I oktober 2016 utgav Åklagarmyndigheten en RättsPM med rekommendationer rörande polisens tillämpning av infiltrationsåtgärder. Syftet med promemorian var att skapa tydliga och klara rutiner för användandet av infiltration för att främja rättssäkerhet och förutsebarhet. I promemorian anges vilka förutsättningar som torde krävas för att polisen ska få använda sig av infiltration under en brottsutredning. Förutsättningarna är inte tvingande utan utgör enbart rekommendationer som bör iakttas för att tillgodose de rättssäkerhetsgarantier som finns i både svensk lag och EKMR. Utöver att behovs- och proportionalitetsprincipen i 8 § PolisL måste beaktas klargörs i promemorian att det måste föreligga stark misstanke om brott och att det ska röra sig om allvarlig brottslighet. Vidare anförs att hot- och skrämseltaktik inte får användas samt att otillbörlig och alltför djupgående psykologisk påverkan av den misstänkte personen bör undvikas. Till sist klargörs också att infiltratören inte får låtsas inta en roll som har till uppgift att ta emot förtroenden, exempelvis en psykolog eller präst.209
I oktober 2016 beslutades även riksåklagarens riktlinjer.210 Avsikten med riktlinjerna var, precis som med RättsPM 2016:5, att främja en förutsebar, enhetlig samt rättssäker användning av infiltration. I riktlinjerna stadgas grundläggande materiella förutsättningar som bör föreligga för att infiltrationsåtgärder ska få vidtas inom förundersökning. Av dessa framgår att det ska föreligga stark misstanke om allvarlig brottslighet, att en åtgärd enbart får vidtas om den är förenlig med den enskildes rättigheter i RF och EKMR, att en åtgärd ska genomföras med respekt för den enskildes värdighet och personliga integritet och slutligen att en åtgärd inte får utföras på ett otillbörligt sätt, exempelvis genom hot eller tvång. I riktlinjerna anges vidare att en genomförandeplan ska upprättas i vilken det ska framgå vilket eller vilka brott som misstanken avser, vem som är föremål för åtgärden, anledningen till att åtgärden bör vidtas, beskrivning av när, var och hur åtgärden ska företas och slutligen vilka resultat
209 RättsPM 2016:5, s. 39.
som förväntas uppnås genom åtgärden. Det framgår även att beslut om att använda infiltrationsåtgärder ska fattas av allmän åklagare i egenskap av förundersökningsledare. De riktlinjer och rekommendationer som utarbetats syftar som framgått till att skapa tydliga rutiner för polisens användning av infiltrationsåtgärder. Det är bra att Åklagarmyndigheten och riksåklagaren strävar efter att främja en enhetlig och rättssäker användning av infiltrationsmetoden. Det är dock tveksamt om enbart riktlinjer och rekommendationer är tillräckligt för att garantera de krav som följer av EKMR. I sin utredning av den så kallade ”Olle Liljegren-affären”, där det framkommit att polisen med hjälp av infiltratörer provocerat fram brott och som väckte en allmän debatt om vilka polisiära åtgärder som kan godtas i ett demokratiskt samhälle för att komma åt grov organiserad brottslighet, uttalade JO att polisens infiltrationsverksamhet så långt som möjligt bör regleras i lag.211 JO menade att det knappast kan anses vara tillräckligt med enbart riktlinjer och vägledande uttalanden för att garantera att en rimlig ordning råder.212 För att garantera den enskildes processuella rättigheter anförde JO vidare att det är helt nödvändigt att det genom bindande normer fastställs att en misstänkt person alltid har rätt att ta del av information om att ett ingripande mot honom eller henne kommit till stånd efter att bevisning åtkommits av en infiltratör.213 Anledningen till att riktlinjer sannolikt är otillräckliga, och att det är nödvändigt med bindande normer, är för att det enligt den nuvarande ordningen är enkelt för polisen att kringgå de riktlinjer som finns. Avsaknaden av rättsligt bindande ramar för användandet av infiltration innebär att exempelvis en alltför ingående infiltrationsoperation inte resulterar i några rättsliga konsekvenser för polisen samtidigt som den enskildes rättigheter riskerar att äventyras och till och med sättas ur spel. Det faktum att det inte heller finns några rättsligt bindande normer som anger när polisen får vidta en infiltrationsoperation kan även det innebära en risk för kringgående och resultera i att sådana operationer vidtas i större omfattning än vad som är lämpligt eller nödvändigt. JO har också anfört att det är önskvärt att lagreglera infiltrationsmetoden mot bakgrund av polisens ökade och allt mer intensifierade insatser mot organiserad brottslighet.214
Utöver den risk för missbruk av befogenheter som avsaknaden av rättsliga normer innebär kan det även ifrågasättas om endast riktlinjer kan anses uppfylla det krav på lagstöd som följer av art. 8.2 EKMR. Som framgått krävs enligt art. 8.2 lagstöd för att
211 JO 2008/09 s. 144.
212 JO 2008/09 s. 148.
213 JO 2008/09 s. 156.
åtgärder som innebär ett intrång i den enskildes rätt till privatliv ska godtas.215 Kravet bygger på idén att staten inte ska kunna inskränka en konventionsrättighet utan att den enskilde kan utröna grunden för inskränkningen i gällande lag.216 Kravet är emellertid inte rent formellt, med begreppet ”lag” kan även förstås sekundärlagstiftning och gemensamma allmänna bestämmelser.217 Det som krävs för att en norm ska räknas som en lag är att den är tillräckligt lättillgänglig och exakt formulerad.218 Utöver kravet på lagstöd gäller också att den inhemska lagstiftningen ska uppfylla vissa kvalitetskrav i fråga om rättssäkerhet.219 Innebörden av kravet är att lagen ska ge ett skydd mot godtyckliga ingrepp, finnas tillgänglig för allmänheten och vara utformad med sådan precision att intrång i rättigheten kan förutses i rimlig utsträckning.220 Det krav på förutsebarhet som uppställs innebär inte att individen på förhand ska kunna veta när staten exempelvis sannolikt avlyssnar dennes samtal. Kravet innebär i stället att lagen ska vara tillräckligt tydligt utformad för att den enskilde ska ges tillräcklig ledning om vilka omständigheter och villkor som krävs för att staten ska kunna inskränka dennes rätt till privatliv.221 Bedömningen av förutsebarheten är därför knuten till lagens precision och frågan om en enskild, även om det krävs juridisk rådgivning, har möjlighet att anpassa sitt beteende efter lagen.222
Det kan till att börja med diskuteras om de riktlinjer som utfärdats av Åklagarmyndigheten och riksåklagaren kan anses utgöra lag i den mening som har utvecklats av Europadomstolen. Riktlinjerna utgör varken sekundärlagstiftning eller gemensamma allmänna bestämmelser, i stället är det material utfärdat av en myndighet som enbart syftar till att vara vägledande för polisens användning av infiltration. Som framgått krävs för att en norm ska anses vara en lag att den är tillräckligt lättillgänglig och exakt formulerad. Det innebär dels att den enskilde måste kunna få tillräcklig indikation om under vilka omständigheter de aktuella reglerna är tillämpliga, dels att normen måste vara formulerad med sådan precision att individen kan anpassa sitt beteende: individen måste ha möjlighet att förutse vilka konsekvenser en viss handling kan medföra.223 Riktlinjerna i fråga är tillgängliga för allmänheten i den bemärkelsen att
215 Se avsnitt 3.3 för en närmare redogörelse om laglighetskravet.
216 White & Ovey, s. 313.
217 Sunday Times mot Förenade Kungariket, p. 47.
218 Sunday Times mot Förenade Kungariket, p. 49.
219 Weber och Saravia mot Tyskland, p. 84.
220 Malone mot Storbritannien, p. 67. Se även White & Ovey, s. 313.
221 Leander mot Sverige, p. 51, Malone mot Storbritannien, p. 67, Kopp mot Schweiz, p. 64.
222 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 199.
vem som helst kan begära att få ta del av dem, detta eftersom riktlinjerna utgör allmänna handlingar. Det är emellertid tveksamt om riktlinjerna uppfyller vad som omfattas av kraven på tillräcklig lättillgänglighet och exakt formulering. Av riktlinjerna framgår att de förutsättningar som måste föreligga för att infiltrationsåtgärder ska få vidtas är att det måste finnas stark misstanke om allvarlig brottslighet. Detta kan jämföras med exempelvis Finlands lagstiftning om infiltration där det anges att infiltration endast får företas, för att förhindra brott, mot en person som med fog kan antas komma göra sig skyldig till vissa i lagen särskilt angivna brott. Det anges även att det krävs att operationen är behövlig på grund av att brottsligheten är planmässig, organiserad eller yrkesmässig eller för att det antas att brottsligheten kommer fortsätta eller upprepas. De svenska riktlinjerna torde knappast kunna anses vara så exakt formulerade att en individ kan förutse vilka konsekvenser en viss handling kan medföra, detta eftersom det varken anges vilken typ av brottslighet det ska röra sig om eller mot vem eller vilka en sådan operation kan rikta sig mot och under vilka förutsättningar. Det torde vidare föreligga tveksamheter om riktlinjerna uppfyller kvalitetskraven i fråga om rättssäkerhet (”rule of law”). Riktlinjerna kan knappast anses vara så väl utformade att den enskilde ges tillräcklig ledning om vilka omständigheter och villkor som krävs för att staten ska kunna inskränka dennes rätt till privatliv. Det framgår, som sagt, endast att stark misstanke om allvarlig brottslighet ska föreligga. Förutsättningen är mycket allmänt formulerad och anger inte heller några närmare gränser för mot vem en sådan operation kan riktas. Av riktlinjerna framgår det exempelvis inte om en närstående till någon som misstänks för brottslighet kan utsättas för infiltrationsåtgärder. Den allmänt formulerade förutsättningen kan återigen ställas mot Finlands lagreglering i vilken det anges vid vilka brott en infiltrationsoperation kan företas och även att det krävs att brottsligheten ska vara planmässig, organiserad eller yrkesmässig. Åklagarmyndighetens och riksåklagarens riktlinjer ger således polisen en stor handlingsfrihet som inte definieras närmare, vilket inte är förenligt med kravet på förutsebarhet. Det tycks således som att riktlinjerna inte är så väl utformade att individen har möjlighet att anpassa sig efter lagen.
Till sist kan det även ifrågasättas om det finns tillräckliga och effektiva skyddsmekanismer som motverkar missbruk av de befogenheter som infiltrationsmetoden kan medföra för de brottsbekämpande myndigheterna. Det enda som framgår om hur en infiltrationsåtgärd får företas är att behovs- och proportionalitetsprincipen ska iakttas, att en åtgärd ska genomföras med respekt för den
enskildes värdighet och personliga integritet, att en åtgärd inte får utföras på ett otillbörligt sätt och att hot- och skrämseltaktik inte får användas. Vidare anges att otillbörlig och alltför ingående psykologisk påverkan bör undvikas.224 Det finns inga oberoende kontroller som granskar beslutsprocessen och utförandet av åtgärderna, vilket nationell lagstiftning måste tillhandahålla för att skydda enskilde mot godtyckliga överträdelser av rättigheterna i art. 8.225 Om det inte finns lagstiftning som reglerar befogenheterna för att få vidta infiltrationsoperationer kan det antas att kravet på kontrollmekanismer är ännu större för att det ska säkerställas att missbruk inte sker. Det faktum att det i svensk rätt varken finns en tydlig lagreglering av förutsättningarna eller tillfredsställande mekanismer för övervakning av processen indikerar att kravet på tillräckliga och effektiva garantier mot missbruk inte uppfylls.
Sammanfattningsvis kan det, till följd av det anförda, konstateras att de riktlinjer och rekommendationer som finns varken torde garantera de krav som följer av EKMR eller uppfylla kravet på lagstöd i art. 8, varför dessa inte kan anses fylla behovet av lagstiftning. Att riktlinjerna inte heller är rättsligt bindande innebär även en risk för att polisen missbrukar sina befogenheter.