6.4.1 BRU:s förslag
I sitt delbetänkande, som överlämnades år 2003, anförde BRU att det, mot bakgrund av att den personliga integriteten blir lidande när polisen använder sig av bl.a. infiltration, är nödvändigt att åstadkomma en reglering som tar rimlig hänsyn till både effektivitet i brottsbekämpningen och den personliga integriteten. Det anfördes också att det torde finnas anledning att kodifiera de i praxis utvecklade riktlinjerna för att uppfylla konventionens rättssäkerhetskrav på förutsebarhet.226 Vidare noterade BRU att det finns ett allmänt behov av klargörande lagstiftning som skapar tydliga gränser för polisens maktutövning. Beredningen menade att en klargörande lagstiftning som tydligt anger vilka krav som måste uppfyllas för att metoden ska få användas sannolikt är önskvärd från polisens sida. Slutsatsen som nåddes var således att en lagreglering dels skulle öka förutsebarheten genom att tydliggöra för den enskilde individen vad han eller hon kan utsättas för från myndigheterna, dels fastställa gränserna för polisens maktutövning och
224 RättsPM 2016:5, s. 39.
225 Cameron, SOU 2010:103 Bilaga 4, s. 538.
därmed utradera den juridiska gråzonen, vilket i sin tur skulle minska risken för missbruk och godtyckliga bedömningar.227
Det förslag som lämnades av BRU var dock enbart att det borde införas en bestämmelse om polisens möjlighet att använda skyddsidentitet. Den lag som idag reglerar polisens möjligheter att använda sig av sådana skyddsidentiteter (lag om kvalificerade skyddsidentiteter) reglerar emellertid, som framgått, inte till någon del de arbetsmetoder där kvalificerade skyddsidentiteter kan komma att användas. Det innebär att förslaget inte bidrar till att uppfylla de krav som följer av EKMR. De resonemang som förs av BRU till stöd för att lagreglera användandet av integritetskänsliga åtgärder är dock av intresse, och kan användas som argument för att infiltration borde lagregleras i svensk rätt.
6.4.2 Polismetodutredningens förslag
År 2010 överlämnade Polismetodutredningen sitt slutbetänkande Särskilda spaningsmetoder. Utredningens uppdrag var bl.a. att överväga om infiltration ska regleras i lag, främst utifrån de krav som följer av art. 8 EKMR men även utifrån det förstärkta integritetsskyddet i 2 kap. 6 § 2 st. RF. I betänkandet gavs därför integritetsskyddsaspekten ett betydande genomslag som en gränsavgörande faktor mellan sådana åtgärder som borde ha ett uttryckligt lagstöd och sådana åtgärder där den nuvarande ordningen ansågs som tillräcklig.228
Polismetodutredningen menade att den nuvarande ordningen inte står i direkt strid med de krav som följer av art. 8. Det anfördes emellertid att det ändock är eftersträvansvärt att utforma ett regelverk som med viss marginal uppfyller de krav som följer av EKMR, med följden att det i framtiden inte ska råda någon tvekan om svensk rätt uppfyller konventionens krav även om Europadomstolens rättspraxis fortsätter att utvecklas i en riktning mot att ställa hårdare krav på uttryckligt lagstöd och starkare integritetsskydd. I sammanhanget noterades även att det förstärkta integritetsskyddet i grundlagen indikerar att det framöver kommer ställas högre krav på uttryckligt lagstöd får sådana integritetskänsliga spaningsmetoder som exempelvis infiltration. Vidare påpekade utredningen att det oreglerade området resulterar i oklarhet om gränserna för användningen infiltration, vilket kan försvåra polisens möjligheter att använda spaningsmetoden fullt ut. En tydlig reglering skulle medföra att infiltrationsmetoden
227 SOU 2003:74, s. 138.
kan användas i större omfattning samtidigt som det främjar rättssäkerhet och transparens.229
Trots de nämnda anförandena kom dock utredningen fram till att det inte fanns skäl att lagreglera infiltrationsmetoden i sig, detta eftersom det bedömdes att metoden inte utgör ett sådant intrång i den personliga integriteten som kräver lagstöd. Utredningen menade att varken det svenska systemet eller den internationella aspekten torde kräva en lagreglering, och att det tvärtom skulle strida mot den nuvarande systematiken i lagstiftningen att låta reglera polisens användning av infiltrationsmetoden. Vidare framhölls att det är fördelaktigt att polisen själv får avgöra när en infiltrationsoperation ska inledas.230 Polismetodutredningen ansåg vidare att det är först när det i samband med en infiltrationsoperation vidtas åtgärder som riskerar att utgöra ett intrång i art. 8 som lagstöd krävs, exempelvis om infiltratören spelar in de samtal som förs eller får tillgång till någons bostad, dvs. åtgärder som liknar eller kan jämställas med tvångsmedel.231 Utredningen kom därför fram till att uttryckligt lagstöd krävs i fall där en polisinfiltratör tar sig in i någons bostad genom vilseledande. Det föreslogs att en sådan bestämmelse skulle få följande lydelse:
4 kap. Tillträde till utrymmen i vissa fall Infiltrationsverksamhet
1 § I infiltrationsverksamhet får polisen, efter särskilt tillstånd, genom vilseledande åtgärder bereda sig tillträde till bostad, annat hus, rum eller ställe som inte är
tillgängligt för allmänheten
6.4.3 Analys av Polismetodutredningens utredning och förslag
Det förslag som lämnades av Polismetodutredningen ledde inte fram till någon lagstiftning, och vid en granskning av betänkandet tycks det finnas skäl att ifrågasätta vissa av de resonemang som förs. JO har anfört att betänkandet som helhet präglas av ett brottsbekämpande perspektiv vilket, till följd av de integritets- och rättssäkerhetsrisker som är förenade med polisens befogenheter att använda sig av infiltration, framstår som något insiktslöst. Synpunkten är därför att förslaget är för
229 SOU 2010:103, s. 79.
230 SOU 2010:103, s. 20, 115f.
tillåtande för att garantera att polisens befogenheter används på ett godtagbart sätt.232 Utredningen tycks således ha intagit ett alltför snävt perspektiv, vilket också framgår av den knapphändiga analysen av de risker ur integritets- och rättssäkerhetssynpunkt som en infiltrationsoperation typiskt sett är förenad med. Utredningen avfärdar dessa principiella frågor som filosofiska, och anför att infiltrationsmetoden är vedertagen varför integritet- och rättssäkerhetsaspekter inte utgör hinder för polisens användning av metoden.233 Avfärdandet framstår som märkligt. En sådan inställning indikerar att rättighetsskyddet i både RF och EKMR är ovidkommande. Det framstår även som märkligt mot bakgrund av att både Europadomstolen och JO är av uppfattningen att infiltrationsoperationer typiskt sett aktualiserar kravet på lagstöd i art. 8. JO har uttalat att infiltrationsmetoden med fördel bör lagregleras då det, till följd av de rättsliga problem som kan uppstå under en sådan operation, finns ett behov av tydliga och klara regler.234 JO har också framfört att det inte är möjligt för polisen att utan lagstöd använda sig av infiltration som utgör ett intrång i den enskildes privatliv, och att avsaknaden av rättsregler inte innebär att polisen kan frångå den grundläggande rättsprincipen att befogenheten måste komma till rättsligt uttryck på ett konkret sätt.235 Vidare kan även utredningens allmänna överväganden om behovet av lagstiftning ifrågasättas. Det anförs att avsaknaden av regler många gånger resulterat i att polisen låtit bli att använda mer avancerade infiltrationsoperationer, och det framgår att utredningen vill öka polisens möjligheter att använda infiltrationsmetoden fullt ut.236 Det säger sig självt att om polisen ska ges ökade möjligheter att använda infiltration krävs det även lagstiftning som skyddar integritets- och rättssäkerhetsintressen. Det framstår som anmärkningsvärt att utredningen vill ge polisen befogenhet att använda infiltrationsmetoden i större omfattning än idag utan att samtidigt öka det rättsliga skyddet och utan att sätta tydliga gränser för sådana åtgärder som redan förekommer. Utredningen menar som framgått att det inte finns skäl att reglera infiltrationsmetoden i sig, och att befogenheten att använda infiltration i stället följer av 2 § PolisL. Bedömningen, vilken sannolikt är en följd av den bristfälliga analysen av integritetsfrågan, förefaller något märklig mot bakgrund av att infiltration definieras som ”dolda undersökningar där interaktion bedrivs med hjälp av aktivt vilseledande 232 JO 2012/13 s. 82f. 233 SOU 2010:103, s. 110f. 234 JO dnr 1772-2007. 235 JO dnr 731-2010. 236 SOU 2010:103, s. 79.
och där det är fråga om vilseledande som har en viss varaktighet över tid”.237 Definitionen är vid och saknar en bortre gräns för vad som kan utgöra en infiltrationsoperation. En infiltrationsoperation enligt definitionen kan exempelvis innebära att en polis gör sig till vän med en person som är misstänkt för ett lindrigt brott och sedermera får personen att lämna besvärande uppgifter om sig själv. Enligt förslaget krävs det inte ens att en förundersökning ska vara inledd. Med en sådan omfattande definition av infiltrationsmetoden som utredningens förslag innebär är det, av rättssäkerhetsskäl, nödvändigt att lagreglera även infiltration i sig.238 Ställningstagandet att den allmänna befogenheten i 2 § PolisL är tillräcklig för att garantera kraven i EKMR kan inte anses vara godtagbart.
Till sist bör även utredningens argument att det med hänsyn till den nuvarande systematiken i regleringen av den brottsbekämpande verksamheten finns skäl att lämna området oreglerat om det inte är nödvändigt att lagreglera beröras.239 Argumentet antyder att pragmatiska skäl ska prioriteras framför rättssäkerhets- och integritetsskäl samt Sveriges förpliktelser enligt EKMR. Resonemanget tycks vidare märkligt sett till att ett införande av en heltäckande reglering av infiltration i den befintliga ordningen i polislagen snarare skulle bidra till en enhetlig lagstiftning som skulle vara lätt att överskåda, både för enskilda personer och myndigheter, vilket därigenom skulle främja rättssäkerheten.
Sammanfattningsvis tycks Polismetodutredningens utredning och förslag närmast ha karaktären av ett minimiskydd för att motsvara de krav som följer av EKMR. En sådan reglering är riskfylld mot bakgrund av att Europadomstolen använder sig av dynamisk tolkning, vilket innebär att konventionen tolkas i ljuset av utvecklingen i samhället och förändringar i konventionsstaternas rättsuppfattning.240 Det innebär tolkningar av konventionsbestämmelserna förändras med tiden. Följden blir att en rättsordning som endast uppfyller minimikraven riskerar att snabbt bli utdaterad. Cameron har till följd av detta anfört att det är riskfyllt att inte lagreglera spaningsmetoder som ligger i gränslandet för vad som kan utgöra ett intrång i art. 8, detta särskilt mot bakgrund av att domstolen intagit en mer vidsträckt hållning om vad som omfattas av rätten.241 Problematiken med en ordning som endast uppfyller minimikraven uppmärksammades
237 SOU 2010:103, s. 102.
238 JO 2012/13 s. 86.
239 SOU 2010:103, s. 115.
240 Danelius, s. 55.
av utredningen, som menade att det är eftersträvansvärt att utforma ett regelverk som med viss marginal uppfyller de krav som följer av EKMR, så att det i framtiden inte ska råda någon tvekan om svensk rätt uppfyller konventionens krav även om Europadomstolens rättspraxis fortsätter att utvecklas i en riktning mot att ställa hårdare krav på uttryckligt lagstöd och starkare integritetsskydd. Trots det kom dock utredningen, som sagt, fram till att infiltrationsmetoden i sig inte behövde lagregleras vilket mot bakgrund av det anförda tycks märkligt.