I Storbritannien regleras förutsättningarna för att få vidta infiltrationsoperationer i Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA).196 Bestämmelserna är omfattande och detaljerade. I del 2 av regelverket behandlas infiltrationsverksamhet. Där framgår bl.a. att tillstånd inte ska beviljas om det inte är nödvändigt för exempelvis upprätthållandet av den nationella säkerheten eller för att förebygga eller utreda brottslighet, att användandet av infiltratören är proportionellt i förhållande till vad som ska uppnås, att de åtgärder som infiltratören ska vidta beskrivs i tillståndet och att det alltid ska finnas en person som övervakar operationen. Utöver det angivna behöver ytterligare förutsättningar föreligga för att tillstånd ska ges, dessa berörs dock inte närmare här. Av regelverket framgår också att en polisinfiltratör kan tilldelas en alternativ identitet, och infiltratören har då möjlighet att vittna i identiteten.197
Utöver RIPA har det utfärdats särskilda riktlinjer i syfte att underlätta tillämpningen av regelverket. I riktlinjerna framhävs att myndigheterna måste försäkra sig om att användandet av infiltratörer måste vara nödvändigt samt proportionerligt och att det måste vara förenligt med relevanta artiklar i EKMR, framförallt art. 6 och 8. Vidare framhålls att den manipulation som vidtas av en polisinfiltratör för att vilseleda den
195 NOU 2004:6, s. 17.
196 Idag finns ny lagstiftning för avlyssning m.m. och endast delar av RIPA gäller. RIPA är dock fortfarande det regelverket som gäller för användningen av infiltration.
enskilde sannolikt aktualiserar kravet på lagstöd i art. 8, oavsett om infiltratören inhämtar privat information eller inte, eftersom artikeln innefattar en rätt att, utan statens inblandning, utveckla och etablera förhållanden till andra människor. När en infiltratör ska inhämta privat information om den enskilde eller genom vilseledande och manipulationer skapar en relation till den enskilde rekommenderas därför att tillstånd söks eftersom det bedöms att rättigheterna i art. 8 aktualiseras i sådana situationer.198 Ställningstagandet att kravet på lagstöd aktualiseras redan när en myndighetsperson manipulerar en enskild är intressant mot bakgrund av Åklagarmyndighetens uppfattning att en tämligen omfattande kartläggning av den enskilde kan göras innan rättigheterna i art. 8 aktualiseras. Det förefaller som att uppfattningen i engelsk rätt är att skyddet i art. 8 aktualiseras i ett tidigare skede än vad uppfattningen i svensk rätt är.
Vad gäller proportionalitetskravet anges i riktlinjerna att intrånget i den enskildes privat- och familjeliv ska vägas mot behovet av att utföra infiltrationsoperationen. En sådan bedömning måste göras i varje enskilt fall. Av intresse är också att det anges att varje handling som tillåtits ska resultera i en förväntad fördel till utredningen, och bedömningen får inte vara godtycklig.199 Det framgår vidare att om intrånget i den enskildes privatliv blir mer omfattande än vad som från början förväntats måste det genast göras en ny bedömning av proportionaliteten.
6 Analys av behovet att reglera infiltrationsmetoden
6.1 Inledning
Användningen av infiltrationsmetoden aktualiserar svåra avvägningsfrågor mellan å ena sidan effektivitet i polisens brottsbekämpning och å andra sidan skyddet för grundläggande mänskliga fri- och rättigheter. Det står klart att metoden har ett stort värde för polisens brottsbekämpande arbete då en infiltrationsoperation möjliggör erhållande av värdefull information som ofta inte kan inhämtas på andra sätt. I svensk rätt saknas dock lagregler som anger under vilka förutsättningar en sådan operation får företas och hur operationen ska gå till. Avsaknaden av lagregler innebär bl.a. att det saknas tydliga riktlinjer för vad en polisinfiltratör får göra i samband med operationen. Vidare riskerar avsaknaden av lagregler att resultera i att den enskildes rätt till privatliv enligt art. 8 EKMR kränks när en infiltrationsoperation vidtas, detta eftersom
198 Avsnitt 2.12–14, Covert Human Intelligence Sources Revised Code of Practice, s. 10f.
infiltrationsåtgärder som innebär ett intrång i den enskildes privatliv kräver lagstöd. I sammanhanget bör även påpekas att skyddet för den personliga integriteten i 2 kap. 6 § 2 st. RF påverkas av bristen på lagregler, detta eftersom åtgärder som faller inom ramen för bestämmelsen kräver lagstöd för att få vidtas. Till sist kan avsaknaden av lagregler som klargör vilka åtgärder en infiltratör får vidta också få konsekvenser för den enskildes rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.
Mot bakgrund av de risker som det oreglerade området innebär diskuteras i detta kapitel om det föreligger ett behov av att lagreglera infiltrationsmetoden i svensk rätt. Inledningsvis diskuteras om den nuvarande ordningen kan anses vara tillräcklig för att uppfylla de krav på lagstöd och rättssäkerhet som Europadomstolen fastställt. Därefter berörs frågan om riktlinjer som behandlar de grundläggande förutsättningarna för användningen av infiltrationsåtgärder kan anses fylla behovet av lagstiftning. Vidare tas tidigare förslag till lagstiftning upp och diskuteras. Avslutningsvis förs sedan en diskussion om infiltrationsmetoden bör lagregleras.
6.2 Nuvarande ordning
I detta avsnitt diskuteras huruvida den nuvarande ordningen i svensk rätt angående infiltrationsåtgärder kan anses vara tillräcklig för att uppfylla de krav som uppställs i EKMR och av Europadomstolen. I avsnitt 2.2.1 gjordes en närmare redogörelse för den nuvarande ordningen, här avses endast beröras huruvida ordningen kan anses vara förenlig med konventionen.
För att en åtgärd som innebär att den enskildes rätt till skydd för sitt privatliv enligt art. 8 kränks ska vara förenlig med konventionen krävs att åtgärden har stöd i lag. Anledningen till att det krävs särskilt lagstöd är bl.a. för att skydda den enskilde mot godtyckliga ingrepp från staten. I svensk rätt är infiltrationsmetoden som framgått oreglerad. Befogenheten att använda metoden anses i stället följa av de allmänna spaningsbefogenheterna i 2 § PolisL. Vid användningen av infiltration ska även behovs- och proportionalitetsprincipen i 8 § PolisL iakttas, vilken också anses inrymma de tre principer som ska vara vägledande för användandet av okonventionella spaningsmetoder. Utöver de allmänna bestämmelserna i polislagen finns även lag om kvalificerade skyddsidentiteter. Lagen innebär att det vid användandet av infiltrationsoperationer är möjligt att tilldela poliser fiktiva identiteter, så kallade kvalificerade skyddsidentiteter, som kan föras in i folkbokföringen och i andra typer av
identitetshandlingar som pass eller körkort.200 Lagen reglerar emellertid inte till någon del de arbetsmetoder där kvalificerade skyddsidentiteter kan komma att användas. Det innebär att lagen inte kan användas som rättsligt stöd för att betrakta infiltration som en tillåten arbetsmetod för de fall användandet innebär en kränkning av art. 8, detta eftersom ingripanden som begränsar rätten kräver särskilt lagstöd.201 Inte heller de vägledande principerna som inryms i 8 § PolisL kan anses uppfylla kravet på lagstöd då de enbart utgör just vägledande principer. Följden av att det saknas lagregler som tar sikte på användandet av infiltration blir att ett brott mot art. 8 sannolikt föreligger i situationer där en sådan operation resulterar i ett intrång i den enskildes privatliv. Det innebär att den nuvarande ordningen troligtvis inte kan anses uppfylla de krav som följer av konventionen.
Det kan emellertid diskuteras om de vägledande principerna för tillämpningen av infiltrationsmetoden, vilka uttrycks i propositionen till PolisL, möjligtvis kan anses uppfylla kravet på lagstiftning i art. 8. I svensk rätt har förarbeten en stark ställning som rättskälla vilket skulle kunna innebära att Europadomstolen kan godta reglering av infiltrationsmetoden i förarbeten, så kallad motivlagstiftning. Det faktum att förarbeten tillmäts stor betydelse i svensk rätt bidrar till en enhetlig och förutsebar rättstillämpning. Vidare kan det argumenteras för att förarbeten är bindande på samma sätt som lagtext eftersom förarbeten är ett uttryck för lagstiftarens uppfattning och därmed har samma demokratiska förankring som lagen i sig.202 Motivlagstiftning kan emellertid vara problematiskt eftersom det kan leda till att lagtexten formuleras överskådligt och allmänt och att det verkliga innehållet i stället anges i motiven. Sådana bekvämlighetsval kan riskera att rättssäkerheten blir lidande och resultera i att det blir svårare för ”lekmannen” att utröna gällande rätt.203 Samma synpunkt har framförts av Bratt och Tiberg som menar att ett argument mot motivlagstiftning är att en sådan lösning gör det svårt för gemene man att få vetskap om lagens innehåll.204 Författarna menar även att det faktum att det råder oenighet i vilken grad förarbeten är bindande leder till att användning av motivlagstiftning blir osäker och inkonsekvent.205 Även Lögdberg menar att motivlagstiftning kan riskera att äventyra rättssäkerheten dels pga. oenigheten som råder om förarbetens betydelse, dels eftersom förarbeten ofta är väldigt
200 Prop. 2005/06:149, s. 81.
201 JO 2012/13, s. 77.
202 Bratt och Tiberg, s. 409f.
203 Welinder, s. 81 och 83.
204 Bratt och Tiberg, s. 414.
omfattande vilket kan leda till att uttalanden förbises.206 Till följd av riskerna ur rättssäkerhetssynpunkt har det därför konstaterats att rättsregler bör meddelas genom lag och inte enbart genom uttalanden i förarbeten.207 Mot bakgrund av det anförda tycks det således tveksamt om reglering av infiltrationsmetoden kan göras i förarbeten, detta eftersom kravet i art. 8.2 bl.a. grundas på idén att den enskilde ska kunna förutse intrång i rättigheten i rimlig utsträckning och även kunna utröna grunden för intrånget i gällande rätt. Som klargjorts är dock inte kravet på lagstöd rent formellt, även sekundärlagstiftning kan godtas. Uttalanden i förarbeten om tillämpningen av infiltrationsmetoden skulle av den anledningen därför kunna godtas. Till följd av risken för att rättssäkerheten blir lidande eftersom det blir svårt för gemene man att utröna lagens innehåll är det emellertid inte sannolikt att sådan motivlagstiftning skulle uppfylla kravet på förutsebarhet. Vidare talar det faktum att det råder oenighet om i vilken grad förarbeten är bindande mot att motivlagstiftning skulle godtas av Europadomstolen. Reglering genom förarbeten skulle därför inte heller bidra till att eliminera problematiken med att det saknas rättsligt bindande normer för polisens tillämpning av infiltrationsmetoden.
I förhållande till art. 6 innebär avsaknaden av rättsregler som tar sikte på infiltration inte nödvändigtvis att ordningen är oförenlig med EKMR. Bedömningen av om den enskildes rätt till en rättvis rättegång kränkts görs som framgått mot bakgrund av rättegången i dess helhet. Det innebär att ett brott mot art. 8 till följd av avsaknaden av rättsregler kan kompenseras av att det exempelvis funnits ytterligare bevisning mot den tilltalade, eller att den tilltalade haft möjlighet att försvara sig mot den olovligt införskaffade bevisningen under rättegången.208 Vidare torde det faktum att HD:s rättspraxis utvecklats i en riktning där hänsyn kan tas till om infiltratören vidtagit otillbörliga åtgärder bidra till antagandet att den nuvarande ordningen inte strider mot de krav som följer av art. 6. Under förutsättning att den enskildes rätt till en rättvis rättegång tillgodoses torde således ordningen inte vara oförenlig med konventionen. Att det saknas lagregler innebär emellertid att det saknas tydliga rättsliga ramar för vad en polisinfiltratör får göra, vilket kan få konsekvenser för den åtkomna bevisningens värde i den efterföljande rättegången. Vidare kan det även resultera i att valet av påföljd påverkas, eller, om den tilltalades rätt till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen
206 Lögdberg, s. 439.
207 Hessler, s. 247f.
undergrävd, leda till att talan lämnas utan bifall. Tydligare riktlinjer i lag skulle således vara fördelaktigt för att undvika att vidtagna åtgärder vid bevisinsamlingen får konsekvenser för den efterföljande rättegångens legitimitet och rättvisa. Mot bakgrund av risken för sådana rättsliga konsekvenser torde därför den nuvarande ordningen inte anses tillfredsställande.