Behov av lagstiftning

Inledningsvis bör konstateras att Europadomstolens rättspraxis indikerar att domstolen idag är mer medveten om de rättsliga problem som användningen av infiltratörer kan innebära.²⁴⁹ Sedan Lüdi-fallet avgjordes framstår det som att domstolen är mer

246 Se exempelvis NJA 2003 s. 323 och NJA 2007 s. 1037.

247 NJA 2007 s. 1037.

248 Torres Chedraui, An analysis of the exclusion of evidence obtained in violation of human rights in light of the jurisprudence of the European Court of Human Rights, s. 232.

angelägen att komma fram till att användandet av infiltration som helt och hållet saknar lagstöd eller har bristande lagstöd utgör ett intrång i den enskildes rätt till privatliv enligt art. 8. Framförallt Grba-målet talar för att domstolen har intagit en riktning mot att ställa hårdare krav på uttryckligt lagstöd för infiltrationsoperationer som begränsar någon av de rättigheter som garanteras i art. 8. Utvecklingen indikerar att det är av vikt att låta lagreglera åtminstone vilka grundläggande förutsättningar som måste föreligga för att polisen ska få använda infiltrationsmetoden. I sammanhanget bör även den positiva skyldigheten som art. 8 innefattar nämnas. Skyldigheten innebär att konventionsstaterna är förpliktigade att, t.ex. genom lagstiftning, garantera att enskilda kan åtnjuta de rättigheter som skyddas i artikeln. Den förväntan som den positiva skyldigheten innebär är huvudsakligen att staten ska utfärda lagstiftning som ger ett tillfredsställande skydd åt rättigheterna i art. 8. Det faktum att art. 8 innefattar en sådan positiv förpliktelse indikerar således att staten är skyldig att agera för att upprätthålla rättigheterna i artikeln. Effektivitet i brottsbekämpningen kan följaktligen inte prioriteras framför en tillfredsställande lagstiftning, detta eftersom den positiva skyldigheten innebär att staten kan bryta mot art. 8 enbart på grund av avsaknaden av ett tillräckligt rättsligt skydd för den enskilde.²⁵⁰

Vad som ytterligare talar för att det finns ett behov av att låta lagreglera infiltrationsmetoden är det faktum att Europadomstolen hittills valt att utesluta doktrinen om ”frukten från det förgiftade trädet”. Uteslutandet innebär att bevisning som läggs fram i rättegång och som har införskaffats genom en infiltrationsåtgärd som inneburit ett intrång i art. 8 inte automatiskt resulterar i att rättegången strider mot art. 6. Anledningen till uteslutandet tycks vara att Europadomstolen funnit att kränkningen av art. 8 vid bevisinsamlingen har kunnat ”läkas” vid rättegången om försvarets processuella rättigheter respekteras i tillräcklig utsträckning eller om bevisningen inte varit avgörande för den fällande domen. I de fall där en kränkning av art. 6 har konstaterats har det i stället varit för att den tilltalade har blivit provocerad av infiltratören till att begå ett brott som annars inte skulle ha begåtts, vilket lett till att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd. ²⁵¹Vidare har kränkningar av art. 6 konstaterats om infiltratören inte hörts i rättegången eller om den tilltalade inte haft möjlighet att ifrågasätta bevisningen.²⁵²

250 Danelius, s. 365.

251 Teixiera de Castro mot Portugal, NJA 2007 s. 1037.

Cameron har anfört att uteslutandet av doktrinen indikerar att domstolen framöver kommer att ställa hårdare krav på reglering av sådan infiltration som faller inom tillämpningsområdet för art. 8.²⁵³ Att domstolen valt att inte anta doktrinen om ”frukten från det förgiftade trädet” för att få polisen att respektera konventionsrättigheterna har, som redogjorts för ovan under avsnitt 4.2.3 och avsnitt 4.3.1, varit föremål för kritik från flertalet skiljaktiga domare i Europadomstolen. I målet Khan mot Förenade kungariket anförde domare Loucaides att det effektiva skyddet för rättigheterna i konventionen riskerar att omintetgöras om bevis som åtkommits genom att bryta mot en konventionsartikel, i det aktuella fallet art. 8, får användas i rättegång. Loucaides menade vidare att om ett brott mot art. 8 kan accepteras som rättvist finns det inget som hindrar polisen från att upprepa samma otillåtna handlande.254 Liknande synpunkter framfördes av domare Spielmann, som var skiljaktig i Bykov-målet. Spielmann intog den principiella ståndpunkten att vad som är förbjudet enligt en bestämmelse (art. 8) inte kan tillåtas enligt en annan (art. 6). Denne anförde att domstolen genom att inte finna en kränkning av art. 6 undergrävt effektiviteten i art. 8, vilket utgör en fara eftersom polisen då inte kommer bli avskräckta från att upprepa ett enligt art. 8 otillåtet handlande.

En ordning där bevis som åtkommits i strid med art. 8 inte automatiskt resulterar i att den efterföljande rättegången är att anse som orättvis riskerar, precis som de skiljaktiga domarna anfört, att undergräva skyddet i art. 8 eftersom det inte finns något som hindrar polisen från att upprepa ett, enligt artikeln, otillåtet handlande. Att sådan olagligt åtkommen bevisning tillåts i en efterföljande rättegång innebär att art. 8:s förutsebarhet och tillgänglighet urholkas, vilket i sin tur riskerar den enskildes rättssäkerhet. Vidare ökar risken för godtycklig maktutövning. Mot bakgrund av det anförda förefaller Camerons uttalande att uteslutandet indikerar att det i framtiden kommer att ställas högre krav på reglering av sådan infiltration som faller inom tillämpningsområdet för art. 8 troligt. Att högre krav ställs på lagreglering är nödvändigt för att garantera att polisen i konventionsstaterna efterlever de materiella rättigheterna i konventionen. En ordning där doktrinen om frukten från det förgiftade trädet uteslutits och där det inte heller ställs höga krav på lagstöd för åtgärder som kränker rätten till privatliv hade varit motsägelsefull eftersom skyddet i art. 8 då hade varit verkningslöst. För att garantera att rättigheterna i art. 8 är reella och effektiva i praktiken krävs därför lagstöd för sådana

253 Cameron, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 516.

infiltrationsåtgärder som faller inom artikelns tillämpningsområde, annars riskerar skyddet att bli betydelselöst. Uteslutandet av doktrinen om frukten från det förgiftade trädet talar således för att det finns ett ökat behov av att lagreglera infiltrationsmetoden. Vidare torde det stå klart att tydligare riktlinjer i lag kan vara fördelaktigt för att undvika att vidtagna åtgärder vid bevisinsamlingen får konsekvenser för den efterföljande rättegångens legitimitet och rättvisa. Även om användandet av bevisning som åtkommits i strid med art. 8 inte automatiskt resulterar i en kränkning av art. 6 kan det ändock få konsekvenser i rättegången genom att bevisningen tillmäts ett lågt bevisvärde eller att det beaktas vid valet av påföljd. Vidare ska talan lämnas utan bifall om infiltratören har provocerat fram det aktuella brottet. Det tycks således finnas ett behov av klargörande lagregler som fastställer vilka gränser som gäller för vidtagandet av infiltrationsåtgärder. Europadomstolen har i förhållande till art. 6 klargjort, till följd av risken för att polisinfiltratör provocerar fram brott, att det krävs tydliga riktlinjer för användningen av infiltrationsmetoden. Domstolen har också påpekat att det måste finnas tillräckliga och effektiva garantier mot missbruk. Det har vidare klargjorts att det allmänna intresset av att bekämpa brott inte kan rättfärdiga användning av bevisning som åtkommits genom att infiltratören anstiftat det aktuella brottet.²⁵⁵ Till följd av domstolens ställningstaganden har det uttalats att användandet av polisinfiltratörer måste vara begränsat och ackompanjeras med lämpliga säkerhetsmekanismer i den nationella rätten.²⁵⁶ Mot bakgrund av det anförda tycks det således vara önskvärt att särskilt lagreglera infiltrationsmetoden i svensk rätt. I sammanhanget kan också noteras att även oskuldspresumtionen, vilken stadgas i art. 6.2, indikerar att det finns ett behov av att reglera åtminstone vilka grundläggande förutsättningar som måste föreligga för att infiltrationsåtgärder ska få användas. Det faktum att det saknas lagregler som fastställer gränserna för när infiltrationsmetoden kan tillämpas och i vilken omfattning metoden får tillämpas kan resultera i att en skuldpresumtion skapas eftersom det blir svårt för den tilltalade att motbevisa skulden. I exempelvis Bykov-målet var den skiljaktige domaren Costa tveksam till om oskuldspresumtionen verkligen hade respekterats när polisen använt sig av en infiltratör med dold kroppsmikrofon för att få den misstänkte att erkänna.²⁵⁷ En ordning där möjligheterna för polisen att insamla

255 Ramanauskas mot Litauen, p. 53-54.

256 Murdoch & Roche, s. 79.

bevisning är helt oreglerade torde därför också kunna ifrågasättas mot bakgrund av oskuldspresumtionen.

Ytterligare något som bör poängteras i diskussionen om det finns ett behov av att lagreglera infiltration är det faktum att åtminstone långvariga infiltrationsoperationer, som innebär att polisen på ett omfattande sätt kartlägger en persons liv och följer samt noterar dennes personliga aktiviteter, sannolikt också faller inom ramen för 2 kap. 6 § 2 st. RF. Innebörden av att en åtgärd begränsar rättigheten i lagregeln är att det krävs lagstöd för att åtgärden ska få vidtas, vilket framgår av 2 kap. 20 § 2 p. RF. Kravet motiveras av att det i vissa fall är nödvändigt med lagstiftning som skyddar viktiga samhällsintressen, och hur lagstiftningen för de begränsande åtgärderna utformas är avgörande för vilket genomslag grundlagsskyddet för den personliga integriteten får. Kravet på lagstöd för åtgärder som begränsar skyddet i 2 kap. 6 § 2 st. RF är formellt. Det innebär att kravet inte kan uppfyllas genom sekundärlagstiftning eller föreskrifter, vilket, som bekant, kravet på lagstöd i art. 8.2 kan uppfyllas genom. Om Europadomstolen skulle godta att infiltrationsmetoden regleras genom föreskrifter av lägre konstitutionell valör, exempelvis genom föreskrifter från Åklagarmyndigheten eller riksåklagaren, innebär det att det fortfarande finns ett behov av lagstiftning. Anledningen är att infiltrationsmetoden sannolikt utgör ett intrång i skyddet i RF, varför infiltrationsåtgärder kräver lagstöd för att få företas. Slutsatsen blir därför att det är nödvändigt att låta lagreglera infiltrationsmetoden.

Genom åren har behovet av att lagreglera infiltrationsmetoden utretts flertalet gånger. I propositionen till polislagen nåddes slutsatsen att det inte fanns ett behov av att särskilt lagreglera infiltrationsmetoden då det ansågs att sådana regler inte skulle ge någon verklig ledning för polisarbetet.²⁵⁸ Även Polismetodutredningen kom fram till att det inte fanns skäl att lagreglera infiltrationsmetoden i sig. Utredningen bedömde att metoden inte utgör ett sådant intrång i den personliga integriteten som kräver lagstöd, och menade vidare att varken det svenska systemet eller den internationella aspekten torde kräva en lagreglering. Uppfattningen har emellertid inte enbart varit att förutsättningarna för att använda metoden ska förbli oreglerade. Redan år 1984 anförde narkotikakommissionen att om infiltrationsmetoden ska tillåtas i svensk rätt så måste metoden uttryckligen lagregleras med hänsyn till riskerna ur rättssäkerhets- och integritetssynpunkt.259 Tjugo år senare anförde BRU, som nämnts ovan, att det mot

258 Prop. 1983/84:111, s. 49.

bakgrund av att den personliga integriteten blir lidande när polisen använder sig av bl.a. infiltration, är nödvändigt att åstadkomma en reglering som tar rimlig hänsyn till både effektivitet i brottsbekämpningen och den personliga integriteten. Också Integritetskommittén har uttalat att det, till följd av de risker ur integritetshänseende som det oreglerade området innebär, är önskvärt att lagreglera integritetskänsliga spaningsmetoder.²⁶⁰ Det har vidare poängterats att det inte kan anses tillfredsställande att det råder oklarheter huruvida svensk rätt uppfyller kraven i art. 8.²⁶¹ I sammanhanget bör även JO:s uttalanden om att infiltrationsmetoden med fördel bör lagregleras då det, till följd av de rättsliga problem som kan uppstå under en sådan operation, finns ett behov av tydliga och klara regler nämnas.²⁶² Liknande synpunkter har framförts av Helmius som menar att det finns skäl att kodifiera de riktlinjer som utvecklats i praxis för att uppfylla konventionens krav på förutsebarhet. Helmius menade vidare att det från polisens sida kan vara önskvärt med klargörande lagstiftning som anger vilka förutsättningar som måste föreligga för att infiltrationsmetoden ska få användas. Det poängterades sammanfattningsvis att det torde finnas ett allmänt behov av tydliga gränser för polisens maktutövning.²⁶³

Trots att flertalet utredningar kommit fram till att det tycks vara nödvändigt att lagreglera infiltration är metoden fortfarande oreglerad. En anledning torde vara att polisen, på grund av den hårfina gränsen mellan infiltration och informatörsverksamhet, inte vill att infiltrationsverksamhet ska lagregleras. Det faktum att gränsdragningen är hårfin innebär som ovan klargjorts under avsnitt 2.2.2 att informatörsverksamhet lätt kan övergå till att utgöra infiltration. I princip är det enda som krävs att polisen på något sätt påverkar eller dirigerar informatörens informationsinhämtning. Polisens inhämtning av information och upplysningar från informatörer utgör en mycket viktig del av det brottsbekämpande arbetet och har ofta avgörande betydelse i utredningar.²⁶⁴ Det kan därför antas att polisen inte vill att infiltrationsmetoden lagregleras eftersom det skulle innebära att en stor del av den nuvarande informatörsverksamheten skulle falla inom en sådan lags tillämpningsområde. Verksamheten skulle då behöva uppfylla de krav som följer av en sådan reglering. Resonemanget styrks av juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitets remissyttrande till Polismetodutredningen. Fakultetsnämnden 260 SOU 2017:52, s. 177f. 261 SOU 2007:22, s. 201. 262 JO dnr 1772-2007. 263 Helmius, s. 193. 264 SOU 2003:74, s. 185.

menade att det finns flera exempel på fall där polisen benämnt en verksamhet för något annat, exempelvis informatörsverksamhet, för att kunna använda sig av metoder, som infiltration, utan att behöva genomgå en rättslig prövning och de särskilda överväganden som okonventionella spaningsmetoder kräver.²⁶⁵ Det är således inte osannolikt att polisen vill ha fortsatt möjlighet att ”förklä” infiltrationsoperationer genom informatörsverksamhet och därmed undgå en sådan rättslig prövning som en lagreglering skulle innebära. En sådan ordning kan knappast godtas ur ett rättssäkerhetsperspektiv, och är inte heller skäl att låta infiltrationsmetoden förbli oreglerad. För att garantera de rättigheter som följer av EKMR, och undvika att polisen kan arbeta i en gråzon, torde det därför vara nödvändigt att reglera all sådan polisiär verksamhet som kan utgöra infiltration. I sammanhanget kan noteras att i Storbritannien regleras både informatörs- och infiltrationsverksamhet. Det finns således laglig grund för all användning av personer som dolda underrättelsekällor. I landets lagstiftning har problemet med den hårfina gränsen mellan informatörsverksamhet och infiltration lösts genom att det i lagen anges en tröskel för vad som utgör infiltration. Kriterierna som används är ”riktning” och ”kontroll”. En sådan lösning innebär att det inte råder några oklarheter vilka krav som olika verksamheter måste uppfylla för att godtas, och en liknande lösning vore att föredra i svensk rätt för att undvika de gränsdragnings- och rättssäkerhetsproblem som det nuvarande rättsläget innebär.

Mot bakgrund av det anförda tycks således uppfattningen vara att det torde vara önskvärt att låta lagreglera infiltrationsmetoden i svensk rätt. Den nuvarande ordningen kan inte anses förenlig med de krav som följer av EKMR, dels eftersom den svenska rättsordningen inte uppfyller de krav på lagstöd som följer av art. 8, dels eftersom det i förhållande till art. 6 krävs tydliga gränser för användandet av metoden för att undvika att en polisinfiltratör provocerar fram brott eller vidtar andra otillbörliga åtgärder. Det oreglerade området innebär att det saknas riktlinjer för användningen av infiltration, vilket kan få konsekvenser för den enskildes rätt till privatliv men också processuella konsekvenser. Tydliga lagregler skulle bidra till att både öka den enskildes rättssäkerhet och främja effektiviteten i brottsbekämpningen genom att användningen av infiltrationsmetoden underlättas. En lagreglering är önskvärd för att få klarhet om vilka gränser som gäller för polisens användning av infiltration och skulle utradera den juridiska gråzon som idag präglar området.266 Till sist tycks även det faktum att flertalet

265 Dnr JURFAK 2011/31

andra europeiska rättsordningar valt att lagreglera infiltrationsmetoden tala för behovet av lagstiftning.

7 Slutsatser och avslutande kommentarer

I uppsatsen har infiltrationsmetodens förenlighet med art. 8 och art. 6 undersökts. I uppsatsens första del diskuterades tillåtligheten av metoden i sig och i den andra delen utreddes tillåtligheten av bevisning i rättegång som åtkommits genom infiltrationsåtgärder. I uppsatsens senare del fördes sedan en diskussion om det föreligger ett behov av att lagreglera infiltrationsmetoden. Det står klart att Europadomstolens rättspraxis utvecklats i en riktning mot att ställa hårdare krav på uttryckligt lagstöd för infiltrationsåtgärder som aktualiserar rättigheterna i art. 8. Till följd av att åtminstone långvariga infiltrationsoperationer som innebär att polisen på ett omfattande sätt kartlägger en persons liv och följer samt noterar dennes personliga aktiviteter sannolikt utgör ett intrång i rätten till privatliv i art. 8 EKMR torde det finnas ett behov av att lagreglera metoden. I förhållande till art. 6 föreligger det inte nödvändigtvis ett behov av lagregler. Tydliga riktlinjer för användandet av metoden skulle emellertid vara fördelaktigt för att undvika processuella konsekvenser i form av att en talan lämnas utan bifall, att bevisningen tillmäts ett lägre bevisvärde eller att valet av påföljd påverkas. Till följd av risken för att en polisinfiltratör provocerar fram brott eller vidtar andra otillbörliga åtgärder tycks det därför finnas ett behov av lagregler som fastställer vilka gränser som gäller för vidtagandet av infiltrationsåtgärder.

Det står klart att användandet av infiltrationsmetoden aktualiserar svåra avvägningsfrågor mellan å ena sidan skyddet för grundläggande fri- och rättigheter och å andra sidan effektivitet i brottsbekämpningen. Till följd av de risker ur integritetssynpunkt och de konsekvenser som en långtgående infiltrationsoperation kan få för en efterföljande rättegång tycks det finnas ett behov av att lagreglera metoden. En rättslig reglering skulle bidra till att uppfylla de krav som följer av konventionen men även garantera samt främja en effektiv användning av infiltrationsmetoden.

Slutligen bör även poängteras att en lagreglering är nödvändig mot bakgrund av att skyddet för den personliga integriteten i art. 8 fyller funktionen att principiellt begränsa statens makt över den enskilde individen. ²⁶⁷ Att inte lagreglera åtminstone grundläggande förutsättningar för att vidta en infiltrationsoperation riskerar därför inte

enbart att strida mot art. 8 EKMR, det äventyrar också skyddet för den personliga integriteten och i längden den demokratiska rättsstaten. Att låta effektivitetsskäl gå främst och fortsatt ge polisen fria tyglar att själv avgöra när och hur infiltrationsoperationer ska utföras har således ett högt pris.

Källförteckning

Offentligt tryck

Regeringens propositioner

Prop. 1983/84:111, Förslag till polislag m.m. Prop. 2005/06:149, Kvalificerad skyddsidentitet Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag

Statens offentliga utredningar

SOU 1982:63, Polislag

SOU 2002:18, Personlig integritet i arbetslivet SOU 2003:74

SOU 2007:22, Skyddet för den personliga integriteten SOU 2010:103, Särskilda spaningsmetoder

SOU 2016:41, Hur står det till med den personliga integriteten? – en kartläggning av Integritetskommittén

2017:52, Så stärker vi den personliga integriteten

Remissvar

Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden, Dnr JURFAK 2011/31 ”Särskilda spaningsmetoder, SOU 2010:103 29 juni 2011

Övrigt

Cameron, I., Expertrapport åt Polismetodutredningen, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 493– 563

Narkotikakommissionen, Polisens insatser mot narkotikan, PM nr 5, 1983 Narkotikaspaning och underrättelseförfarande, SPANARK, 1980

RåR 2016:1 Provokation och infiltration inom förundersökning

Åklagarmyndighetens RättsPM 2016:5 Provokativa åtgärder och infiltrationsåtgärder

JO

JO dnr 1772-2007 JO dnr 731-2010

JO 1998/99 s. 62. JO 2012/13 s. 62 JO 2012/13 s. 82

Litteratur

Bratt, P., och Tiberg, H., Domare och lagmotiv, SvJT 1989, s. 407-425

Bring, O., & Diesen, C., Förundersökning, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2009 Bull, T., & Sterzel, F., Regeringsformen – en kommentar, 4 uppl., Studentlitteratur,

Lund 2019

Cameron, I., An Introduction to the European Convention on Human Rights, 8^th edition, Iustus Förlag, Uppsala 2018

Christoffersen, J., Fair Balance: A Study of Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Boston 2009

Danelius, H., Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2015

Dijk m.fl., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4 uppl., 2006 Intersentia

Ekelöf, P.O. m.fl., Rättegång III, 8 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2018 Ekelöf, P.O. m.fl., Rättegång IV, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2009