Högsta domstolens rättspraxis om art. 6

Den fria bevisprövningens princip har i hög grad präglat HD:s rättspraxis genom åren. Sedan år 1986 har dock ett antal rättsfall avgjorts där frågan om möjligheten att avvisa bevisning som åtkommits genom olagliga åtgärder, exempelvis infiltration, berörts. HD har genomgående valt att avfärda möjligheten att avvisa sådan bevisning med argumentet att det skulle vara främmande för den svenska principen om fri bevisprövning.184 I de fall där frågan berörts har dock den olagligt åtkomna bevisningen fått följder i bedömningen, och genom de hänvisningar HD gjort till art. 6 EKMR har konventionen kommit att få ett större genomslag i svensk rätt. I detta avsnitt görs en genomgång av relevant rättspraxis på området i syfte att klargöra synen på bevisning åtkommen genom infiltrationsåtgärder i förhållande till art. 6.

180 Ekelöf, Rättegång IV, s. 34.

181 Ekelöf, Rättegång III, s. 103.

182 Ekelöf, Rättegång IV, s. 37.

183 Ekelöf, Rättegång IV, s. 34.

I NJA 2007 s. 1037 hade polisen använt sig av en informatör för att köpa en tavla som hade stulits genom ett väpnat rån från Nationalmuseum i Stockholm. Det iscensatta köpet av tavlan som arrangerades av polisen ledde till att fyra personer greps för att de försökt sälja tavlan, och de åtalades sedermera för grovt häleri. I HD konstaterades inledningsvis att både de objektiva och subjektiva rekvisiten för häleri var uppfyllda. Frågan i målet var i stället huruvida polisens provokation påverkat bedömningen av åtalet, då de åtalade anfört att gärningarna inte skulle ha begåtts om de inte hade provocerats fram. HD hänvisade sedan till Europadomstolens rättspraxis och noterade att avgörande för om rätten till en rättvis rättegång ska anses oåterkalleligen undergrävd är om ”infiltratören agerat enbart som sådan eller om denne därutöver provocerat fram ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått”.

HD noterade att det inte fanns några omständigheter som talade för att de tilltalade skulle ha befattat sig med tavlan om de inte hade blivit provocerade av polisen, varför domstolen i enlighet med Europadomstolens rättspraxis konstaterade att de tilltalades rätt till en rättvis rättegång hade blivit oåterkalleligen undergrävd. I ett sådant fall menade HD att det finns två möjligheter: avvisa talan och därmed betrakta provokationen som ett rättegångshinder eller betrakta provokationen som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse och lämna talan utan bifall. HD påpekade att det första alternativet framstår som främmande mot bakgrund av principen om fri bevisföring, och att en sådan lösning kan få svåröverblickbara konsekvenser för den svenska bevisrätten i övrigt. För att uppfylla de krav som följer av art. 6 EKMR menade HD i stället att det andra alternativet är att föredra. I ett fall där infiltratören provocerat fram ett brott till den grad att rättvisan blivit oåterkalleligen undergrävd bör således provokationen ses som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Åtalet mot de tilltalade lämnades därför utan bifall. Rättsfallet innebär således att olagligt åtkommen bevisning kan få följder i bedömningen av åtalet, däremot kan sådan bevisning fortfarande läggas fram i rättegången till följd av den fria bevisföringen. Vidare illustrerar målet hur rätten till en rättvis rättegång gäller under hela förfarandets gång och följaktligen omfattar de åtgärder som vidtas under förundersökningen.¹⁸⁵ Till sist bör nämnas att målet visserligen inte behandlar infiltrationsåtgärder, men det är ändå av betydelse för uppsatsens syfte att beröra hur HD valt att behandla olovligt åtkommen bevisning.

Vid genomgången av relevant rättspraxis bör även NJA 2009 s. 745 I och II nämnas. I båda målen var det fråga om ansökan om resning då det framkommit uppgifter om att en polisinfiltratör provocerat fram de olika brott som sökandena dömts för. I det första målet uttalade HD att det förhållandet att en infiltratör vidtagit provokativa åtgärder kan innebära en kränkning av art. 6 EKMR. För att avgöra om sådana provokativa åtgärder ägt rum måste det ”vara ett oeftergivligt krav att den tilltalade och hans försvarare får kännedom om att provokativa åtgärder företagits, så att argumentation och bevisning i den frågan kan föras fram. Skulle det berörda kravet ha åsidosatts finns starka skäl för att resning ska kunna beviljas […]”. Den rättssats som uttalandet vilar på är principen om parternas likställdhet och kontradiktionsprincipen, vilket innebär att båda parterna i processen ska få kännedom om och delges allt material i processen. Parterna ska även ges möjlighet att bemöta och uttala sig om materialet. Lundqvist menar att uttalandet är i linje med det perspektiv som Europadomstolen anlägger vid bedömningen av om en kränkning av art. 6 ägt rum.¹⁸⁶ Genom sitt uttalande betonar HD vikten av att såväl parterna som rätten ges information om att okonventionella spaningsmetoder använts innan och under utredningen för att den enskildes rättssäkerhet ska kunna garanteras. 2009 års fall är av intresse för uppsatsen då fallen belyser rättsutvecklingen i svensk rätt gällande okonventionella spaningsmetoder i förhållande till art. 6 EKMR. Perspektivet innebär ett genomslag för rättigheterna i art. 6 och resulterar i att förekomsten av en infiltrationsoperation inte kan hemlighållas för den tilltalade.

Ett annat fall av intresse är NJA 2011 s. 638. Bakgrunden till målet var att C.V. var huvudmisstänkt för mord. Till följd av bristande bevisning då bl.a. offrets kropp inte hade hittats släpptes dock C.V. på fri fot. För att insamla bevisning och få C.V. att berätta var kroppen låg bestämdes att en infiltratör skulle användas för att kontakta C.V. Infiltratören skapade ett förtroende hos C.V. och fick denne att tro att infiltratören var med i ett kriminellt gäng med kopplingar till öststaterna. Infiltratören uppgav att C.V. skulle få ersättning om han berättade var kroppen låg, ”i annat fall skulle ryssar och tjetjener komma och röja […] de håller på med sånt och du vet ju vad dem kan göra”. För att förstärka den påhittade hotbilden mot C.V. skickades tre civilklädda poliser till dennes hem och påstod sig vara från en rysk kriminell grupp. De anmodade C.V. att kontakta infiltratören och följa dennes uppmaningar. Kort därefter berättade C.V. för infiltratören var kroppen fanns och denne åtalades sedermera för mord.

Vid HD:s bedömning av om användningen av den bevisning som åtkommits genom infiltrationsoperationen var förenlig med rätten till en rättvis rättegång påpekades inledningsvis att det kan vara legitimt att lägga fram sådan bevisning som åtkommits genom metoder som inte är förenliga med EKMR. HD konstaterade vidare att den enligt svensk rätt gällande huvudregeln om fri bevisföring inte kan anses möta några principiella hinder ur Europakonventionens perspektiv. Därvid hänvisade HD till Europadomstolens rättspraxis och påpekade att bevisning som åtkommits genom olagliga åtgärder i flera fall godtagits när det funnits ytterligare bevisning i målet. Vidare framhöll HD att värdet av sådan bevisning som åtkommits med hjälp av okonventionella spaningsmetoder måste bedömas med extra stor försiktighet, bl.a. eftersom sådana metoder saknar sedvanliga rättssäkerhetsgarantier för den enskilde.187

Det innebär att olovligt åtkommen bevisning typiskt sett ska tillmätas ett lågt bevisvärde.¹⁸⁸

HD noterade vidare att i fall där en infiltratör provocerat fram bevisning är det av vikt att försvaret får tillfälle att bemöta och ifrågasätta bevisningen samt föra motbevisning. Vid bedömningen av om rättegången varit rättvis har det även betydelse hur allvarliga de otillbörliga påtryckningarna mot den misstänkte varit, och om denne befunnit sig i en särskilt pressad situation. HD menade därvid att bevisning som åtkommits under stark otillbörlig press ska antas ha ett lågt bevisvärde. HD anförde vidare att det endast är i fall där bevisningen anskaffats i strid mot det absoluta förbudet mot tortyr i art. 3 som huvudregeln om fri bevisföring inte är möjlig att upprätthålla fullt ut. För sådana fall gäller med andra ord ett automatiskt bevisanvändarförbud.¹⁸⁹ För fall som inte faller under art. 3, men där det förekommit otillbörliga åtgärder vid användandet av okonventionella spaningsmetoder, framhöll HD att kompensation till den enskilde kan aktualiseras genom att kränkningen vägs in vid val och bestämning av påföljd.¹⁹⁰ HD:s ställningstagande innebär att det i svensk rätt endast är möjligt att avvisa och utesluta bevisning i fall där bevisningen åtkommits i strid med art. 3 EKMR. Ställningstagandet är i enlighet med Europadomstolens uttalanden i Gäfgen mot Tyskland där domstolen klargjorde att art. 3 torde fordra ett bevisförbud mot bevisning som åtkommits genom tortyr, förutsatt att bevisningen haft avgörande betydelse för utgången i målet. I fall där bevisning åtkommits i strid med andra konventionsartiklar,

187 Para. 19 i avgörandet.

188 Ågren, Otillbörlig bevisprovokation tillmäts betydelse av billighetsskäl, JT 2011/12, s. 924.

189 Lundqvist, s. 235.

exempelvis art. 8, gäller principen om fri bevisföring vilket innebär att det kan vara legitimt att lägga fram sådan bevisning som åtkommits genom metoder som inte är förenliga med EKMR. För sådana fall ställs i stället höga krav på bevisvärderingen av den olagligt anskaffade bevisningen. Förekomsten av otillbörliga åtgärder vid bevisinsamlingen kan även beaktas vid valet av påföljd.