4.3.1 Bevisning åtkommen genom infiltrationsåtgärder i relation till art. 6 Ett av de mest kända och betydelsefulla rättsfallen från Europadomstolen som rör rätten till en rättvis rättegång är Teixeira de Castro mot Portugal.167 Målet, som förvisso i huvudsak berör frågan om vad som utgör tillåten provokation, har betydelse för att klargöra domstolens syn på hur förekomsten av infiltrationsåtgärder påverkar rätten i art. 6. Bakgrunden till målet var att två civilklädda poliser kontaktat klaganden och förklarat att de ville köpa heroin av denne. Poliserna visade för klaganden att de hade pengar varpå denne gick med på att leverera heroinet. Vid leveransen greps klaganden. Europadomstolen klargjorde att användandet av infiltratörer måste vara begränsat och att det i den nationella rätten måste finnas skyddsmekanismer för att förhindra missbruk. Vidare klargjordes att intresset av att lösa brott inte kan rättfärdiga användande av bevisning som provocerats fram av polisinfiltratörer. Vid förekomsten av en infiltrationsoperation menade domstolen att den nationella domstolen alltid måste bedöma huruvida operationen undergrävt rätten till en rättvis rättegång. Om det står klart att infiltratörerna har provocerat fram brottet ska bevisningen uteslutas för att garantera den enskildes rätt till en rättvis rättegång.168 I målet kom domstolen fram till att polisinfiltratörerna gått över gränsen för vad som kan accepteras då de hade anstiftat brottet genom att ta kontakt med klaganden, varför en kränkning av art. 6 förelåg. Ett annat mål av intresse är Calabrò mot Italien och Tyskland. Bakgrunden till målet var att en polisinfiltratör tillhandahållit klaganden narkotika. Klaganden hade kontaktat infiltratören på dennes hotell och frågat om infiltratören hade ”varan”. Infiltratören sa ja
166 Gäfgen mot Tyskland, p. 178.
167 SOU 2010:103, s. 137f.
varpå de båda gick upp till infiltratörens hotellrum där denne visade klaganden en resväska som innehöll 20 kg kokain. Klaganden gjorde en accepterande gest och blev då gripen. Vid bedömningen av frågan om infiltrationsoperationen inneburit en kränkning av art. 6 konstaterade Europadomstolen att fallet skiljde sig från Teixeira-målet genom att infiltratören endast tillkännagett att han kunde sälja kokain och att det var klaganden själv som kontaktat infiltratören. Domstolen klargjorde därför att infiltratören inte agerat provokatör varför ett brott mot art. 6 inte förelåg. I Constantin och Stoian mot Rumänien kom domstolen däremot fram till att art. 6 hade kränkts. I målet hade polisen fått tillstånd att använda sig av en infiltratör för att samla in bevisning avseende klagandens misstänkta droghandel. Polisinfiltratören kontaktade klaganden och sa att han ville få kontakt med en person som kunde sälja honom 2 gram heroin. Klaganden ringde ett samtal och de båda åkte iväg i infiltratörens bil till ett hus där den andra klaganden befann sig. När de anlänt överlämnade infiltratören pengar till den första klaganden, och i samma ögonblick ingrep polisen. Europadomstolen klargjorde att om det inte hade varit för infiltratörens förfrågan om att få köpa heroinet så hade ingen av händelserna ägt rum. Infiltratören ansågs därför ha anstiftat det brott som klagandena hade dömts för, varför en kränkning av art. 6 förelåg.169
I Ali mot Rumänien hade en förundersökning om droghandel utförd av tre misstänka personer inletts. Två polisinfiltratörer användes för att insamla bevisning och identifiera de misstänkta. Infiltratörerna träffade klaganden och två andra personer och klargjorde att de ville köpa 1,5 kg heroin. Fyra dagar senare träffades de igen i klagandens lägenhet och heroinet överlämnades. När de lämnade lägenheten greps klaganden och denne dömdes sedermera till 13 års fängelse. Inför Europadomstolen menade klaganden att hans rätt enligt art. 6 kränkts då den nationella domstolen enbart hade baserat domen på uppgifterna från polisinfiltratörerna, trots att dessa inte hade hörts i domstolen. Europadomstolen klargjorde att rätten till en rättvis rättegång, och särskilt principen om parternas likställdhet, inte har garanterats när infiltratörerna inte hörts i rättegången och när den tilltalade inte heller haft möjlighet att förhöra eller ställa skriftliga frågor till dem.170 En kränkning av art. 6 förelåg därför.
I Heglas mot Tjeckien var bakgrunden till målet att klaganden hade bekänt sin delaktighet i ett rån för en infiltratör som på polisens uppdrag bar en dold kroppsmikrofon. Metoden saknade tillräckligt lagstöd i tjeckisk rätt varför
169 Constantin och Stoian mot Rumänien, p. 62-64.
Europadomstolen konstaterade en kränkning av art. 8. Vidare var frågan om förfarandet hade utgjort ett brott mot art. 6. Vid sin bedömning noterade domstolen att klaganden hade åtnjutit ett kontradiktoriskt förfarande, att det funnits mer bevisning utöver inspelningen och att åtgärden hade syftat till att upptäcka ett allvarligt brott och därför tjänade ett viktigt allmänt intresse. Det konstaterades därför att art. 6 inte hade kränkts.171
I Lüdi mot Schweiz hade polisen använt en infiltratör för att köpa narkotika av sökanden. Som nämnts ovan under avsnitt 3.5.1 ansåg domstolen inte att det förelåg en kränkning av sökandens rätt till privatliv enligt art. 8 eftersom sökanden, när han erbjöd sig att sälja två kilo kokain till infiltratören, måste ha varit medveten om att han påbörjat brottslig aktivitet och att han därmed riskerade att komma i kontakt med en infiltratör. Däremot ansåg domstolen att förfarandet utgjorde en kränkning av art. 6. Anledningen var att infiltratören inte hade hörts under huvudförhandlingen, eftersom polisen ville hemlighålla dennes identitet. Det innebar att Lüdi inte haft möjlighet att förhöra infiltratören och ifrågasätta bevisningen. Domstolen klargjorde att det hade varit möjligt att låta den tilltalade förhöra infiltratören utan att röja dennes riktiga identitet eftersom Lüdi ändå hade träffat infiltratören vid fem tillfällen.172
I Bykov-målet, vars omständigheter redogjorts för under avsnitt 3.5.1, konstaterade domstolen att den vidtagna infiltrationsoperationen utgjorde ett brott mot art. 8 till följd av bristen på lagstöd och för att det saknades tillräckliga skyddsmekanismer för den enskilde i den nationella rätten. I målet gjorde klaganden även gällande att ett brott mot art. 6 förelåg. Denne menade att domen hade baserats på olagligt åtkommen bevisning då förfarandet hade kränkt hans rätt till tystnad samt rätten att inte belasta sig själv. Vidare menade klaganden att inspelningen inte hade något värde och inte borde ha tillåtits som bevisning i rättegången. Europadomstolen klargjorde inledningsvis att det inte är dess uppgift att fastställa huruvida olagligt åtkommen bevisning är tillåten eller inte. Uppgiften består i stället i att klargöra om rättegången i dess helhet varit rättvis, vilket bland annat involverar hur bevisningen åtkommits. För att avgöra den frågan måste en bedömning göras av ”olagligheten” i fråga och, om en kränkning av en annan konventionsrättighet kan konstateras, omfattningen och naturen av kränkningen.173 Vid bedömningen av om rättegången i det aktuella målet varit orättvis påpekade domstolen
171 Bykov mot Ryssland, p. 100.
172 Lüdi mot Schweiz, p. 49.
173 Bykov mot Ryssland, p. 89. Se även P.G. och J.H. mot Förenade kungariket, p. 76, Heglas mot Tjeckien, p. 89-92 och Allan mot Förenade kungariket, p. 42.
att principen om ett kontradiktoriskt förfarande hade iakttagits varför klaganden haft möjlighet att ifrågasätta bevisningen (§ 95). Vidare beaktades att den bevisning som åtkommits vid infiltrationsoperationen inte var den enda bevisningen, tvärtom utgjordes den viktigaste bevisningen i fallet av det vapen som klagandens underordnade hade lämnat in till polisen (§ 96). Gällande påståendet att förfarandet kränkt klagandens rätt att inte belasta sig själv noterade domstolen att klaganden varken hade varit pressad att ta emot den underordnade i sitt hem eller att tala med denne och ge några särskilda kommentarer om det samtalsämne som den underordnade tog upp. Vidare påpekades att den underordnade var just underordnad till klaganden vilket enligt domstolen innebar att det inte fanns något tvång för klaganden att delta i samtalet. Till följd av omständigheterna var domstolen därför inte övertygad om att bevisningen åtkommits medelst sådana element av tvång eller påtryckningar som i praxis (Allan mot Förenade kungariket) funnits utgöra ett brott mot rätten att förbli tyst (§ 102). Majoriteten fann därför att art. 6 inte hade kränkts.
Det bör noteras att det i målet var sex skiljaktiga domare. En av de skiljaktiga var domare Costa som menade att den enskildes rätt till tystnad riskerar att bli endast teoretisk och illusorisk om polisen tillåts använda sig av en infiltratör försedd med en dold kroppsmikrofon för att få den misstänkte att tala. Costa anförde vidare att i de fall där bevisning åtkommits i strid med en annan konventionsrättighet, och sedermera använts i rättegång, måste domstolen göra en noggrann bedömning av om rättegången varit förenlig med art. 6. I det aktuella fallet menade Costa att den bevisning gentemot klaganden som åtkommits i strid med art. 8 varit avgörande för utgången i målet, vilket inte kan anses vara förenligt med art. 6. Costa var därför av uppfattningen att även art. 6 hade kränkts.
Även domare Spielmann var skiljaktig i Bykov-målet. Till dennes skiljaktiga mening anslöt sig fyra andra domare. Inledningsvis menade Spielmann att frågan om tillåtligheten av bevisning som åtkommits i strid med art. 8 behöver ett principiellt svar som dels framhåller att vad som är förbjudet enligt art. 8 inte kan tillåtas enligt art. 6, dels understryker vikten av rättigheterna i art. 8. Vidare hänvisades till domare Tulkens skiljaktiga mening i P.G. och J.H. mot Förenade kungariket där det ansågs att det inte kan talas om en rättvis rättegång när den utförts genom brott mot lagen.174 Spielmann
174 Tulkens skiljaktiga mening i original: ”It is my opinion that the term ´fairness´, when examined in the
påpekade även att en rättvis rättegång förutsätter respekt för de rättigheter som garanteras i konventionen. Denne menade att det visserligen inte är domstolens uppgift att principiellt fastställa huruvida viss bevisning ska vara tillåten eller inte, men att läget blir ett annat när den aktuella bevisningen åtkommits genom en kränkning av en konventionsrättighet. Spielmann beklagade sig därför över att domstolen i det ifrågavarande fallet inte tagit chansen att utröna oklarheterna i nuvarande rättspraxis genom att klargöra att vad som är förbjudet enligt en bestämmelse (art. 8) inte kan tillåtas enligt en annan (art. 6). Som nämnts under avsnitt 4.2.3 menade Spielmann sedermera att domstolen genom att inte finna en kränkning av art. 6 underminerat effektiviteten i art. 8, vilket utgör en fara eftersom polisen då inte kommer bli avskräckta från att upprepa ett enligt art. 8 otillåtet handlande.175 Spielmann menade således att domslutet innebär en risk för att polisens missbruk av sina befogenheter inte motverkas. Resonemanget är intressant mot bakgrund av att domstolen tidigare har uttalat att det finns ett behov av motverka risken för att polisen missbrukar sina befogenheter.176
Spielmann menade även att operationen kränkte klagandens rätt till tystnad och rätt att inte belasta sig själv. Denne påpekade risken för missbruk om rättigheterna nekas den misstänkte enbart för att denne inte blivit åtalad eller officiellt förhörd, och anförde därför att det måste tas hänsyn till om den person som är föremål för operationen de facto är under myndigheternas kontroll. Spielmann menade att operationen i det aktuella fallet undergrävt frivilligheten i avslöjandena i sådan omfattning att rätten till tystnad och att inte belasta sig själv tömts på innehåll. Den operation som vidtagits innebar att sökanden blev lurad att tala av en person som kontrollerades av myndigheterna, varför Spielmann ansåg att informationen avslöjades mot klagandens vilja.177
4.3.2 Sammanfattning
Utifrån den rättspraxis som redogjorts för står det inledningsvis klart att den nationella domstolen alltid måste bedöma huruvida en infiltrationsoperation undergrävt rätten till en rättvis rättegång i art. 6. Om det framgår att infiltratörerna har provocerat fram det aktuella brottet ska bevisningen uteslutas för att den enskildes rätt till en rättvis
human rights set out in the Convention. I do not think one can speak of a ´fair´ trial if it is conducted in breach of the law”
175 Se även Khan mot Förenade kungariket, domare Loucaides skiljaktiga mening.
176 Osman mot Förenade kungariket, p. 116.
rättegång ska kunna garanteras. Av domstolens rättspraxis står det vidare klart art. 6 har kränkts om den nationella domstolen enbart har baserat en dom på uppgifter som en infiltratör lämnat när denne inte har hörts i rättegången och den tilltalade inte har haft möjlighet att förhöra personen. Om det finns annan bevisning utöver infiltratörens uppgifter torde dock rätten inte vara kränkt, även fast infiltratören inte hörts i rättegången. Domstolen lägger således vikt vid i vilken utsträckning försvarets rättigheter har respekterats, särskilt om den tilltalade åtnjutit ett kontradiktoriskt förfarande och haft möjlighet att ifrågasätta bevisningen samt haft möjlighet att förhöra vittnen, om den olagligt åtkomna bevisningen varit avgörande för den fällande domen och om bevisningen åtkommits genom att infiltratören agerat provokatör. I Heglas beaktade domstolen även att åtgärden hade syftat till att upptäcka ett allvarligt brott och därför tjänade ett viktigt allmänt intresse.
Av stort intresse är vidare att domstolen valt att utesluta doktrinen om ”frukten från det förgiftade trädet”.178 Det faktum att art. 8 har kränkts vid polisens införskaffande av bevisning resulterar således inte i att rättegången automatiskt är att anse som orättvis. Att domstolen valt att inte anta doktrinen om ”frukten från det förgiftade trädet” för att få polisen att respektera konventionsrättigheterna har, som redogjorts för ovan, varit föremål för kritik från flertalet skiljaktiga domare som menar att det undergräver art. 8:s effektivitet. Kritiken är rimlig mot bakgrund av att en sådan ordning tycks vara motsägelsefull. Cameron menar dock att domstolens ställningstagande indikerar att domstolen intagit en riktning mot att ställa hårdare krav på lagstöd för sådan infiltration som faller inom ramen för art. 8.179