i förhållande till det syfte som ska tillgodoses genom inskränkningen. ⁷⁷ Det rör sig alltså om en proportionalitetsbedömning. Vid bedömningen spelar både åtgärdens praktiska effekt och målets betydelse in.⁷⁸ För avgörandet av frågan om en inskränkande åtgärd är nödvändig har konventionsstaterna genom rättspraxis tilldelats en viss bedömningsfrihet (”margin of appreciation”).

Innebörden av bedömningsfriheten är att varje stat ges ett visst kulturellt skönsmässigt beslutsutrymme som innebär att staten får möjlighet att ta hänsyn till inhemska traditioner vid utformandet av den nationella rätten.⁷⁹ Storleken på bedömningsfriheten varierar beroende på vilket syfte i art. 8.2 som åtgärden ska tillgodose. Vidare är inte bedömningsfriheten heller obegränsad, och Europadomstolen har förbehållit sig rätten att avgöra om en inskränkande åtgärd uppfyller kravet på nödvändighet.⁸⁰

3.4 Skyddet för den personliga integriteten i regeringsformen

År 2010 infördes ett andra stycke i 2 kap. 6 § RF som innebär att var och en gentemot det allmänna tillförsäkras skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten, om intrånget sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Stycket, som innebar en förstärkning av det grundlagsfästa skyddet för den personliga integriteten, infördes eftersom regeringen ansåg att det fanns ett behov av att förstärka skyddet. I propositionen framhölls vikten av att stärka individens självbestämmanderätt över information som rör dennes personliga förhållanden. Vidare noterades också att ett ökat skydd för den personliga integriteten i grundlagen bidrar till att öka Sveriges trovärdighet som fördragsslutande part till EKMR.⁸¹

Det utvidgade integritetsskyddet tar sikte på intrång som den enskilde inte vet om och därför inte har möjlighet att godkänna. Vidare är skyddet avsett att enbart tillämpas vid de mest ingripande intrången, vilket utgörs av åtgärder som innebär kartläggning eller övervakning av individens personliga förhållanden.⁸² Vid bedömningen för om en

78 Taylor, State Surveillance and the Right to Privacy, s. 68f.

79 Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in ECHR, s. 132. Friheten är ett uttryck för en implementeringsfrihet av folkrättsliga instrument.

80 Handyside mot Förenade kungariket, p. 49.

81 Prop. 2009/10:80, s. 175f.

82 Prop. 2009/10:80, s. 182.

(24)

åtgärd innebär sådan kartläggning eller övervakning är det avgörande vilken effekt åtgärden har och inte dess huvudsakliga syfte.⁸³ Vad som ska förstås med övervakning respektive kartläggning ska vidare bestämmas utifrån vad som enligt normalt språkbruk förstås med dessa begrepp. För att skyddet ska aktualiseras krävs det även att det rör sig om ett betydande intrång, vilket framgår uttryckligen av paragrafen. Vid bedömningen för om en åtgärd utgör ett sådant betydande intrång beaktas både åtgärdens omfattning och arten av intrånget. Även ändamålet med åtgärden och andra omständigheter kan tillmätas betydelse vid bedömningen. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs också att åtgärden, på grund av dess intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter, innebär att betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.⁸⁴

Det skydd som garanteras för den personliga integriteten i 2 kap. 6 § 2 st. RF är inte absolut. Precis som art. 8 EKMR kan rättigheten begränsas med stöd av lag vilket framgår av 2 kap. 20 § 2 p. RF. Anledningen till att det grundlagsstadgade skyddet för den personliga integriteten inte är absolut motiveras av att det i vissa fall kan vara nödvändigt att begränsa skyddet till förmån för viktiga samhällsintressen. I 2 kap. 21 § RF föreskrivs fyra krav som lagstiftning som begränsar rättighetsskyddet i 6 § 2 st.

måste uppfylla. Det första kravet är att begränsningens ändamål måste vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det andra kravet ger uttryck för proportionalitetsprincipen och innebär att begränsningen inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till dess ändamål. Proportionalitetsprövningen innefattar tre steg: 1) kan åtgärden leda till önskat resultat, 2) finns mindre ingripande alternativ och 3) en allmän bedömning av om fördelarna med åtgärden överväger rättighetsintrånget.⁸⁵ Uppfattningen är att kravet på proportionalitet är det viktigaste av de fyra kraven.⁸⁶ Det tredje kravet är sedan att en begränsning aldrig får utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Till sist gäller att en begränsning inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Bull menar att dessa fyra krav tillsammans leder till att grundlagen indirekt innehåller ytterligare ett krav, ett så kallat tydlighetskrav innebärandes att lagstiftaren noggrant måste redovisa de skäl som föranleder en rättighetsbegränsning.⁸⁷

83 Bull & Sterzel, Regeringsformen – En kommentar, s. 73.

84 Prop. 2009/10:80, s. 250.

85 Bull & Sterzel, s. 95.

86 Naarttijärvi, s. 207.

87 Bull & Sterzel, s. 95.

(25)

Hur tillämpningen av de krav som ställs upp i 2 kap. 21 § RF görs är därför centralt för vilket genomslag grundlagsskyddet för den personliga integriteten får i realiteten.

3.5 Synen på infiltration i förhållande till artikel 8 i rättspraxis 3.5.1 Europadomstolen

I målet Lüdi mot Schweiz, som avgjordes år 1992, var frågan om polisens användande av en infiltratör för att köpa narkotika av sökanden utgjorde ett intrång i dennes rätt till privatliv enligt art. 8. Domstolen anförde att sökanden, när han erbjöd sig att sälja två kilo kokain till infiltratören, måste ha varit medveten om att han påbörjat brottslig aktivitet och att han därmed riskerade att komma i kontakt med en infiltratör med uppdrag att avslöja honom.⁸⁸ Det fastställdes därför att polisens användande av infiltratören inte utgjorde ett intrång i sökandens rätt till privatliv. Cameron har uttalat att två anledningar talar för att alltför stor vikt inte bör fästas vid rättsfallet. För det första behandlade domstolen enbart frågan om det eventuella intrånget i art. 8 ytligt, och för det andra har det sedan målet avgjordes i takt med den ökade organiserade brottsligheten blivit allt vanligare att polisen använder sig av infiltration.⁸⁹ Vidare torde målets betydelse kunna ifrågasättas då domstolens resonemang antyder att den person som medvetet deltar i kriminell verksamhet underförstått avsäger sig sin rätt till privatliv när han eller hon samtalar med en annan person. Rätten enligt art. 8 skulle således upphöra att gälla för en person som medvetet begår en brottslig gärning.

Domstolens ståndpunkt tycks märklig mot bakgrund till att ett intrång i art. 8 enbart kan rättfärdigas om det har stöd i lag och uppfyller de övriga förutsättningarna som framgår av art. 8.2.

I fallet Bykov mot Ryssland, ett mål som avgjordes 2009 dvs. sjutton år efter Lüdi- fallet, intog domstolen ett annat synsätt. I målet misstänktes sökanden för att ha beordrat en underordnad att mörda en tidigare affärspartner. Tillsammans med den ryska säkerhetstjänsten (FSB) iscensatte polisen mordet och lät sedan den underordnade medarbetaren agera infiltratör. Med hjälp av en dold kroppsmikrofon med radiosändare besökte infiltratören den sökandes hem för att erhålla betalning för mordet och därmed samla in bevisning mot sökanden. Då det saknades lagstöd för en sådan spaningsmetod i rysk lag och i och med det inte heller fanns några säkerhetsgarantier för den enskilde

88 Lüdi mot Schweiz, p. 40.

89 Cameron, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 512.

(26)

ansåg domstolen att operationen stred mot art. 8.⁹⁰ I Van Vondel mot Nederländerna använde sig polisen av en infiltratör som spelade in telefonsamtal med sökanden för att insamla bevisning mot denne. Det fanns inte lagstöd för metoden och domstolen ansåg därför att agerandet stred mot art. 8.⁹¹ I ett annat mål förelåg liknande förhållanden. I fallet hade sökanden erkänt sitt deltagande i ett rån för en infiltratör. Infiltratören bar en dold kroppsmikrofon varför erkännandet kunde användas som bevisning gentemot sökanden. Europadomstolen fann att det saknades tillräckligt lagstöd för metoden i den inhemska rätten varför det förelåg ett brott mot art. 8.⁹²

I ett nyligen avgjort mål anförde sökanden att beslutet om att använda bl.a.

infiltratörer (”undercover agents”) hade fattats i strid med nationell rätt och därför stred mot art. 8. Sökanden menade att beslutet inte hade följts av en tillräcklig bedömning av om brott faktiskt hade begåtts och att det inte heller hade undersökts om utredningen kunde ha utförts med andra, mindre inskränkande metoder.⁹³ Bakgrunden till målet var att kroatisk polis fått in flertalet anmälningar om förfalskade eurosedlar. Genom utredningsarbete lyckades polisen spåra de förfalskade sedlarna till sökanden. För att kunna samla in bevisning gentemot sökanden och sedermera gripa denne ansökte åklagaren en förundersökningsdomare (”investigating judge”) om tillstånd för polisen att få vidta en infiltrationsoperation där polisinfiltratören skulle köpa förfalskade sedlar av sökanden.⁹⁴ Den 6 augusti 2008 träffades sökanden och en infiltratör för första gången på den senares initiativ varvid infiltratören köpte en förfalskad 100 eurosedel.

Den efterföljande perioden, ända fram till 22 november 2008 när sökanden slutligen greps, ägde flera möten och kontakter rum mellan sökanden och infiltratören. Vid varje möte köpte infiltratören förfalskade eurosedlar från sökanden.⁹⁵ Vid bedömningen av om art. 8 kränkts konstaterade domstolen inledningsvis att åklagarens begäran om att få vidta en infiltrationsoperation saknade relevanta argument om varför utredningen inte kunde utföras med andra, mindre inskränkande metoder. Avsaknaden av argument för att använda metoden, och det faktum att ansökan ändock godkänts av både förundersökningsdomaren och sedermera av den nationella domstolen, menade domstolen stred mot den nationella rätten, vilket lett till att de skyddsmekanismer som fanns kringgåtts. Domstolen hänvisade därvid till äldre praxis och klargjorde att det sätt

90 Bykov mot Ryssland, p. 81-83.

91 Van Vondel mot Nederländerna.

92 Heglas mot Tjeckien.

93 Grba mot Kroatien, p. 82.

94 Grba mot Kroatien, p. 9-10.

95 Grba mot Kroatien, p. 14-20.