Juridiska institutionen Vårterminen 2019
Examensarbete i polisrätt 30 högskolepoäng
Polismyndighetens användning av IMSI- catchers
en studie utifrån rätten till respekt för privatlivet och skyddet för den personliga integriteten
The use of IMSI-catchers by The Swedish Police Authority
in relation to the right to respect for private life and the protection of personal integrity
Författare: William Bränneson Petersson
Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius
Innehållsförteckning
1 INLEDNING ... 6
1.1BAKGRUND ... 6
1.2SYFTE ... 8
1.3AVGRÄNSNINGAR... 8
1.4METOD ... 9
1.5MATERIAL ... 9
1.6DISPOSITION ... 10
2 IMSI-CATCHERS ... 12
2.1INLEDNING ... 12
2.2FUNKTION OCH KAPACITET ... 12
3 RÄTTEN TILL PRIVATLIV OCH PERSONLIG INTEGRITET ... 15
3.1INLEDNING ... 15
3.2EUROPAKONVENTIONEN ... 15
3.3REGERINGSFORMEN ... 21
3.4IMSI-CATCHERS I LJUSET AV DE AKTUELLA RÄTTIGHETERNA ... 24
3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 ... 24
3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6 ... 27
4 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR RÄTTIGHETSINSKRÄNKNINGAR ... 28
4.1INLEDNING ... 28
4.2EKMR ARTIKEL 8.2 ... 28
4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig ... 28
4.2.2 De allmänna och enskilda intressena ... 30
4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle ... 31
5 JURIDISKT STÖD FÖR IMSI-CATCHERS ... 33
5.1INLEDNING ... 33
5.2MAKTUTÖVNING OCH LEGALITETSPRINCIPEN ... 33
5.3TJÄNSTEFÖRESKRIFT OM VISSA TEKNISKA SPANINGSMETODER... 35
5.3.1 Tjänsteföreskriftens innehåll ... 35
5.3.2 Tjänsteföreskriften i ljuset av EKMR och legalitetsprincipen ... 37
5.4ANVÄNDNING AV IMSI-CATCHERS MED STÖD AV POLISLAGEN ... 39
5.4.1 Polislagen 1–2 §§ ... 39
5.4.2 Polislagen 8 §... 40
5.5PRINCIPEN OM ATT ETERN ÄR FRI ... 42
6 AVSLUTANDE KAPITEL ... 46
6.1INLEDNING ... 46
6.2SAMMANFATTNING ... 46
6.2.1 Teknisk effekt ... 46
6.2.2 Rättighetens omfattning ... 46
6.2.3 Rättighetens begränsning ... 47
6.2.4 Juridiskt stöd för IMSI-catchers ... 48
6.3AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 49
6.4SLUTSATSER ... 50
7 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 52
8 BILAGA: TJÄNSTEFÖRESKRIFT 2011:5 409 ... 56
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Människor i världen är mer uppkopplade än någonsin. Fjolårets statistik från Internationella teleunionen (ITU) visar att mer än hälften av jordens befolkning är uppkopplade till internet och det finns fler mobilabonnemang än det finns människor.
ITU rapporterar vidare att 96% av alla människor bor i ett område som täcks av ett mobilnät.1 Sedan millennieskiftet har antalet mobilabonnemang och internetuppkopplingar ökat kraftigt, medan antalet fasta teleabonnemang minskat stadigt.2
För svensk del publicerade Post- och Telestyrelsen (PTS) statistik från 2017 som visar att Sveriges mobilnät täcker 87,7% av landets yta.3 PTS konstaterar även att svenskarna använder fast telefoni i stadigt minskad utsträckning sedan 2002 samtidigt som användningen av mobiltelefoni ökar. Det statistiska underlaget visar att de som brukar mobiltelefon i Sverige främst använder sin mobiltelefon till att ringa och koppla upp sig mot internet. PTS uppskattar att 98% av svenskarna använde mobiltelefon år 2017.4
Såväl global som nationell statistik tyder dels på ett ökat elektroniskt informationsutbyte mellan människor överlag, dels på att vi i allt högre grad intresserar oss för ett liv där vi kan använda kommunikationsutrustning utan att vara låsta till en specifik plats. Vidare är uppkopplingsmöjligheterna stora och mobilnätet täcker en överväldigande majoritet av de platser vi befinner oss på.
Flera juridiska frågor uppstår i takt med att den tekniska utvecklingen går framåt och antalet mobila kommunikationsmedel ökar. Sådana utmaningar rör ofta hur personlig data hanteras i ljuset av mänskliga fri- och rättigheter.5 Inte sällan har teknologisk utveckling gett upphov till juridiska problem som kan kopplas till var och ens intresse av att hålla information om tankar, känslor, beteende och kommunikation privat. Även data om var
1 ITU:s pressmeddelande från 7 december 2018.
2 Statistik från ITU:s hemsida från år 2001 till 2018.
3 PTS-ER-2018:7 s. 48.
4 PTS individundersökning om svenskarnas användning av telefoni och internet 2017.
5 Warnling-Nerep s. 15 f.
vi befinner oss, vilka vi associerar oss med och hur vi lever våra liv i allmänhet utgör skyddsvärd information som riskerar att äventyras som en konsekvens av det expanderande informationssamhället.6
Privat information är av stort intresse i de brottsutredande myndigheternas verksamhet.
Detta intresse manifesteras exempelvis i Polismetodutredningens slutbetänkande om särskilda spaningsmetoder som överlämnades till regeringen i december 2010.7 Utredningen syftade till att undersöka möjligheterna att bedriva vissa hemliga spaningsmetoder i ljuset av skyddet för hemmet, privatlivet och korrespondensen i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de personliga friheterna (EKMR) artikel 8 samt integritetsskyddet i regeringsformen (RF) 2:6 andra stycket.8
En av de hemliga spaningsmetoder som Polismetodutredningen granskar är användning av teknisk utrustning i syfte att identifiera mobil elektronisk kommunikationsutrustning.
Utrustningen kallas ”IMSI-catcher” och har enligt utredningen blivit ett allt viktigare hjälpmedel för att exempelvis lokalisera vilken mobil utrustning som befinner sig på en viss plats. Utredningen konstaterar vidare att användningen av IMSI-catchers inte är reglerad i dagsläget, men att sådan reglering vore önskvärd.9 Spaningsmetodens betydelse för verksamheten nämns som anledning till att metoden bör regleras i lagstiftning för att säkerställa fortsatt användning.10 Förslaget resulterade aldrig i någon lagstiftning i denna del.
I juni 2017 publicerade Integritetskommittén sitt slutbetänkande som konstaterade att den tekniska utvecklingen medför en stegvis försämring av var och ens personliga integritet.11 Kommittén uttalade sig specifikt om de brottsutredande myndigheternas användning av vissa integritetskränkande spaningsmetoder som har svag eller obefintlig reglering i dagsläget. En av dessa metoder är användningen av IMSI-catchers. Kommittén konstaterar vidare att metoden tidigare kritiserats på grund av risker ur integritetssynpunkt, men att detta inte medfört att de brottsutredande myndigheterna
6 Perry & Roda s. 66 f.
7 SOU 2010:103.
8 SOU 2010:103 s. 19 f.
9 SOU 2010:103 s. 24.
10 SOU 2010:103 s. 301 f.
11
avråtts från fortsatt användning av spaningsmetoderna.12 Integritetskommittén konstaterar slutligen att spaningsmetoder med svag eller obefintlig reglering är i behov av ytterligare utredning för att undersöka de integritetskänsliga aspekterna till fullo.13 I betänkandet avråds inte Polismyndigheten från att använda IMSI-catchers trots brist på lagstöd.
Med anledning av informationssamhällets framfart och de juridiska problem som teknikutvecklingen medför finns större anledning än någonsin att oroa sig över hur det står till med skyddet för den personliga integriteten. Redan i denna del kan det konstateras att flera utredningar har belyst behovet av lagstiftning för användningen av vissa tekniska spaningsmetoder som riskerar att medföra integritetsförsämringar för individen.
Intressant nog har användningen av IMSI-catchers hos de brottsutredande myndigheterna inte upphört trots avsaknad av lagstöd. Detta väcker frågor om hur effektivt skyddet för den personliga integriteten och rätten till respekt för privatlivet kan upprätthållas i en tekniskt föränderlig värld. Ovanstående scenario väcker dessutom misstankar om en förändrad syn på legalitetsprincipen i detta hänseende.
1.2 Syfte
Syftet med föreliggande uppsats är att utreda potentiella juridiska problem som Polismyndighetens användning av IMSI-catchers utgör i ljuset av rätten till respekt för privatlivet och skyddet för den personliga integriteten.
1.3 Avgränsningar
För att uppfylla syftet är uppsatsen avgränsad till att avse bedömningar inom ramen för EKMR och svensk rätt. Annan internationell reglering än EKMR och rättegångsbalkens regler om hemliga tvångsmedel är inte föremål för granskning i detta arbete.
12 SOU 2017:52 s. 176 f.
13 SOU 2017:52 s. 177 f.
1.4 Metod
Uppsatsen använder rättsdogmatisk metod för att uppnå sitt syfte. Begreppet rättsdogmatik har varierad innebörd i doktrin. Enligt Kleineman innebär den rättsdogmatiska metoden tolkning och tillämpning av de traditionella rättskällorna i syfte att återskapa en rättsregel eller lösa ett rättsligt problem. De rättskällor som används inom rättsdogmatisk metod är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.14
Peczenik ger en något nyanserad bild av begreppet och anser istället att metoden även inkluderar värderade ståndpunkter med utgångspunkt i de traditionella rättskällorna.
Värderingar är, enligt Peczenik, en nödvändig beståndsdel i rättsdogmatiken.15
Till skillnad från Peczenik anser Sandgren att rättsdogmatisk metod bör vara fri från personliga värderingar, men att visst utrymme finns för att inhämta värderingar från exempelvis rättsprinciper. Sandgren föreslår en rättsanalytisk metod för att addera personliga värderingar och därigenom gå utanför de traditionella rättskällorna för att lösa ett rättsligt problem.16
Denna uppsats använder en rättsdogmatisk metod som utgår från de traditionella rättskällorna där värderingarna i huvudsak härstammar från det material som ligger till grund för arbetet. Vissa personliga ståndpunkter förekommer i arbetet. Således används en rättsdogmatisk metod som främst ligger i linje med Kleineman och Peczeniks uppfattning av begreppet.
1.5 Material
Uppsatsens vanligast förekommande rättskälla är rättspraxis från Europadomstolen.
Anledningen till detta är den fundamentala betydelse rättspraxis har för att etablera hur Europakonventionens artiklar ska appliceras på det enskilda fallet. Hans Danelius urval av rättspraxis har varit av central betydelse för uppsatsen. I syfte att inkludera rättsfall som publicerats efter Danelius senaste praxissammanställning utgivits i tryck innehåller uppsatsen flera rättsfall som hämtats genom manuella sökningar i HUDOC. Sökningarna
14 Klineman s. 21.
15 Peczenik s. 250.
16
begränsades till att avse EKMR artikel 8 och rättsfallen sorterades i fallande ordning efter publiceringsdatum.
Varken Europadomstolen eller Sveriges domstolar har i skrivande stund prövat en situation där en individ blivit föremål för övervakning med hjälp av en IMSI-catcher.
Med anledning av detta innehåller uppsatsen i huvudsak rättsfall som avser andra metoder som väcker frågor om rätten till respekt för privatlivet. Sådan rättspraxis berör främst Europadomstolens resonemang avseende hemlig avlyssning, hemlig övervakning och åtgärder som inneburit kartläggning av den enskildes rörelsemönster.
Förutom Europadomstolens praxis används förarbeten och doktrin för att precisera gällande rätt. Förarbeten har varit en viktig rättskälla för att undersöka hur bestämmelserna i RF, polislagen (PL) och lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) bör förstås. Uppsatsen innehåller även flertalet referenser till Polismetodutredningen från 2010 eftersom betänkandet innehåller åtskilliga uttalanden om polisens användning av IMSI-catchers. Danelius kommentar till Europakonventionen är central doktrin på området och flera hänvisningar förekommer. Vidare har flera vetenskapliga artiklar, några av juridisk och några av icke-juridisk karaktär, kommit till användning under arbetets gång. Artiklarna har använts för att exempelvis etablera den tekniska potential som en IMSI-catcher har och för att inhämta åsikter om utrustningens rättsenlighet.
Uppsatsen innehåller en viktig bilaga vid namn ”tjänsteföreskrift om vissa tekniska spaningsmetoder” från 2011. Föreskriften begärdes ut från Polismyndigheten av författaren och har bifogats i uppsatsens åttonde kapitel.17
1.6 Disposition
I uppsatsens andra kapitel undersöks hur en IMSI-catcher fungerar och vilka konsekvenser sådan utrustning kan generera för den som utsätts för användningen.
Genom att utvärdera funktion och kapacitet undersöks utrustningen ur ett tekniskt perspektiv för att klargöra vilka konsekvenser användningen leder till.
17 Tack till universitetslektor Markus Naarttijärvi vid Umeå universitet som under en föreläsning på fördjupningskursen i polisrätt vid Uppsala universitet tipsade om tjänsteföreskriftens existens.
Uppsatsens tredje kapitel undersöker först hur långt rätten till respekt för privatliv och personlig integritet sträcker sig för att sedan avgöra huruvida användningen av en IMSI- catcher, som den presenterats i andra kapitlet, riskerar att inskränka någon av dessa rättigheter.
Efter att tredje kapitlet konstaterat att användningen av en IMSI-catcher är problematisk utifrån rätten till respekt för privatlivet undersöker fjärde kapitlet de förutsättningar som måste uppfyllas för att en sådan rättighetsinskränkning ska anses berättigad.
Femte kapitlet granskar huruvida det juridiska underlag som ligger till grund för Polismyndighetens användning av IMSI-catchers uppfyller de krav som undersöktes i kapitel fyra. Vidare undersöker kapitel fem Polismyndighetens maktutövning i ljuset av legalitetsprincipen.
Avslutningsvis sammanfattar uppsatsens sjätte kapitel de problem som polisiär användning av IMSI-catchers medför ur ett rättighetsperspektiv. Kapitlet innehåller även vissa avslutande reflektioner och slutsatser.
2 IMSI-catchers
2.1 Inledning
För att klargöra på vilket sätt och i vilken utsträckning en IMSI-catcher kan användas krävs svar på grundläggande frågor om hur utrustningen verkar. Eftersom ingående tekniska förklaringar av hur en IMSI-catcher fungerar inte är nödvändiga för att uppfylla uppsatsens syfte, är tanken med detta kapitel att presentera en lekmannamässig bild av en IMSI-catchers arbetssätt och effekt. Syftet med följande kapitel är således att, genom en översiktlig presentation av tekniska egenskaper, utröna vad en IMSI-catcher egentligen kan göra och vilka konsekvenser apparaten kan medföra för den som utsätts för användningen. För att förstå hur en IMSI-catcher kan användas som spaningsutrustning inom Polismyndigheten krävs en redogörelse av utrustningens tekniska funktion och kapacitet.
2.2 Funktion och kapacitet
Varje mobiltelefons SIM-kort innehåller ett unikt identifikationsnummer som kallas för IMSI-nummer (International Mobile Subscriber Identifier). När en mobiltelefon ansluter sig till en vanlig telemast uppger telefonen sitt IMSI-nummer för att operatören bland annat ska kunna identifiera var mobiltelefonen ungefärligen befinner sig. Operatören är i behov av mobiltelefonens position är för att kunna garantera att en anslutning upprättas till den telemast som befinner sig närmast telefonen. Mobiltelefoner söker aktivt efter närmaste telemast för att upprätta en anslutning. Syftet är bland annat att uppnå bästa möjliga täckning för användaren.18
När en IMSI-catcher befinner sig närmare mobiltelefonen än en vanlig telemast kopplar mobiltelefonen istället upp sig till denna. Anledningen är att signalen som erbjuds av IMSI-catchern är starkare än den som erbjuds av de ordinarie telemasterna.19 Eftersom mobiltelefonen felaktigt tror att IMSI-catchern är en vanlig telemast uppger den sitt IMSI- nummer för att identifiera sig. Om utrustningen i sin tur är kopplad till det ordinarie telenätet upplever i regel varken användaren eller operatören någon skillnad i jämförelse
18 van den Broek m.fl. s. 340.
19 Chapman s. 846.
med om telefonen hade varit uppkopplad direkt mot operatörens telemast. Samtal, SMS och datatrafik når fortfarande fram till mottagaren som vanligt. Skillnaden är att all kommunikation passerar en IMSI-catcher innan den skickas vidare.20 En IMSI-catcher fungerar således som en falsk telemast genom att lura närliggande mobiltelefoner att koppla upp sig till denna istället för det ordinarie telenätet.
En IMSI-catcher kan antingen användas aktivt eller passivt. En passiv IMSI-catcher observerar enbart den trafik mobiltelefonen försöker sända till telemasten medan en aktiv IMSI-catcher kan användas för att påverka trafiken eller mobiltelefonen på något sätt.
Passivt läge är användbart för att ta reda på vilka mobiltelefoner (eller rättare sagt vilka IMSI-nummer) som befinner sig inom ett visst område eller för att undersöka huruvida ett specifikt IMSI-nummer försöker koppla upp sig till en telemast inom området.21 Detta skiljer sig från aktivt läge då mobiltelefonerna istället kan tvingas uppge sina IMSI- nummer löpande, vilket resulterar i att mobiltelefonens position kan kartläggas mer frekvent än vad som är fallet då passivt läge används.22
När en IMSI-catcher fångar ett IMSI-nummer tar den således del av information om var mobiltelefonen ungefärligen befinner sig i förhållande till spaningsutrustningen.
Eftersom sådan information enbart ger en fingervisning om avstånd och riktning kan triangulering användas för att öka uppgifternas precision. Triangulering sker antingen genom att tre IMSI-catchers placeras i en triangelformation kring den ungefärliga plats där mobiltelefonen befinner sig eller genom att en och samma IMSI-catcher förflyttas runt spaningsobjektet samtidigt som den söker efter den aktuella mobiltelefonen.23
Aktivt läge ger spaningsutrustningen åtkomst till mer information och fler funktioner än vad som är fallet då passivt läge används. Exempelvis skapar aktivt läge möjligheten att ta del av innehållet i kommunikationen genom att avlyssna samtal, avläsa SMS eller bevaka datatrafiken.24 Kontrasten är således stor till passivt läge eftersom spaningsutrustningen då enbart ges tillgång till uppgifter som hör till identifiering av mobiltelefonen.25 Informationsinhämtningen i aktivt läge är dessutom inte begränsad till
20 Lilly s. 5.
21 Dabrowski m.fl. I s. 283 f.
22 Chapman s. 847 f.
23 Winner s. 256.
24 Lilly s. 6.
25
stunder då mobiltelefonen används. Istället kan mobiltelefonen tvingas dela med sig av information till spaningsutrustningen även då den befinner sig i viloläge.26 En aktiv IMSI- catcher kan dessutom samla in information om vilket telefonnummer som är knutet till SIM-kortet samt nedgradera telefonens kommunikationsteknik från exempelvis 4G till 2G. En sådan nedgradering försämrar telefonens krypteringsmetod, vilket i sin tur förenklar ytterligare angrepp.27 Tidigare var en sådan nedgradering nödvändig för att påverka viss trafik från mobiltelefonen. Nyare tester visar dock att det är enklare än man tidigare trott att, med hjälp av en IMSI-catcher i aktivt läge, genomföra en attack mot en telefon som är uppkopplad via 4G.28 Eftersom behovet av nedgradering tycks vara på väg att försvinna kan det konstateras att en nyare kommunikationsteknik, såsom exempelvis 4G, inte nödvändigtvis innebär ett starkare skydd mot IMSI-catchers.
För att bilda sig en uppfattning om spaningsutrustningens kapacitet finns anledning att beakta en IMSI-catchers räckvidd och precision. Trots att uppgifter om precision varierar mellan olika källor kan det konstateras att en IMSI-catcher har möjlighet att etablera var en mobiltelefon befinner sig med en felmarginal på ungefär två till sju meter beroende på modell.29 Även om spaningsutrustningens exakta räckvidd är oklar har USA:s justitiedepartement meddelat att deras IMSI-catchers typiskt sett placeras ut ungefär 300 meter från den plats där spaningsobjektet antas befinna sig.30 I sammanhanget är det rimligt att påpeka att en IMSI-catchers kapacitet med största sannolikhet varierar beroende på faktorer som tillverkningsår, modell och prisklass.
26 Pell & Soghoian s. 9–12 och Hosein & Palow s. 1081.
27 van Do m.fl. s. 133.
28 Mjølsnes & Olimid s. 245.
29 Chapman s. 849 f.
30 Winner s. 255.
3 Rätten till privatliv och personlig integritet
3.1 Inledning
Syftet med detta kapitel är att undersöka hur långt rätten till respekt för privatlivet och skyddet för den personliga integriteten sträcker sig. Rättigheterna, som förekommer i EKMR och RF, kopplas sedan till polisens användning av IMSI-catchers i den brottsutredande verksamheten. Ambitionen med detta kapitel är således att undersöka huruvida användningen av en IMSI-catcher riskerar att inskränka människors rätt till respekt för sitt privatliv och/eller skyddet för den personliga integriteten.
3.2 Europakonventionen
Från och med 1 januari 1995 är EKMR fullt inkorporerad i svensk rätt. Anledningen till detta är lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som fastslog att de fri- och rättigheter som följer av konventionen är gällande svensk lag. I RF 2:19 framgår fortsättningsvis att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen. Resultatet är att lag eller annan föreskrift som meddelas från och med år 1995 inte får strida mot konventionen.
Åttonde artikeln i EKMR behandlar skyddet för privatlivet. Rättighetens omfång är brett och dess gränser är svårdefinierade. För att klargöra rättighetens tillämpningsområde krävs närmare studier av Europadomstolens rättspraxis. Eftersom flera artiklar i EKMR berör fri- och rättigheter som kan kopplas till privatlivet är åttonde artikeln utformad för att samla upp de situationer som inte omfattas av övriga artiklar i konventionen.
Allvarligare kränkningar av privatlivet kan exempelvis omfattas av artikel 3 som skyddar mot tortyr och förnedrande behandling istället för artikel 8. På samma vis finns rättigheter som har en stark koppling till privatlivet utan att omfattas av artikel 8. Exempel på sådana rättigheter är rätten att slippa bli frihetsberövad (artikel 5), att få utöva sin religion (artikel 9) och skyddet för yttrandefriheten (artikel 10). Den artikel som har tydligast koppling
till den aktuella situationen ska användas och artikel 8 samlar upp övriga fall som kan hänföras till privatlivet.31
I ett antal rättsfall har Europadomstolen behandlat omfånget av artikel 8.1 genom att klargöra vad som innefattas i begreppet privatliv. När det gäller information som härstammar från platser som är tillgängliga för allmänheten har domstolen, i Peck mot Förenade kungariket, uttalat att skyddet för privatlivet är svagare på allmän plats än i hemmet. I rättsfallet ansåg domstolen att kamerabevakning som sker på allmän plats, utan att materialet spelas in och sparas, inte utgör en inskränkning av privatlivet. Således ansågs övervakningsbilder som samlas in i realtid inte utgöra ett problem i ljuset av EKMR artikel 8.1 eftersom personer som vistas på allmän plats måste räkna med att bli observerade. Däremot ansågs dessa personer inte behöva tåla att samma material sparas för framtida bruk. I rättsfallet hade de insamlade bilderna spridits i media och informationen resulterade i att den klagande kunde identifieras av exempelvis familj och vänner. Rätten till skydd för privatlivet omfattar således även, till viss del, situationer som inte är rent privata i språklig mening.
På liknande sätt behandlades frågan huruvida privatlivet riskerar att kränkas på en allmän plats i rättsfallet Friedl mot Österrike. I fallet konstaterades att polisens fotografering av demonstranter inte kunde anses utgöra en kränkning av EKMR artikel 8 dels eftersom bilderna inte syftade till att identifiera någon av demonstranterna och dels eftersom bilderna inte var ämnade att vidarebehandlas på något sätt. Därigenom ansågs det föreligga en grundläggande skillnad mellan att fotografera och att lagra de tagna fotografierna. Denna skillnad ansågs mycket betydelsefull i relation till huruvida artikel 8.1 kränkts eller ej.
I rättsfallet Von Hannover mot Tyskland diskuterade domstolen tillämpningsområdet av EKMR artikel 8.1 ytterligare. Fallet gällde ett antal paparazzifotografier som publicerats i tysk media utan att publiceringen förbjudits av staten. Bilderna föreställde prinsessan Caroline Von Hannover i diverse privata sammanhang då hon exempelvis befann sig på skidsemester. Några av bilderna uppfattade domstolen som tillräckligt privata för att anses inkluderade i tillämpningsområdet för EKMR artikel 8.1. Domstolen ifrågasatte allmänhetens intresse av att dessa bilder publicerats och konstaterade att prinsessan haft
31 Danelius s. 364.
rimlig anledning att förvänta sig att hennes privatliv respekteras då hon exempelvis befinner sig på en privat sportklubb. Domstolen konstaterade att det föreligger en positiv förpliktelse för konventionsstaterna att bibehålla rätten till respekt för privatlivet.
I Perry mot Förenade kungariket ansåg Europadomstolen att en inskränkning av skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1 förelåg. I fallet hade Polismyndigheten filmat den klagande då denne befann sig i förvar. Videomaterialet bearbetades till ett fotomontage som skulle spridas till andra personer i syfte att identifiera den klagande och därigenom stärka brottsmisstankarna mot honom. Materialet inhämtades utan att den klagande var medveten om det. Eftersom bilderna inhämtats utan samtycke och med anledning av att den klagande inte haft anledning att misstänka att han blivit filmad för att senare bli del av ett fotomontage som skulle visas för andra människor i identifieringssyfte ansåg domstolen att inspelningen och användningen av materialet utgjorde en inskränkning av EKMR artikel 8.1.
I fallet Murray mot Förenade kungariket misstänktes klaganden för inblandning i terrorism och transporterades därför motvilligt från sitt hem för att sedan fotograferas utan sin vetskap. När hon befann sig i förvar valde armén att fotografera henne i smyg trots att hon vägrat fotografering. Domstolen konstaterade att insamlingen av personlig information i form av fotografering utgjorde en inskränkning av rätten till privatliv i EKMR artikel 8.1.
I rättsfallet Niemietz mot Tyskland etablerade domstolen att tillämpligheten av EKMR artikel 8.1 inte begränsar sig till hemmet utan att även arbetsplatsen kan omfattas av bestämmelsen. Dessutom konstateras att begreppet privatliv även kan inkludera aktiviteter som typiskt sett hänförs till arbetslivet. Eftersom artikeln skyddar rätten att etablera kontakter med andra människor inkluderas även de situationer då sådana kontakter knyts genom aktiviteter som egentligen är av professionell natur. Domstolen vidgade därigenom tillämpningsområdet för artikeln och förstärkte skyddet.
I Uzun mot Tyskland bedömde Europadomstolen återigen tillämpligheten av EKMR artikel 8.1. Rättsfallet gällde kartläggning av en terrormisstänkt persons rörelsemönster som skett genom att en GPS-sändare placerats på en bil som den misstänkte regelbundet använde sig av. Genom att bevaka var bilen befann sig kunde polisen dra slutsatser om
var den misstänkte befann sig vid ett visst tillfälle för att sedan inhämta information om vad som skedde på de platser dit denne färdats. Operationen pågick i ungefär tre månader och informationen som inhämtats sparades och systematiserades i syfte att bevaka hur den misstänkte rörde sig utanför hemmet. Materialet som samlats in lagrades för användning under den inhemska rättegången som senare följde.
Först konstaterade Europadomstolen att användningen av GPS-sändaren syftade till att kartlägga den misstänktes rörelsemönster trots att sändaren monterats på bilen snarare än den misstänkte personligen. Domstolen lade därmed större vikt vid syftet och resultatet av operationen snarare än hur operationen hade utförts rent praktiskt. Fortsättningsvis ansåg domstolen att övervakning som sker med hjälp av GPS-sändare, som huvudregel, måste särskiljas från övervakning som förlitar sig på visuell eller akustisk teknik. Genom att se eller lyssna riskerar skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1 att äventyras i större utsträckning än vad som är fallet med övervakning med GPS. Domstolen förklarar vidare att anledningen till detta är att GPS-positionering inte erbjuder information om en persons beteende, åsikter eller känslor. Trots detta ansågs kartläggningen av den misstänktes rörelsemönster genom GPS-positioneringen, och lagringen av informationen, utgöra en kränkning av skyddet för privatlivet i det aktuella fallet.
Riskerna med GPS-pejlning i ljuset av EKMR artikel 8 utreddes dessutom i Ben Faiza mot Frankrike. Klaganden var misstänkt för smuggling av narkotika och under förundersökningen installerades en GPS-sändare i hans bil i syfte att kartlägga den misstänktes rörelsemönster i realtid. Utöver GPS-sändaren installerades dessutom teknik som gjorde det möjlighet att spela in och sända de samtal som pågick mellan personerna som färdades i fordonet. Domstolen konstaterade att användningen av den teknik som installerats i bilen utgjorde en synnerligen strikt övervakning av klaganden och att detta utgjorde en kränkning av dennes rätt till skydd för privatlivet som förekommer i EKMR artikel 8.1.
Den teknik som installerats i fordonet utgjorde dock inte det enda som Europadomstolen hade att bedöma i enlighet med EKMR artikel 8. Den inhemska domstolen hade nämligen beordrat en telefonoperatör att lämna ut information som hänförde sig till telefonens användning och placering. Informationen togs emot av de brottsutredande myndigheterna och avslöjade vilka inkommande och utgående samtal som förekommit under viss tid
samt vilken telemast mobiltelefonen varit uppkopplad till. Tre olika mobiltelefoner bevakades och informationen som inhämtades bidrog i stor utsträckning till att den klagande kunde övervakas effektivt. Domstolen konstaterade i denna del att informationen om samtalen och vilken mast mobiltelefonen var uppkopplad till utgjorde sådan information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1.
I sammanhanget är det även relevant att behandla rättsfallet Malone mot Förenade kungariket där det konstaterades att utlämning av information om vilka telefonnummer som slagits utgör en kränkning av EKMR artikel 8.1 om informationen lämnats ut utan samtycke. Även information om samtalslängd och när telefonsamtalet inträffat ansågs utgöra känslig information i ljuset av den aktuella artikeln.
I Copland mot Förenade kungariket behandlades frågan huruvida bevakning av telefonsamtal, e-post och internetanvändning utgjorde en kränkning av EKMR artikel 8.
Den klagande var anställd på ett universitet i England och blev utsatt för hemlig bevakning på order av en överordnad som arbetade på universitetet. De aktuella kommunikationsmedlen användes av klaganden inom ramen för hennes anställning och bevakningen avsåg hennes jobbtelefon och arbetsdator. Övervakningen resulterade i att universitetet fick information om vilka telefonnummer den klagande slagit, vilken tid telefonsamtalen skett, vilken längd telefonsamtalen haft och vilka personer som ringt till klagandens telefon. Hennes e-postmeddelanden bevakades på liknande vis genom att inhämta tidpunkt då de skickats eller mottagits samt vilken mottagare som varit aktuell för varje utgående meddelande. Internetanvändningen kartlades genom att universitetet undersökte vilka hemsidor den klagande besökt, vid vilken tidpunkt detta skett och hur länge varje besök varat. Käranden hävdade även att universitetet tagit del av innehållet i kommunikationen men detta bestreds av universitetet.
Europadomstolen konstaterade inledningsvis att oavsett om kommunikationens innehåll avslöjats för universitetet eller ej riskerar bevakningen att bryta mot EKMR artikel 8.
Fortsättningsvis konstaterade domstolen att kommunikation via e-post likställs med telekommunikation och förklarade att båda kommunikationsmedlen kan utgöra en del av privatlivet trots att användningen sker från arbetsplatsen och inom ramen för anställningen. Informationen om internettrafiken bedömdes på samma vis. Eftersom klaganden inte informerats om bevakningens förekomst hade hon ingen rimlig anledning
att anta att hon bevakades. Sammantaget innebar detta att domstolen betraktade bevakningen som en kränkning av EKMR artikel 8.1.
I Benedik mot Slovenien behandlade Europadomstolen tillämpligheten av EKMR artikel 8.1. I rättsfallet hade Polismyndigheten i Slovenien fått information av schweizisk polis om att flera dynamiska IP-adresser misstänkts dela barnpornografiska bilder sinsemellan.
Fildelningen hade skett genom ett öppet ”p2p”-nätverk (peer-to-peer) där varje ansluten användare haft möjlighet att ladda ner det illegala materialet till sin dator. Bland de IP- adresser som den slovenska polisen mottog förekom en IP-adress som senare kopplades till klaganden. Polismyndigheten kontaktade en privat internetoperatör och krävde information om vem som hade använt IP-adressen trots att slovensk lag kräver ett godkännande från den inhemska domstolen innan sådan information får inhämtas.
Operatören lämnade ut namn- och adressuppgifter som ledde polisen till att den plats där IP-adressen brukats. Polisen utförde därefter husrannsakan och beslag på aktuell adress och den misstänkte greps. Klaganden hävdade inför Europadomstolen att hans rätt enligt EKMR artikel 8 åsidosatts genom Polismyndighetens agerande då de mottagit internetoperatörens information som avslöjat hans identitet utan att först inhämta tillåtelse från den inhemska domstolen. Slovenien hävdade bland annat att den misstänkte inte på något rimligt vis kunnat förvänta sig skydd för sitt privatliv eftersom han underlåtit att dölja sin IP-adress under fildelningen.
Europadomstolen konstaterade att termen privatliv har en vid innebörd och att information relaterad till identitet är i hög grad skyddsvärd i ljuset av den aktuella artikeln. Fortsättningsvis ansåg domstolen att den information som operatören lämnat ut, och som var specifikt knuten till den aktuella IP-adressen, utgjorde lagrad data som inte fanns tillgänglig för allmänheten. Användningen av sådan information ger upphov till frågor relaterade till EKMR artikel 8. Vidare förklarade domstolen att polisens intresse av informationen avseende namn och adress hade ett starkt samband med intresset av att knyta den misstänkte till dennes aktiviteter på internet. Således ansåg domstolen att namn- och adressuppgifterna utgjorde extra känslig data i det aktuella fallet eftersom informationen, i förlängningen, avslöjade den misstänktes intressen, åsikter och intima uppgifter om dennes livsstil.
Fortsättningsvis tog sig domstolen an uppgiften att avgöra huruvida klaganden haft rimlig anledning att förvänta sig att hans aktiviteter på internet varit anonyma. I denna del lade domstolen vikt vid att användaren, ur ett subjektivt perspektiv, förväntat sig att fildelningen skett privat och att hans identitet inte skulle röjas för andra. Domstolen konstaterade även att den misstänktes underlåtenhet att dölja sin IP-adress för andra användare inte skulle tillmätas avgörande betydelse för huruvida anonymiteten hållits intakt eller ej. Domstolen klargjorde att den klagandes förväntning av att hålla sin personliga identitet anonym är central i bedömningen, inte frågan huruvida den klagande kunde förväntat sig att hålla sin IP-adress anonym. Fortsättningsvis noterade domstolen att den klagande inte använt sig av något personligt konto under fildelningen eller uppgett några kontaktuppgifter till ägarna av de webbplatser han besökt. Domstolen slog därför fast att klagandens användning av internet präglades av anonymitet i hög grad och att förväntningen att vara anonym varit rimlig. Domstolen ansåg att detta bekräftades av att IP-adressen inte hade kunnat knytas till klagandens dator om det inte hade varit för de uppgifter polisen mottagit från internetoperatören.
Av dessa anledningar ansågs EKMR artikel 8.1 tillämplig eftersom internetanvändningen i det aktuella fallet omfattades av begreppet privatliv.
3.3 Regeringsformen
Målsättningsstadgandet i RF 1:2 klargör att den offentliga makten ska värna om den enskildes privatliv. I förarbetena framgår att stadgandet inte är rättsligt bindande utan istället tänkt att fungera som anvisning till det allmänna att följa vissa värderingar.32 Således är lagrummet inte direkt tillämpbart av domstol utan istället avsett för att styra lagstiftaren.33
I ett försök att precisera detta generella stadgande om statsskickets grunder meddelar RF 2:6 att den enskilde har rätt att slippa utsättas för vissa åtgärder av integritetskränkande art. Bestämmelsen tar sikte på åtgärder som riskerar att kränka både fysisk och personlig integritet. Paragrafens första stycke skyddar mot påtvingade kroppsliga ingrepp och vissa typiska tvångsmedel som används bland annat i den
32 Prop. 1975/76:209 s. 128 f och s. 136 f.
33
brottsutredande verksamheten. Andra stycket i samma paragraf preciserar att var och en är skyddad från betydande ingrepp i den personliga integriteten förutsatt att ingreppet har skett utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Därigenom garanteras varje person en grundlagsskyddad rätt till skydd för sitt privatliv.
I motiven till regleringen konstaterades att rättighetens omfång är svårpreciserat och ett behov av en klar och allmängiltig definition av begreppet personlig integritet ansågs inte föreligga. Däremot hävdade regeringen, i linje med Integritetsskyddskommittén och Grundlagsutredningen, att det förelåg ett stort behov av ett utökat skydd för den personliga integriteten. Behovet för ett utökat skydd ansågs främst motiverat utifrån den enskildes intresse av att själv bestämma över information som rör hans eller hennes personliga förhållanden. Genom den nya bestämmelsen ansågs skyddet för personlig information öka och därmed även skyddet för den personliga integriteten.34
Lagrummet avser att skydda uppgifter av många olika slag så länge de kan hänföras till den enskildes person. I bestämmelsens proposition betonas att det vanliga språkbruket ska ligga till grund för tolkningen och att uppgifter om identitet, adress, familjeförhållanden, hälsa och livsstil skyddas av bestämmelsen. Fortsättningsvis skyddas även uppgifter som inte är direkt knutna till den enskildes privata sfär. Sådan information kan exempelvis hänföra sig till den enskildes anställning.35
Regeringen har dessutom konstaterat att den personliga integriteten är något som är föränderligt med tiden och att sådan utvecklig bör ske.36 Eftersom rätten till en privat sfär inte är absolut ansåg Grundlagsutredningen att dess föränderliga karaktär är kopplad till en rad olika omständigheter som varierar över tid.37
Andra stycket i RF 2:6 begränsar skyddet för den enskildes privatliv till att omfatta ingrepp av betydande innebörd. En liknande begränsning i rättighetens omfång återfinns inte i EKMR artikel 8.1. I propositionen till grundlagsbestämmelsen anser regeringen att begränsningen är nödvändig eftersom syftet begränsar sig till att skydda mot kvalificerade
34 Prop. 2009/10:80 s. 175 f.
35 Prop. 2009/10:80 s. 177.
36 Prop. 2016/17:222 s. 18.
37 SOU 2016:41 s. 39.
intrång i den personliga integriteten. Regeringen ansåg att såväl kvantitativa som kvalitativa aspekter måste beaktas för att avgöra om skyddet för den personliga integriteten inskränkts i det enskilda fallet. På så vis menade regeringen att en situation med ett mindre antal åtgärder av större integritetsmässig betydelse likväl som en situation med flera åtgärder av mindre integritetsmässig betydelse kan utgöra ett betydande intrång. Vid bedömningen av allvarligheten i intrånget nämndes uppgifternas karaktär, ändamålet med uppgiftshanteringen och mängden uppgifter som viktiga faktorer.38 Trots att propositionen till lagrummet inte nämner tid som en relevant faktor framstår det som ett rimligt tillägg enligt mig. Det måste ses som en självklar utgångspunkt att ett intrång som sträcker sig över en längre period är mer betydande för en enskilde än ett intrång som pågår under kortare tid.
Ingreppet i den personliga integriteten ska dessutom, enligt lagtexten, utgöra kartläggning eller övervakning av den enskilde för att omfattas av rättighetens tillämpningsområde.
Propositionen betonar att normalt språkbruk ska ligga till grund för att avgöra vad som innefattas i begreppet ”kartläggning och övervakning”. Vidare nämner propositionen myndigheternas uppgiftssamlingar avseende personlig data som exempel på vad som kan utgöra en kartläggning. Övervakning beskrivs som inhämtande av information med eller utan tekniska hjälpmedel. Enligt propositionen är det effekten av åtgärden som har störst betydelse vid bedömningen av huruvida en åtgärd utgör kartläggning eller övervakning av den enskilde. Åtgärdens syfte är däremot av underordnad betydelse.39
Avslutningsvis meddelar propositionen att den snabbt framåtskridande tekniska utvecklingen medför att ny teknik kommer möjliggöra nya arbetsmetoder för kartläggning och övervakning inom exempelvis den brottsförebyggande verksamheten.
Behovet av att pröva sådan teknik mot grundlagsskyddet för den personliga integriteten betonas. Regeringen konstaterar även att kartläggning och övervakning riskerar att innebära ingrepp i rätten till respekt för privatliv i den mening som avses i EKMR artikel 8.40
38 Prop. 2009/10:80 s. 182 ff.
39 Prop. 2009/10:80 s. 180 f.
40
3.4 IMSI-catchers i ljuset av de aktuella rättigheterna
3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1
För att användningen av en IMSI-catcher ska anses utgöra en rättighetsinskränkning i ljuset av EKMR artikel 8.1 krävs att rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem eller korrespondens kränks.
En IMSI-catcher har potential att samla in information av det slag som Europadomstolen i sina tidigare avgöranden hanterat i ljuset av EKMR artikel 8. I exempelvis Peck, Friedl och Von Hannover hanterade domstolen information som inhämtats med hjälp av foto- och kamerautrustning. Den främsta anledningen till att bilderna ansågs tätt knutna till privatlivet i rättsfallen var att informationen identifierade vem som befann sig på bilderna.
På så vis kunde en person knytas till vissa platser och händelser vilket i förlängningen avslöjade information om personens intressen, åsikter och livsstil. Perry och Murray är fortsättningsvis exempel på rättsfall där bilder och video använts i identifieringssyfte och där liknande resonemang återfinns. Även i Benedik konstaterar domstolen att betydelsen av identitetsröjande information är stor i ljuset av åttonde i artikeln i konventionen.
Sammantaget får det konstateras att information som avslöjar en persons identitet, eller som i förlängningen leder till att en persons identitet avslöjas, i hög grad är sådan information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1. Att samma information riskerar att avslöja ytterligare information av personligt slag stärker detta resonemang.
När en mobiltelefon lokaliseras med hjälp av en IMSI-catcher kan mobiltelefonens användare positioneras. Med hjälp av lokaliseringsinformation kan personens rörelsemönster undersökas och eftersom IMSI-numret är ett unikt identifieringsnummer kan i förlängningen mobiltelefonen knytas till en specifik person. Precis som i ovan nämnda rättsfall används således informationen som inhämtas genom IMSI-catchern i identifieringssyfte. Om en persons rörelsemönster kan etableras innebär det att ytterligare personlig information riskerar att avslöjas. Regelbunden användning av en IMSI-catcher kan exempelvis avslöja information om var personen helst befinner sig under sin fritid eller vilka intressen personen har.
När det gäller kartläggning av rörelsemönster är Uzun av stort intresse. I fallet försökte nämligen svaranden argumentera för att kartläggningen avsåg den misstänktes fordon och inte den misstänkte personligen. Domstolen konstaterade att det är resultatet av operationen som är av störst vikt snarare än hur operationen rent praktiskt har utförts.
Eftersom en majoritet av mobiltelefonanvändarna i västvärlden bär med sig sin mobiltelefon dagligen så kan det anses som rimligt att använda ett liknande resonemang gällande användningen av en IMSI-catcher. Som huvudregel får det antas att i praktiken bevakas en persons rörelsemönster trots att det rent tekniskt är en mobiltelefons rörelsemönster som betraktas. Därigenom är alltså informationen identitetsröjande för mobiltelefonens användare trots att den i strikt mening endast identifierar mobiltelefonen.
I Ben Faiza, Malone och Copland uppkom flera resonemang som kan appliceras på polisens användning av en IMSI-catcher. I Ben Faiza ansåg domstolen att information om vilka inkommande och utgående samtal en mobiltelefon haft under en viss tid var att anse som känslig information som omfattas av skyddet i EKMR artikel 8. Vidare förklarar domstolen i Malone och Copland att information om vilka telefonnummer som slagits, under hur lång tid telefonsamtalen skett och när telefonsamtalen inträffat utgör information som kan knytas till privatlivet. I Copland förklarades även att liknande information om e-post och internetanvändning är problematisk i ljuset av åttonde artikeln i konventionen. En IMSI-catcher har möjlighet att samla in samma sorts information.
En IMSI-catcher har potential att samla in data som typiskt sett har nära koppling till begreppet privatliv i konventionens åttonde artikel. Det finns dock anledning att undersöka huruvida personen som informationen avser haft en rimlig anledning att förvänta sig att informationen hemlighållits. I praxis har domstolen ofta bedömt huruvida klaganden haft en ”reasonable expectation of privacy” när informationen inhämtats.
Bedömningen har ansetts vara betydelsefull men inte nödvändigtvis avgörande för huruvida artikel 8.1 är tillämpbar eller ej. Sådan bedömning återfinns exempelvis i Peck där domstolen ansåg att rätten till skydd för privatlivet minskar då man befinner sig på allmän plats eftersom man inte längre kan förvänta sig samma nivå av anonymitet som om man befunnit sig i sitt hem. I Perry konstaterade domstolen att det inte var betydelsefullt huruvida den klagande uppfattat att videokamerorna varit påslagna då han befann sig i förvar. Det ansågs fortfarande som legitimt att den klagande inte förväntat sig att bli filmad mot sin vilja. I Benedik lägger domstolen viss vikt vid huruvida
klaganden rent subjektivt uppfattat sin anonymitet som intakt eller ej. Därutöver undersöks även mer objektiva faktum för att avgöra huruvida klaganden på ett rimligt vis kunnat förvänta sig att dennes identitet röjts eller inte. Om den klagande aktivt vidtar åtgärder för att minska risken att få sin identitet avslöjad tycks detta bidra till en mer befogad förväntan på att hålla sitt privatliv intakt.
I linje med resonemanget i Peck är det av mindre betydelse att teknisk utrustning används för att samla in information som redan kan observeras utan samma teknik. Att göra en jämförelse mellan rättsfallet och användningen av en IMSI-catcher är dock mindre givande eftersom den data som samlas in med en IMSI-catcher riskerar att vara betydligt mycket mer privat än vad som är fallet då kameraövervakning används. En IMSI-catcher som används på offentlig plats har möjlighet att samla in information som inte varit möjlig att fånga in utan den aktuella tekniken. Av denna anledning kan analogier från rättsfallet endast vara av mindre betydelse i denna del.
Det är rimligt att anta att en överväldigande majoritet av de som använder sin mobiltelefon för samtal, SMS och datatrafik inte förväntar sig att kommunikationen samtidigt fångas in av en IMSI-catcher. Ännu färre personer får antas räkna med att informationen systematiseras i syfte att kartlägga någons liv. Att kräva aktiva åtgärder för att försöka dölja sitt IMSI-nummer då man använder sin mobiltelefon kan inte anses som rimligt för att upprätthålla det skydd för privatlivet som EKMR artikel 8.1 syftar till att upprätthålla. Domstolens resonemang om aktiva åtgärder och ökad anonymitet i Benedik kan, i min mening, inte appliceras på användningen av IMSI-catchers. Det kan åtminstone inte anses rimligt att kräva av en mobilanvändare som befinner sig på offentlig plats att denne aktivt döljer sitt IMSI-nummer för att bibehålla en ”reasonable expectation of privacy”.
Med hänvisning till Niemietz och Copland kan det även tilläggas att en IMSI-catcher som används för att spåra en mobiltelefon som befinner sig på en arbetsplats eller som har anknytning till en anställning kan utgöra ett problem i ljuset av EKMR artikel 8.1. En tjänstetelefon kan användas för att etablera sådana kontakter med andra människor som omfattas av konventionens skydd för privatlivet.
Slutligen är det även relevant att konstatera att inhämtningen av information med hjälp av en IMSI-catcher sker utan att samtycke inhämtas. Att insamlingen av data sker i hemlighet är naturligt i sammanhanget. Om någon samtycker till att dela med sig av den information som en IMSI-catcher fångar in försvinner behovet av att utrustningen används. Fortsättningsvis är faktumet att samtycke inte inhämtas ett tecken på att den information som eftersträvas är av sådan privat natur som åttonde artikeln i konventionen tar sikte på. Bristen på samtycke förstärker dessutom presumtionen av att det föreligger en ”reasonable expectation of privacy” i den mening Europadomstolen betonat.
Av ovanstående anledningar är det rimligt att konstatera att användningen av en IMSI- catcher riskerar att inskränka skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1. Det föreligger hög risk att användningen av spaningsutrustningen utgör en inskränkning av rättighetsskyddet i konventionen.
3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6
För att rättighetsskyddet i RF 2:6 andra stycket ska aktualiseras krävs att användningen av en IMSI-catcher utgör kartläggning eller övervakning av den enskildes personliga förhållanden som sker utan att samtycke inhämtats. Dessutom måste informationsinhämtningen utgöra ett betydande intrång i den personliga integriteten.
Europakonventionen utgör en europeisk minimistandard. Det innebär att konventionsstaterna är förpliktigade att upprätthålla åtminstone den skyddsnivå som konventionen innebär.41 Doktrin förklarar vidare att rätten till respekt för privatlivet i EKMR artikel 8 är mer långtgående än det skydd som erbjuds i regeringsformen. Det skydd som artikeln innebär är ett resultat av Europadomstolens praxis på området.42 I propositionen till den lag som senare inkorporerade EKMR i svensk rätt konstaterar regeringen att det skydd som är mest långtgående är det som ska användas.43
Av dessa skäl finns det ingen anledning att göra någon bedömning av huruvida användningen av en IMSI-catcher inskränker RF 2:6 andra stycket. Orsaken till detta är att skyddet i konventionens åttonde artikel sträcker sig längre än RF 2:6 andra stycket.
41 Danelius s. 55 f.
42 Nergelius s. 198 f.
43
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers aktualiserar det skydd som EKMR garanterar genom artikel 8.1 och det finns ingen anledning att beakta rättighetsrelaterad reglering i regeringsformen. Det finns ingen anledning att gå över ån efter vatten.
4 Förutsättningar för rättighetsinskränkningar
4.1 Inledning
Eftersom föregående kapitel konstaterade att polisens användning av IMSI-catchers riskerar att inskränka rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 är det nödvändigt att undersöka de förutsättningar som måste uppfyllas för att en sådan inskränkning ska anses berättigad. Det bakomliggande syftet med detta kapitel är därför att avgöra under vilka förutsättningar, och i vilken utsträckning, rätten till respekt för privatlivet får inskränkas i enlighet med EKMR artikel 8.2.
Bestämmelserna om förutsättningar för rättighetsbegränsningar i RF 2:20–21 är inte intressanta i sammanhanget eftersom konventionen utgör ett minimiskydd som sträcker sig längre än det skydd som erbjuds i RF 2:6 andra stycket.44 Eftersom EKMR artikel 8.1 med hög sannolikhet inskränks genom Polismyndighetens användning av IMSI-catchers är nästa naturliga steg att undersöka konventionens förutsättningar för rättighetsbegränsningar snarare än regeringsformens.
4.2 EKMR artikel 8.2
4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig
Artikel 8.2 i Europakonventionen kräver inledningsvis att ett ingrepp i den aktuella rättigheten kräver att åtgärden har stöd i inhemsk lag. Kravet på lagenlighet inkluderar att lagen måste värna om rättssäkerheten i tillräcklig utsträckning. Konventionen innebär att lagen måste vara utformad med tillräcklig precision, att den skyddar mot godtycklig tillämpning och att konsekvenserna av tillämpningen kan förutses i rimlig grad.
Därutöver krävs att lagen gjorts tillgänglig för allmänheten och att tillämpningsområdet
44 Se avsnitt 3.4.2.
för lagen är tydligt avgränsat.45 Begreppet ”lag” används på ett relativt extensivt vis i konventionen och inkluderar inte enbart skriven författning som tillkommit genom ett lagstiftningsförfarande. Istället inkluderar begreppet exempelvis rättspraxis i syfte att göra konventionen anpassad till konventionsstater med common-law som rättssystem.46
I Sunday Times mot Förenade kungariket förklarade domstolen att kravet på laglighet innefattar att en rättighetsinskränkande lag måste vara tillräckligt tillgänglig för allmänheten i syfte att ge medborgarna en rimlig möjlighet att förutse hur rättstillämpningen kommer att ske i det aktuella fallet. Enligt domstolen behöver förutsägbarheten däremot inte vara absolut. Lagen ska snarare sträva efter att ge var och en möjlighet att anpassa sitt beteende efter rådande rätt och med rimlig träffsäkerhet kunna avgöra vad en specifik handling riskerar att resultera i för konsekvenser för den enskilde. På detta vis argumenterar domstolen för att lagstiftningen blir anpassningsbar till nya förutsättningar som kan uppkomma i framtiden.
Europadomstolen har behandlat laglighetskravet för hemlig övervakning i ett antal domar. I Malone etablerade domstolen att polisiära spaningsmetoder som syftar till att fånga upp kommunikation kräver stöd i en lag som är tillräckligt tydlig för att skapa en tillräckligt klar uppfattning hos allmänheten om när myndigheter har rätt att ta del av integritetskänslig information i hemlighet. Liknande resonemang fördes i Bykov mot Ryssland där domstolen betonade betydelsen av tydliga gränser för spaningsåtgärden i syfte att skydda mot godtycklig användning gentemot var och en. Fortsättningsvis betonar domstolen vikten av säkerhetsåtgärder för att den som utsätts för spaningsåtgärden inte ska riskera att utsättas för onödiga kränkningar av sin rätt till skydd för respekt för sitt privatliv.
Laglighetskravet behandlades även i Roman Zakharov mot Ryssland där domstolen framförde kritik mot de ryska bestämmelserna om kommunikationsavlyssning. I rättsfallet sammanfattade domstolen sin tidigare rättspraxis till sex minimigarantier som syftar till att förhindra att lagstiftning om hemlig övervakning inte resulterar i maktmissbruk. Domstolen ansåg att inhemsk lagstiftning borde klargöra vilka förseelser som kan ge upphov till övervakningsåtgärden och definiera vilka personer som riskerar
45 Danelius s. 369 f.
46
att utsättas för åtgärden. Vidare ansåg domstolen att varaktigheten av åtgärden bör begränsas och rutiner inrättas för att styra hur åtgärden går till samt hur den data som insamlats används och lagras. Slutligen meddelade domstolen att försiktighetsmått bör vidtas vid utlämnande av uppgifterna till andra parter och att bestämmelser om förstörelse av de insamlade uppgifterna bör förekomma.
I Ben Faiza hade de brottsutredande myndigheterna i Frankrike grundat sitt beslut om hemlig övervakning genom GPS-pejlning på ett lagrum som ansågs för generellt formulerat för att uppfylla kraven på förutsägbarhet. Lagstiftningen krävde att övervakningsåtgärden syftade till att inhämta information som ”kan vara betydelsefull för att etablera sanningen”. Domstolen konstaterade dessutom att det inte fanns någon fransk rättspraxis som kompletterade regeln på ett tillfredställande vis. Eftersom de kvalitativa kriterierna inte uppnåtts underkände domstolen den lag som legat till grund för ingreppet i klagandens rätt till privatliv.
Laglighetskravet behandlades även i Khan mot Förenade kungariket. I rättsfallet installerade brittisk polis hemlig övervakningsutrustning utan något stöd i lag. Som grund för den hemliga övervakningen hänvisade polisen istället till egenupprättade interna riktlinjer. De interna riktlinjerna fanns tillgängliga i det brittiska underhusets bibliotek och på begäran hos landets inrikesministerium. Domstolen konstaterade att övervakningen inte skett i enlighet med lag och att riktlinjerna inte varit direkt tillgängliga för allmänheten på det vis som konventionens åttonde artikel kräver.
4.2.2 De allmänna och enskilda intressena
Utöver laglighethetskravet kräver EKMR artikel 8.2 att en rättighetsinskränkande lag syftar till att upprätthålla något utav de allmänna eller enskilda intressena som uttryckligen nämns i artikeln. Dessa är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral och skydd för andra personers fri- och rättigheter. Lagstiftning som ger brottsutredande myndigheter möjlighet att vidta hemliga övervakningsåtgärder kan inte sällan kopplas till statens säkerhet, den allmänna säkerheten eller förebyggande av oordning och brott.
Enligt Danelius är de legitima ändamålen omfattande och allmänt formulerade vilket resulterar i att det sällan föreligger någon svårighet att hänföra ett specifikt ingrepp till
något av de ändamål som räknas upp i artikeln.47 Med anledning av detta behandlar inte uppsatsen detta steg i någon större utsträckning.
4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle
För att en inskränkning av EKMR artikel 8.1 inte ska vara konventionsstridig krävs fortsättningsvis att ingreppet inte bara är lagstadgat utan också att lagen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Om inte ingreppet uppfyller laglighetskriteriet och åtgärden syftat till att värna om något av de skyddade intressena i EKMR artikel 8.2 finns det ingen anledning att bedöma åtgärdens nödvändighet.
Vid bedömningen av huruvida åtgärden är nödvändig ska proportionalitetsprincipen tillämpas. Det måste föreligga rimlig balans mellan ingreppets konsekvenser för den enskilde och hur starkt behovet är av den aktuella åtgärden. Ingreppet i rättigheten ska stå i proportion till dess syfte. För att åtgärden ska kunna anses nödvändig i ett demokratiskt samhälle krävs proportionalitet mellan åtgärden och behovet av åtgärden.48 Den frihet som konventionsstaterna åtnjuter vid bedömning av nödvändighet kallas ”margin of appreciation” och detta utrymme varierar beroende på vilket av de allmänna eller enskilda intressena som åtgärden hänförs till.49
Europadomstolen bedömde nödvändigheten av en hemlig övervakningsåtgärd i Uzun.
Domstolen påminde inledningsvis om att en åtgärd endast är nödvändig om operationen utgör ett angeläget samhälleligt behov. Fortsättningsvis lade domstolen stor vikt vid att de brottsutredande myndigheterna i det aktuella fallet hade tilltagit mindre ingripande åtgärder innan GPS-sändaren installerades. Eftersom dessa åtgärder misslyckats ansågs GPS-pejlning mer nödvändig än vad som hade varit fallet om GPS-sändaren hade installerats direkt. Utöver detta ansåg domstolen att åtgärdens begränsade varaktighet (ungefär 3 månader) i kombination med att klaganden till största del endast övervakats under helger och då han färdats i bilen, innebar att han inte utsatts för total och omfattande övervakning. Med anledning av allvarligheten i de brott som klaganden misstänktes för då övervakningsåtgärden skedde ansåg Europadomstolen att åtgärden stod i proportion till ingreppet i klagandens rätt till privatliv.
47 Danelius s. 370.
48 Danelius s. 57 f.
49
I Kennedy mot Förenade kungariket konstaterar domstolen att lag som ger möjlighet till hemlig övervakning endast kan vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle om den är strikt nödvändig för att värna om landets demokratiska institutioner. Rättsfallet skiljer sig från Uzun eftersom bedömningen inte avser nödvändigheten av en hemlig övervakningsåtgärd. Istället bedöms nödvändigheten av den lag som gör en sådan åtgärd möjlig.
I Kennedy menar domstolen att bedömningen måste göras ur ett helhetsperspektiv där samtliga omständigheter beaktas. Exempelvis ska övervakningens tillvägagångssätt, omfång och varaktighet uppmärksammas. Därutöver belyser domstolen betydelsen av att undersöka det underlag som lagen kräver för att tillåta övervakningsåtgärden samt vilka auktoriteter som ges makt att beordra, utöva och övervaka åtgärden. Utöver dessa bedömningspunkter konstaterade domstolen att konventionsstaternas ”margin of appreciation” vid nödvändighetsbedömningen är underkastad granskning av Europadomstolen. Avslutningsvis meddelar domstolen att den demokratiska värdegrunden måste beaktas i så hög utsträckning som möjligt för att gränserna för nödvändighetsbedömningen i EKMR artikel 8.2 inte ska överskridas.
5 Juridiskt stöd för IMSI-catchers
5.1 Inledning
Syftet med följande kapitel är att undersöka huruvida de brottsutredande myndigheternas användning av IMSI-catchers vilar på rättslig grund som uppfyller de krav som behandlades i föregående kapitel. Om så är fallet är ingreppet inte konventionsstridigt eftersom det uppfyller kraven i EKMR artikel 8.2. Vidare syftar kapitlet till att undersöka huruvida den rättsliga grund som polisens användning av IMSI-catchers vilar på ligger i linje med legalitetsprincipen.
Kapitlet inleds med att placera Polismyndighetens verksamhet i ljuset av den konstitutionellt förankrade legalitetsprincipen. Vidare förs resonemang om maktutövning för att presentera den förvaltningsrättsliga ram som myndigheten arbetar inom.
Fortsättningsvis undersöks huruvida tjänsteföreskriften om vissa tekniska spaningsmetoder överensstämmer med EKMR artikel 8.2 och legalitetsprincipen. Trots att Polismetodutredningens förslag inte genererade någon lagstiftning till stöd för användningen av IMSI-catchers upprättades denna tjänsteföreskrift kort efter att betänkandet publicerats. Föreskriften finns bifogad i kapitel 8.
Vidare undersöker kapitlet huruvida alternativt lagstöd kan anses utgöra tillfredsställande juridisk grund för att försvara förekomsten av IMSI-catchers i polisens verksamhet. Både polislagen och LEK är föremål för granskning i ljuset av EKMR artikel 8.2 och legalitetsprincipen.
5.2 Maktutövning och legalitetsprincipen
I RF 1:1 stycke tre stadgas att all offentlig makt utövas under lag. Bestämmelsen ger uttryck för legalitetsprincipen och innebär att myndigheternas maktutövning ska ske med krav på normmässighet i motsats till godtycke. Principen innebär att myndigheternas beslutanderätt ska härstamma från författningsstöd samt att vissa – för medborgarna
