Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt och bankrätt 30 högskolepoäng
Möjligheten att hålla bankstyrelser ansvariga
– Vad som krävs för att bankstyrelsers ledamöter ska åläggas ansvar, en fråga som än idag inte riktigt har besvarats
The Possibility of Holding Bank Boards Responsible
– What is required for bank board members to be held accountable, a question that has not yet been properly answered
Författare: Ida Westermark
Innehållsförteckning
1. INLEDNING ... 6
1.1 INGRESS ... 6
1.2 NUTIDENS INCIDENTER MED BANKSTYRELSER ... 7
1.3 FRÅGESTÄLLNINGAR OCH SYFTE ... 9
1.4 AVGRÄNSNINGAR ... 9 1.5 METOD ... 10 1.6 DISPOSITION ... 12 2. BAKGRUND ... 13 2.1 FINANSKRISEN 1990-TALET ... 13 2.2 FINANSKRISEN 2008 ... 14 2.3 HQ BANK ... 15 3. BANKER ... 16 3.1 ÖVRIGA AKTIEBOLAG ... 16 3.2 UTMÄRKANDE FÖR BANKAKTIEBOLAG ... 17 3.2.1 Tillståndspliktig verksamhet ... 17 3.2.2 Krav på bankstyrelsen ... 18 3.2.3 Bankverksamhetens risker ... 19
4. REGELVERK KRING STYRELSEANSVAR ... 20
4.1 I AKTIEBOLAG ... 20 4.1.1 Skadeståndsansvaret i aktiebolagslagen ... 20 4.1.2 Förutsättningar för skadeståndsansvar ... 21 4.1.3 Ansvarsfrihet ... 22 4.2 I BANKAKTIEBOLAG ... 23 4.2.1 FI:s ansvar ... 23
4.2.2 EU-regler och svensk implementering ... 25
4.2.3 Svenska regelverk ... 26
5. REGLERNAS PRAKTISKA BETYDELSE ... 28
5.1 FI-BESLUTEN ... 28
5.1.1 Swedbank ... 28
5.1.2 SEB ... 30
5.1.3 Sammanfattande analys av FI-besluten och tillämpningen av sanktionsregelverket ... 32
5.2 ANSVARSFÖRUTSÄTTNINGARNAS PRAKTISKA BETYDELSE ... 33
5.2.1 Skadeståndsansvaret ... 33
5.2.2 Sanktionsansvaret ... 35
6. HURUVIDA ANSVARET BÖR VARA SÄRSKILT STRÄNGT ... 38
6.1 SYSTEMPERSPEKTIV ... 38
6.1.1 Systemrisken ... 38
6.1.2 Bankstyrelsens medverkan till minimering av systemrisken ... 41
6.2 INDIVIDENS PERSPEKTIV ... 42
6.3 SETT TILL STYRELSEANSVARET ... 45
6.3.1 Styrelsen och dess uppgifter ... 45
6.3.2 Styrelsens ansvar ... 46
6.4 BOLAGS- OCH KUNDPERSPEKTIV ... 48
6.4.1 Styrelsens ansvar i förhållande till bolaget ... 48
6.4.2 Styrelsens ansvar i förhållande till kunderna ... 50
7. ETT SÄRSKILT STRÄNGT SKADESTÅNDSANSVAR ... 51
8. SLUTORD ... 56
Förkortningar och laghänvisningar
ABL Aktiebolagslagen (2005:551)
Bolagets ledning Aktiebolagets styrelse och verkställande direktör
EU Europeiska Unionen
FI Finansinspektionen
HQ Bank-domen Stockholms tingsrätt den 14 december 2017, målnr T 9311-11
Kapitaltäckningsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (även kallad CRD IV)
Kreditinstitut Banker och kreditmarknadsföretag i enlighet med 1 kap 5 § p 10 LBF
LBF Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse
Penningtvättsföreskrifterna FI:s föreskrifter, FFFS 2017:11 om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism Penningtvättslagen Lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt
och finansiering av terrorism Pernilla Ström-målet HFD 2013 ref 74
SEB Skandinaviska Enskilda Banken AB
Stockholmsbörsen Nasdaq Stockholm
Svensk Kod Svensk kod för bolagsstyrning, 1 januari 2020
Swedbank Swedbank AB
Tillsynsförordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012
1. Inledning
1.1
Ingress
Banker är avgörande för finansmarknaden och även för det ekonomiska systemet som finns i samhället.1 Bankerna möjliggör bland annat för handeln.2 Likaså gagnar bankerna
finansmarknaden, ett system som främjar den ekonomiska tillväxten i samhället.3 Det kan
tyckas exemplifieras genom Sveriges Riksbanks konstaterande, att vid finanskriserna i Baltikum och Asien var bankerna, både inhemska och utländska, av väsentlig betydelse för förbättringen.4 Riksbanken påpekade även att förtroendet för bankerna och marknaden var
en väsentlig faktor, eftersom vid minskat förtroende i dessa kriser uppfattades penningflöden avta och bankernas kapital minskade.5 För att det finansiella systemet ska vara som mest
gynnsamt, krävs ett förtroende för systemet och för bolagen på marknaden, däribland bankerna.6 Om förtroendet av någon anledning skulle gå förlorat eller minskas, skulle de
negativa konsekvenserna som det medför kunna sprida sig till hela samhällsekonomin.7
Konsekvenserna sträcker sig alltså längre än att skada bankens eget rykte och därmed med risk att förlora en del av sin kundkrets. För att förstå vikten av ett fungerande finansiellt system, kan Falkmans jämförelse med ett vägnät belysas. Han menar att, likt ett vägnät, är det finansiella systemet en avgörande förutsättning för den producerande verksamheten i samhället.8 Genom bankernas medverkan på den finansiella marknaden, kan den bidra till
det finansiella systemets arbete för en önskvärd marknad med målsättningen nära och ett tillfredsställande av kunderna. Banker och andra aktörer på marknaden kan medverka genom att tillförsäkra att befintliga resurser används effektivt och till rätt ändamål samt genom att bidra till skapandet av nya resurser.9 Särskilt viktigt är att bankerna arbetar för att säkerställa
en stabilitet på den finansiella marknaden.10
Det finansiella systemets huvudfunktioner är att omfördela sparande, hantera finansiella risker och möjliggöra för ett säkert och effektivt betalningsväsende.11 Det finns en
del finansiell lagstiftning, vars primära uppgift kan sägas vara att skydda funktionen hos den
1 Söderström, Sound Banking, s 48. 2 A st.
3 Falkman, Bankrörelse, s 310.
4 Bernhardtson & Billborn, Banksystemens roll vid finansiella kriser, bla s 17 ff. 5 A a s 17.
6 Falkman, Bank- och finansieringstjänster, s 87. 7 A st.
8 A a s 26. 9 A a s 83.
10 Söderström, Sound Banking, s 54.
finansiella marknaden.12 För att skydda denna funktion krävs ett beaktande av marknadens
stabilitet, sundhet, effektivitet och integritet.13 Det är inte endast den finansiella marknaden
och regleringen på området som bör tillgodose sådana intressen. Banker bör i sin verksamhet och i sina beslut göra noggranna överväganden, samt se långsiktigt.14 I samhället finns ett
allmänt intresse av att det i bankernas verksamhet finns en målsättning om långsiktighet och stabilitet.15 Därmed kan antas vara underförstått att kunderna, i form av bland annat
låntagare, önskar ha en förutsebar kreditsituation.16 Vidare finns det på marknaden en önskan
om att betalningar ska kunna genomföras säkert, snabbt och till låg kostnad.17
Bankrörelse definieras i 1 kap 3 § LBF som en rörelse som inkluderar betalningsförmedling via generella betalsystem och mottagande av medel som efter uppsägning finns tillgängliga för mottagaren efter senast 30 dagar. Bankerna som bedriver sådan rörelse kan tänkas ha aktiebolag som bolagsform och kombinationen, ett aktiebolag som har tillstånd att bedriva bankrörelse, är det som kallas för bankaktiebolag.18
Bankaktiebolag omfattas av både ABL och LBF.19 Enligt 8 kap 1 § ABL ska bolaget ha en
styrelse, vilken enligt 8 kap 4 § ABL sköter bolagets organisation och förvaltning. År 1848 stiftades Sveriges första aktiebolagslag. Den innehöll regler om aktiebolagens styrelser, men saknade regler om styrelsens ansvar.20 I sammanhanget avses med ansvar den som ska ansvara
för konsekvenserna av en handling eller underlåtenhet som inträffat i bolaget.21 I vidare
framställning kommer banker att vara i blickfånget och särskilt dess styrelser. Dagens regler kommer att redogöras för och senare diskuteras, i synnerhet kommer diskussioner företas om bankstyrelser. Vissa exempel ska även belysas för vidare analys.
1.2
Nutidens incidenter med bankstyrelser
Utvecklingen i samhället och på finansmarknaden har över tid styrt tillväxten av reglering på finansområdet, problemen som funnits på marknaden har präglat dagens reglering på finansområdet.22 De senaste åren har det pågått mycket diskussioner angående bankerna.
Under år 2020 har FI publicerat beslut angående två banker efter vidare utredning. Besluten resulterade i en sanktionsavgift på fyra miljarder svenska kronor respektive en miljard
12 Falkman, Bank- och finansieringstjänster, s 91. 13 A st.
14 Bökmark, Lundquist, Strandman Ullrich & Walberg, Bankboken, s 116. 15 Falkman, Bank- och finansieringstjänster, s 70.
16 A st. 17 A a s 72.
18 1 kap 5 § p 3 LBF.
19 Se 1 kap 1 § LBF, 10 kap 1 § LBF och 1 kap 1 § ABL. 20 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 17. 21 Taxell, Bolagsledningens ansvar, s 4.
svenska kronor för de två bankerna.23 Bland annat Swedbank var föremål för FI:s beslut.
Uppdrag granskning undersökte Swedbank och publicerade sin granskning hösten år 2019.24
I programmet framgick att Swedbank tros ha brutit mot USA:s sanktioner som ålagts aktörer i Ryssland efter incidenten mot Ukraina. Sanktionen bestod i att USA förbjöd aktörerna att handla med dollarn. Några av aktörerna åsidosatte detta och till följd av att pengar slussades genom Swedbank möjliggjordes affärerna ändå. Swedbanks verkställande direktör fick avgå på grund av bristande förtroende och frågan väcktes hur mycket styrelsen kan ha känt till, även om majoriteten av ledamöterna beviljades ansvarsfrihet av bolagsstämman.25
Även SEB var föremål för FI:s beslut och Uppdrag gransknings undersökning.26 I
programmet presenterades att SEB företagit transaktioner som kan tyckas borde ha upptäckts av banken med anledning av varningssignaler om penningtvätt. Med penningtvätt avses att pengar som anskaffats genom brottslighet ”tvättas rena”.27 Det finns relevant
lagstiftning på området som ska motverka penningtvätt. En viktig del i lagstiftningen består i att bland annat banker har till uppgift att övervaka och anmäla misstänkta situationer.28
Nedan kommer att redogöras för FI:s beslut och en analys kommer därefter att företas, gällande besluten och bankstyrelsers ansvar.
Även incidenten kring Danske Bank har föranlett stort medialt intresse och var början på den diskussion som idag föreligger kring penningtvätt och bankernas ansvar. Svenska Dagbladet benämner det nu i efterhand som ”en av de största finansskandalerna i modern tid”29. Av det som framkommit, kan uppfattas att minst 2 000 miljarder svenska kronor har
slussats av Danske Banks kunder genom dess filial i Estland.30 Mycket uppmärksamhet har
även fästs vid de varningssignaler som styrelsen fått, långt innan åtgärder vidtogs av banken själv och av myndigheter.31 Danske Bank kommer dock inte vara en del i denna framställning.
Detta eftersom Danske Banks moderbolag är positionerad i Danmark. Därav har de huvudsakliga åtgärderna vidtagits där och för att diskutera det på ett rättvist sätt krävs en komparativ avvägning i ett större format, vilket inte är föremål för den här uppsatsen. Relevant är dock att ha i åtanke att skandalen Danske Bank låg före i tiden de andra bankerna, en process som avrundades runt år 2018.32 Både Swedbank och SEB har haft anledning att
23 Swedbank-beslutet och SEB-beslutet.
24 Hopf Berger & Lindahl, SVT Nyheter, 2019–11–20. 25 Wikén, SVT Nyheter, 2019–03–29.
26 SEB-beslutet och Dyfvermark, Larsson Kakuli & Gordh Humlesjö, SVT Nyheter, 2019–11–27. 27 Lehrberg, Uppsatser i bankrätt: första samlingen, s 19.
28 A st.
29 SvD, Penningtvättshärvan i Danske Bank, 2020–09–21.
30 Dyfvermark, Larsson Kakuli & Gordh Humlesjö, SVT Nyheter, 2019–02–20. 31 A st.
vidta åtgärder med anledning av den process som företogs mot Danske Bank, innan intresse ens väcktes om granskning av de svenska bankerna.
1.3
Frågeställningar och syfte
Författaren har i en tidigare upprättad promemoria antytt att det, ur ett systemperspektiv, är lämpligt med stränga krav på bankstyrelsen vid försummelse.33 Det är dock inte
nödvändigtvis så generellt sett. Fler perspektiv måste beaktas innan en säker slutsats kan dras. Syftet med denna uppsats är att utreda bankstyrelsers skadeståndsansvar utifrån ett bredare perspektiv, det vill säga att fler perspektiv än systemperspektivet ska beaktas. Det är därför relevant att se till gällande reglering och utifrån att beakta flera perspektiv diskutera bankstyrelsers ansvar. De frågor som avses besvaras i denna framställning är:
1. Vad krävs för att bankstyrelser ska hållas ansvariga? 2. Bör bankstyrelsers skadeståndsansvar vara särskilt strängt?
Det finns anledning att inom syftet för uppsatsen uppmärksamma FI:s beslut gällande Swedbank och SEB. Besluten är lika i det avseendet att de föranletts av påkommen penningtvätt och är de publicerats nära varandra i tiden. Incidenterna i dessa banker har föranlett diskussioner i samhället och media, vilket är aktuellt för framställningens vidare utredning. Penningtvättsregelverket som sådant eller styrelsens ansvar att motverka penningtvätt, är dock inte nödvändigt att utreda vidare för att besvara frågeställningen i uppsatsen och faller därför utanför dess syfte. I utredningen kommer i första hand sådana handlingar att omfattas, som kan grunda skadeståndsansvar enligt 10 kap 37 LBF och 29 kap 1 § ABL. Vidare kommer bankstyrelsers ansvar i förhållande till FI att beaktas och FI:s sanktionsmöjligheter mot dessa, vilket regleras i 15 kap 1 a § LBF. I denna framställning kommer inte riktigheten i FI:s beslut att diskuteras, eftersom det inte är nödvändigt för att uppfylla syftet med uppsatsen. Syftet med att beakta FI:s sanktionsmöjligheter mot bankstyrelsen är att på ett mer rättvist sätt kunna diskutera skadeståndsansvaret. Det är relevant att förstå inom ramen för uppsatsen att en bankstyrelsemedlem kan hållas ansvarig på flera parallella grunder, bland annat skadeståndsansvaret och sanktionen i förhållande till FI.
1.4
Avgränsningar
För att kunna ha en röd tråd genom uppsatsen samt att kunna diskutera relevanta aspekter avslutningsvis ska vissa avgränsningar företas. Promemorian avgränsas till att omfatta bankaktiebolag som bolagsform, därmed bortses andra typer av kreditinstitut. Särskilda
regelverk kring koncerner bortses från i framställningen. Med anledning av den problematik i rättskällesystemet och den omfattning som krävs för en komparativ metod, avgränsas från jämförelse med andra rättssystem samt från redogörelse för sådana. Därmed kommer bland annat skandalen i Danske Bank inte diskuteras på ett djupare plan. Likaså kommer Swedbanks och SEB:s dotterbolag utanför Sverige endast omfattas av utredningen i den del de svenska bolagen är ansvariga för verksamheten.
Som tidigare nämnts finns det flera ansvar som parallellt kan komma att riktas mot en bankstyrelseledamot. Bland annat kan en skadeståndstalan väckas av bolaget, aktieägare eller annan tredje man enligt 10 kap 37 § LBF och 29 kap 1 § ABL. Utöver det har FI möjlighet att utfärda en sanktion mot en enskild bankstyrelsemedlem enligt 15 kap 1 a § LBF. Det kan
även tänkas möjligt att brottspåföljder aktualiseras, såsom exempelvis svindleri enligt 9 kap 9 § brottsbalken (1962:700) eller röjande av insiderinformation enligt 2 kap 3 § lag (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden. Dessa
brottspåföljder kommer dock att bortses från i denna framställning. I uppsatsen kommer istället, i enlighet med dess syfte, fokus att vara på skadeståndsansvaret och sanktionsansvaret, den senare redogörs för i den mån det krävs för vidare förståelse och för besvarande av uppsatsens frågeställningar.
1.5
Metod
Jag kommer i uppsatsen att använda mig av en rättsdogmatisk metod för att besvara uppsatsens första frågeställning. Den andra frågeställningen kommer att besvaras med beaktande av ett antal utvalda perspektiv för att vidare diskutera bankstyrelseledamöternas skadeståndsansvar. Se vidare nedan. Jag kommer särskilt att beakta de källor som är utmärkande för finansområdet. Det finns en del lagstiftning på området som kommer att tas hänsyn till. Även relevant doktrin kommer att beaktas. Finansmarknaden är till en viss grad självreglerande, trots att det finns väldigt mycket reglering på området av både nationell och internationell karaktär. Dess utmärkande rättskällor är en viktig del att beakta avseende banker och finansmarknaden. Förutom de klassiska rättskällorna som bland annat lag, förarbeten och praxis finns anledning att beakta FI:s beslut och olika intresseorganisationers regelverk. Som Söderström påpekat, finns det flera parter verksamma på finansmarknaden och vissa relationer baseras på kontraktuella handlingar.34 Detta innebär att kreditinstituten
kontraktuellt kan binda sina kunder eller andra kontraktsparter till visst handlingsmönster. Dessa kontraktuella handlingar gäller då utöver det övriga regelverket. De olika rättskällorna
som beaktas på finansområdet resulterar i ett komplext regelsystem, något som i vissa fall kan föranleda ett särskilt behov av en värdering av en specifik reglering.35
FI:s beslut, föreskrifter och allmänna råd är relevanta rättskällor på finansområdet. Det kan anses viktigt att FI tillerkänns rätten att utfärda föreskrifter på området.36
Myndighetsbeslut har egentligen ingen prejudicerande verkan, utan är tillämpligt endast i den enskilda situationen som beslutet avser.37 Det är endast domstolsbeslut efter en
bedömningsprocess som kan ha verkan som prejudikat. På finansområdet, särskilt avseende styrelsers ansvar, saknas i stor utsträckning domstolsavgöranden. Då FI:s beslut är en tillämpning av det finansrättsliga regelverket och ett anbud av hur rätten ska uppfattas, kan det trots att det inte är en traditionell rättskälla med prejudicerande verkan finnas anledning att tillse besluten viss uppmärksamhet. Besluten kan vara bra för att visa hur reglerna tillämpas och dess faktiska innebörd.38 Det går inte att dra några generella slutsatser från
dessa beslut och kan därför inte tillämpas generellt.39 I denna uppsats kommer därav FI:s
beslut att användas i exemplifierande syfte för att visa hur de finansiella regelverken tillämpas. Ingvarsson har tidigare ifrågasatt om det verkligen finns endast en gällande rätt.40 Han
menar att det finns flera normproducenter, vilka är de som skapar eller förespråkar en viss lösning som kan tillämpas i en konkret situation.41 På finansmarknaden kan konstateras just
det, att det finns flera aktörer som bidrar till regelverket på rättsområdet och flertalet är relevanta att beakta. Därför kommer i denna uppsats att fästas hänsyn vid både de traditionella rättskällorna och de som är utmärkande för finansmarknaden, enligt ovan anfört. En sådan normproducent på finansområdet är exempelvis European Banking Authority (fortsättningsvis EBA), en EU-myndighet verksam för den europeiska banksektorn. EBA utfärdar föreskrifter, som ska bidra till stabiliteten på finansmarknaden.42
EBA:s regelverk är bindande och syftar till en harmonisering inom den europeiska bankmarknaden.43
För att åstadkomma en diskussion om bankstyrelsers skadeståndsansvar ur ett bredare perspektiv, framställningens andra frågeställning, ska systemperspektivet beaktas bland några andra utvalda aspekter. I uppsatsen kommer systemperspektiv, individens perspektiv, sett till
35 Söderström, Sound Banking, s 44.
36 Bjuvberg & Söderström, Redovisningsreglers tillämpning i den finansiella tillsynen, s 242. 37 A a s 254.
38 Söderström, Sound Banking, s 45. 39 A st.
40 Ingvarsson, Normkandidater och normproducenter, s 154. 41 A a s 155.
styrelseansvaret samt bolags- och kundperspektiv att beaktas. Med systemperspektiv avses beaktanden i förhållande till det finansiella systemet, i vilken bankerna är verksamma. Vid individens perspektiv ska den enskilda styrelseledamotens intressen beaktas. När ansvaret beaktas i förhållande till styrelseansvaret är syftet att se till vilka uppgifter styrelsen och den enskilda styrelsemedlemmen har, för att vidare kunna diskutera vad styrelseledamoten rimligen kan bära ansvar för. Slutligen ska bolagets och dess kunders intressen beaktas, även detta med syfte till att diskutera vilket intresse som finns av att styrelsen ska kunna hållas ansvarigt.
Ett problem på finansområdet, trots dess täta reglering, är att det i vissa fall saknas tillämpliga regler för vissa situationer inom uppsatsens syfte. Detta har i viss mån orsakat metodproblematik, då stöd för resonemang inte har kunnat stöttas av källor inom det bankrättsliga området. Då det är bankaktiebolag som beaktas i uppsatsen, kan viss vägledning dras av aktiebolagsrättslig reglering. Detta bekräftas av 10 kap 1 § LBF som klargör att aktiebolagsrättslig reglering ska tillämpas på bankaktiebolag så länge inget annat är särskilt föreskrivet för banker. I viss mån blir även fri diskussion avgörande för besvarandet av framställningens frågeställningar. Perspektiven som ska beaktas för diskussionen avseende uppsatsens andra frågeställning blir även central i denna redogörelse.
1.6
Disposition
då det är en viktig bakgrund för att förstå styrelsens ansvar som helhet och även faktumet att skadeståndet utdöms parallellt med sanktionsavgiften motiverar att sanktionsmöjligheten inte helt bortses från i vidare avsnitt. I avsnitt 6 ska regelverken som tidigare presenterats, användas för att ur olika perspektiv motivera huruvida ansvaret bör vara särskilt strängt för styrelseledamöter i bankaktiebolag. Perspektiven beaktas vart för sig, för att sedan i avsnitt 7 i en diskussion tillsammans med andra relevanta argument samlas till en bedömning om skadeståndsansvarets stränghet. Här avses min andra frågeställning att besvaras, vilket berör huruvida skadeståndsansvaret bör vara särskilt strängt för bankstyrelseledamöter. Avslutningsvis i avsnitt 8 företas några korta slutord för att avrunda framställningen.
Inledande presenteras regelverken och övrigt för att läsaren ska få en inblick i området. När regelverken redogjorts för, företas en mer fri analys. Denna är fri särskilt eftersom det, mig veterligen, inte finns någon tidigare analys av ämnet utifrån de beaktade perspektiven. Avslutande diskussion och slutord som sammanfattning av de slutsatser som kan dras av framställningen presenteras till sist. Framställningen är upplagd på så sätt att informationen presenteras för att senare användas vidare och uppsatsen bygger hela tiden vidare på det som tidigare presenterats, varför vissa slutsatser kommer att presenteras löpande.
2. Bakgrund
2.1
Finanskrisen 1990-talet
Tidsperioden runt 1990-talet är utmärkande för svensk stabiliseringspolitik, då årtiondet började med en extrem konjunkturuppgång som följdes av en av de djupaste ekonomiska depressionerna som skådats.44 I en proposition från tidigt 2000-tal benämns denna period
som Från överhettning till depression – perioden 1990–1992.45 Det fanns bland annat en valutaoro
och det genomfördes ett flertal politiska försök att rädda situationen.46 Det förelåg även en
oro för det finansiella systemet avseende ett flertal obalanser som inte tidigare uppmärksammats av myndigheterna.47 Utmärkande i krisen var finansbolaget Nyckeln som
inte kunde få tillgång till lån, då banker och värdepappersföretag inte ville erbjuda dem den möjligheten.48 Bakgrunden var att Nyckeln hade gjort stora förluster genom
fastighetsaffärer.49 Oron spred sig och resulterade i en stor misstro för finansbolagen.50
Investeringar och privat konsumtion minskade och efterföljande även sysselsättningen.51
Centralbanken spelade en avgörande roll och även regeringens agerande fick relevant betydelse för utvecklingen under krisen. Med i reformarbetet fanns tanken om att uppmuntra sparande och motverka låntagande.52
I samband med denna utveckling i Sverige utspelade sig ett liknande förlopp i USA. Finansmarknaden avreglerades och bankerna sammanfogade bostadslån som sedan såldes vidare till andra bolag.53 Då kreditrisken därmed flyttades bort från bankerna försvann även
dess intresse att övervaka låntagarna i olika bemärkelser, exempelvis minskade intresset av att göra kreditbedömningar.54 Även politiskt fanns risker då det beslutades om ökad utlåning
till låginkomsttagare med sämre kreditvärdighet.55 Riskerna med påtalad utlåningsmodell
underskattades och förloppet resulterade i betydligt mer utlåning och ökade kreditrisker.56
2.2 Finanskrisen 2008
Även finanskrisen som pågick omkring åren 2007–2010 hade spår av händelseförlopp som utspelats i USA, närmare bestämt i den amerikanske ränte- och bostadsmarknaden.57 Krisen
uppdagades i Sverige när investeringsbanken Lehman Brothers i USA gick i konkurs i september år 2008.58 De svenska bankerna fick svårt att hävda sig på internationella
kapitalmarknader och Riksbanken jobbade aktivt för att undvika bankkonkurser.59
Riksbanken hade höjt sin beredskap under sommaren år 2007 med anledning av de första tecknen på oroligheter på finansmarknaderna.60 Vid Lehman Brothers konkurs förvärrades
läget och Riksbanken agerade aktivt i olika faser för att öka stabiliteten och stärka finansmarknaden.61 Marknaden stabiliserades i stort, men två mindre banker, Kaupthing
Bank Sverige och Carnegie Investment Bank kom på obestånd.62 Den senare förlorade så
småningom även sitt tillstånd att bedriva bank- och affärsrörelse.63 Även flera av
storbankerna fick problem under denna period.64
Det som hade hänt i USA var egentligen att det inte fanns ett fungerande system för bolånemarknaden och därmed hade folk tillåtits att ta lån på felaktiga grunder.65 Problemen
spred sig och tillslut vågade inte bankerna låna ut pengar till varandra, finansiella system stannade upp och världsekonomin påverkades.66 Bankerna räddades tillslut av statsmakterna
och de olika ländernas respektive riksbank.67 Detta efter en långdragen kris och ekonomisk
depression som hade påverkat större delen av världen.68 Sverige klarade sig förhållandevis
bra, tack vare statens och Riksbankens agerande i situationen.69 Trots detta satte finanskrisen
sina spår som var märkbara i flera år efter krisens avslut.70 I efterhand har kunnat utläsas tre
huvudsakliga orsaker till finanskrisen i slutet av 2010-talet. Nämligen finansiella avregleringar, inte tillräcklig finansiell kontroll och låga räntor.71
2.3 HQ bank
Redan år 2017 ifrågasattes hur det kunde komma sig att det inte fanns någon att ålägga ansvaret för vad som resulterade i en bankkrasch.72 Det var HQ Bank som hade kraschat och
förtroendet för HQ Banks styrelse var i princip obefintligt.73 I media efterfrågades
regeländring och de menade att det var ”märkligt att man kan vara oaktsam i styrelsen, men samtidigt inte kan ställas till svars”74.
HQ Banks nederlag har kallats för Sveriges största bankkrasch.75 Det som hände var
att år 2010 framkom att HQ Bank under en längre tid dragits med enorma förluster i optionshandeln. Banken gjorde sig av med sin tradingverksamhet vilket resulterade i en kollaps i aktiekursen.76 FI drog i samband med detta in bankens tillstånd. Aktieägarna
beskyllde bankstyrelsen och stämde bankens tidigare ledning med krav om flera miljarder i skadestånd.77 Stockholms tingsrätt friade dock styrelsen och menade att det inte fanns
tillräckligt tydlig koppling mellan ledningens misstag och de förluster som gjorts.78
Tingsrätten konstaterade dock att det funnits allvarliga brister i bankens verksamhet och organisation, främst i den värderingsmodell som HQ Bank använt.79
Processen företogs inte i högre instanser än tingsrätten av olika anledningar, men trots detta har diskussionerna ännu inte lagt sig. Vad krävs för att bankstyrelser ska åläggas ansvar, en fråga som än idag inte riktigt har besvarats. Sedan HQ Bank-härvan har ett nytt regelverk tagits fram. Det finns dock inga domstolsavgörande, men FI har meddelat beslut i frågan om bankstyrelsers ansvar. Regelverket och FI:s beslut ska nedan redogöras för.
3. Banker
3.1
Övriga aktiebolag
Aktiebolag har funnits åtminstone sedan medeltiden och grundades som en affärsform där banker startades genom att kapital investerades utan risk för ägarna att förlora mer än det satsade kapitalet.80 Detta har länge präglat aktiebolaget som bolagsform, att aktiebolaget är
en fristående juridisk person. Bolagets fristående ställning har varit en värdefull form för möjliggörande av affärsrisker.81 Sandström beskriver strukturen som ett tak för aktieägarnas
risker och en struktur som är kvalificerad för innovativa utvecklingsprojekt.82 Det innebär
även att bolaget har ett eget vinstintresse, om inte annat intresse är stadgat, och att bland annat styrelsen är skyldiga att verka för detta ändamål.83
Styrelsen ska, utöver att verka för bolagets ändamål, förvalta bolagets angelägenheter och svara för att organisationen är ändamålsenlig enligt 8 kap 4 § ABL. Den löpande förvaltningen sköts av den verkställande direktören enligt 8 kap 29 § ABL. På så sätt fördelas förvaltningen av bolagets angelägenheter mellan styrelsen och den verkställande direktören.84
Vad som ingår i styrelsens uppgift i praktiken är i hög grad beroende på bolagets bakgrund och verksamhet.85 Styrelsen, som är en sammansättning av flera personer, avgör frågor
genom röstning med majoritetsavgörande.86 Styrelsen är överordnad den verkställande
direktören, men styrs i sin tur av bolagsstämman som kan dirigera både styrelsen och den verkställande direktören.87 Bolagsstämman sammanträder dock endast ett fåtal timmar om
året och därför placeras i praktiken mycket ansvar på bolagets ledning. Styrelsen och den verkställande direktören arbetar regelbundet i bolaget, även om styrelsens sammanträden
80 Dotevall, Aktiebolagsrätt, s 29.
81 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s 68. 82 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s 15.
83 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s 74 f. 84 Dotevall, Aktiebolagsrätt, s 228.
85 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s 251. 86 A a s 219.
sker med visst tidsintervall. Det är även dessa som representerar bolaget i yttre sammanhang.88
Regleringen av aktiebolagen har utvecklats över tid och har sedan Sveriges inträde i EU präglats av unionsharmoniserad reglering.89 Enligt 1 kap 1 § ABL är det denna lag som
är den svenska regleringen avseende aktiebolag. Utöver svensk lag och EU-rättsliga föreskrifter förekommer även soft law på området.90 Bland annat finns uppförandekoder
såsom Svensk Kod för aktiebolag som har aktier eller depåbevis noterade på en reglerad marknad i Sverige.91 I Svensk Kod förekommer riktlinjer avseende styrelseval, arvodering,
styrelsens arbete och annat.92 ABL innehåller regler om bland annat styrelsens
sammansättning och beslutandeordning. Vidare bidrar ABL till att underlätta för styrelsearbetet och innehåller bestämmelser som ska möjliggöra för aktieägarna att övervaka aktiebolaget.93
Eftersom även banker kan ha bolagsformen aktiebolag, gäller ovan presenterade riktlinjer även bankerna. Exempelvis är både Swedbank och SEB aktiebolag som är noterade på Stockholmsbörsen och omfattas därför av både ABL och Svensk Kod.
3.2 Utmärkande för bankaktiebolag
3.2.1 Tillståndspliktig verksamhet
Enligt 3 kap 2 § st 1 LBF krävs tillstånd för att aktiebolag ska få driva bank- eller finansieringsrörelse. För tillstånd krävs bland annat att det finns skäl att anta att rörelsen kommer drivas i enlighet med lag (punkt 2) samt att styrelsen i sin helhet har tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att styra bolaget (punkt 5). Utmärkande för banker är att det i lag anges att bankrörelsen ska bedrivas sunt enligt 6 kap 4 § LBF. Styrelsen är den som har ansvar för att uppfylla de målsättningar som presenteras i 6 kap 1–3 §§ LBF. Bankverksamheten har länge ansetts vara av särskild betydelse i samhället och är en riskfylld verksamhet.94 Det kan antas vara anledningen till att bankerna är särskilt reglerade och
övervakade.95
ABL innehåller endast formella krav på styrelsens kvalifikationer och uppställer inga kompetenskrav, likt de som uppställs för banker, för övriga aktiebolag.96 Sjöberg menar att
88 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s 216. 89 Dotevall, Aktiebolagsrätt, s 43.
90 A a s 94.
91 Svensk Kod, Målgrupp, s 2.
92 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s 217.
93 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 29. 94 Lehrberg, Uppsatser i bankrätt: första samlingen, s 14.
banker till skillnad från andra aktiebolag har svårvärderade tillgångar, mycket likvida medel och ett svårupplyst borgenärskollektiv.97 Detta resulterar i att banker inte utsätts för samma
naturliga övervakning som andra bolag. Istället utövar FI tillsyn över bankerna.98
Bankverksamheten är av stor betydelse för samhället, men även en verksamhet som är förenad med flera risker.99 Att bankstyrelsen inte ska äventyra dessa risker är inte detsamma
som att den inte får bedriva riskfylld verksamhet.100 Det är snarare en del av både bedrivande
av aktiebolag och är även klart utmärkande för banker i jämförelse med övriga aktiebolag. 3.2.2 Krav på bankstyrelsen
I 10 kap LBF finns grundläggande regleringar för bankstyrelsen. Det är sådant som att styrelsen måste bestå av minst tre styrelseledamöter enligt 10 kap 5 § LBF, att en verkställande direktör ska utses enligt 10 kap 6 § LBF samt att styrelsen ska ha möjlighet avsätta den tid som är nödvändig för uppdraget enligt 10 kap 8 c § LBF. För att banken ska beviljas tillstånd förutsätts att styrelsen motsvarar de krav som ställs upp.101 Dessa krav
uppställs för att styrelsen ska ha den kunskap som krävs för att driva en bank med en långsiktig, stabil och sund verksamhet.102 För att försäkra sig om uppfyllandet av de krav som
styrelsen står inför finns bland annat lämplighetsbedömningar i EBA/GL/2017/12 samt ledningsprövning i enlighet med FFFS 2009:3. Eftersom bankaktiebolag har bolagsformen av ett aktiebolag så omfattas verksamheten även av Svensk Kod, vilken även den innefattar delar med krav och riktlinjer för styrelsen.
Om särskild reglering saknas i LBF hänvisas till ABL enligt 10 kap 1 § st 1 LBF för bankaktiebolag. Som ovan presenterat, är styrelsen ansvarig för organisationen och förvaltningen av bolagets angelägenheter enligt 8 kap 4 § ABL. Där ingår att styrelsen ska bedöma bolagets ekonomiska situation och säkerställa att den ekonomiska förvaltningen sker under kontroll. Eftersom styrelsen är ett kollegialt organ kan beslut företas först när hälften av ledamöterna närvarar, om inte annat stadgats i bolagsordningen, enligt 8 kap 21 § ABL. Majoriteten av styrelsen måste rösta för ett beslut för att det ska gälla enligt 8 kap 22 § ABL. Det innebär att styrelsen fungerar som ett organ som gemensamt driver bolaget och gemensamt har det övergripande ansvaret för det.
97 Sjöberg, Reglering av banker, s 265.
98 Lehrberg, Uppsatser i bankrätt: första samlingen, s 19. 99 A a s 14.
100 Bökmark, Lundquist, Strandman Ullrich & Walberg, Bankboken, s 116. 101 Falkman, Bankrörelse, s 447.
3.2.3 Bankverksamhetens risker
Bankerna är, som tidigare nämnts, avgörande för finansmarknaden och det ekonomiska systemet.103 Bland annat möjliggör dessa kreditinstitut för handeln.104 Bankerna har stor
betydelse i samhället, men det är även en särskilt riskfylld verksamhet.105 De olika riskerna är
enligt Söderström kreditrisken, det vill säga risken att motparten inte presterar. Likviditetsrisken, det vill säga risken att det inte finns tillgängliga medel vid behov. Solvensrisken, det vill säga risken att banken inte kan absorbera förlusten. Marknadsrisken, det vill säga risken att banken inte klarar av en marknadsförändring. Operativa risken, det vill säga risken till förlust på grund av interna problem. Ryktesrisken, det vill säga risken att bankens rykte skadas. Samt systematisk risk, det vill säga risken som beror på att bankerna är sammankopplade.106 I FI:s beslut riktade
mot Swedbank och SEB diskuteras även regelefterlevnadsrisken, vilken innebär att det finns en risk med att inte följa de regelverk som kreditinstitutet omfattas av, vilka kan leda till sanktioner.107 En sådan risk är enligt FI exempelvis penningtvättsrisken, vilken innebär risken
för att kreditinstitutet utnyttjas för penningtvätt.108 Dessa risker är mer konkreta och kan
innebära exempelvis operativa risker eller ryktesrisker. Det kan därför konstateras att det finns risker på olika nivåer i ett kreditinstitut, som alla påverkar dess verksamhet.
Att bankstyrelsen inte ska äventyra dessa risker är inte detsamma som att de inte får bedriva riskfylld verksamhet.109 Den riskfyllda verksamhet som finns i banker och andra
kreditinstitut, är klart utmärkande i jämförelse med andra aktiebolag. Med risk avses i sammanhanget, som tidigare nämnt, sannolikheten för att en oönskad händelse inträffar.110
De nämnda riskerna och även andra risker som kreditinstitutet kan utsättas för ska banken identifiera, mäta, styra, internt rapportera och ha kontroll över enligt 6 kap 2 § LBF. FI konstaterar även i båda besluten, vilket kommer diskuteras vidare nedan, att riskerna hänger ihop och riskerar att skada förtroendet för bankerna om de inte åtgärdas.111
Förutom de ovan nämnda riskerna föreligger informationsasymmetrier i bankerna och i det finansiella systemet som kan resultera i en risk för bankernas kunder och för marknaden. Med informationsasymmetri menas att exempelvis bankerna har ett stort informationsövertag och har tillgång till mer kunskap och information än dess kunder.112
103 Söderström, Sound Banking, s 48. 104 A st.
105 Lehrberg, Uppsatser i bankrätt: första samlingen, s 14. 106 Söderström, Sound Banking, s 57.
107 Swedbank-beslutet, s 11 och SEB-beslutet, s 8. 108 Swedbank-beslutet s 11 och SEB-beslutet, s 8.
109 Bökmark, Lundquist, Strandman Ullrich & Walberg, Bankboken, s 116. 110 Prop 2002/03:139 s 278.
Stabiliteten på marknaden påverkas i hög grad av denna informationsasymmetri, stabiliteten skulle gynnas av perfekt genomlysning och bättre fördelning av informationen mellan marknadens aktörer.113 Produkterna på marknaden kan uppfattas som särskilt komplexa för
köparen, eftersom den inte erhållit samma kunskap om dessa som den som erbjuder produkterna.114 På grund av den ojämna fördelningen av information utsätts insättarna av
pengarna för stor risk som de inte har möjlighet att värdera.115
4. Regelverk kring styrelseansvar
4.1
I aktiebolag
4.1.1 Skadeståndsansvaret i aktiebolagslagen
Om en styrelseledamot eller den verkställande direktören skadar bolaget ska den ersätta skadan om den vållats vid fullgörande av uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet enligt 29 kap 1 § ABL. Avseende den situation aktieägare eller annan tredje man skadats är styrelsens och den verkställande direktörens ansvar mer begränsat.116 Senast
skadeståndsreglerna i ABL diskuterades i förarbeten var på slutet av 1990-talet.117 Då belystes
bland annat att det kan vara svårt att utkräva ansvar från styrelsen och den verkställande direktören, men att det samtidigt är mycket ovanligt att skadeståndsmöjligheten utnyttjas.118
För att upprätthålla allmänhetens förtroende för sådana företagsledningar samt för att ha incitament för ledningen att fullgöra vad som ålagts denne, är skadeståndsreglerna motiverade.119
Skadeståndsansvaret är begränsat till ett personligt ansvar för varje enskild styrelseledamot eller verkställande direktör och är därmed inte en kollektiv bestraffning. Ansvaret för styrelseledamot kan utlösas av agerande med grund i uppdrag från bolaget, exempelvis vid fullgörandet av styrelsens förvaltningsuppdrag.120 Även felaktigt lämnande av
information kan föranleda ansvar.121 Sandström menar att skadeståndsbedömningen är
problematisk och svår.122 Vid avgörandet av skadestånd ska en bedömning göras i det
enskilda fallet. Utgångspunkten bör, vid avgörandet av eventuell skadeståndsskyldighet, vara
113 Falkman, Bank- och finansieringstjänster, s 50. 114 A a s 60.
115 E Funered, Bankernas risktagande, s 22 och Falkman, Bank- och finansieringstjänster, s 65. 116 Prop 2004/05:85 s 492.
117 Prop 1997/98:99. 118 A prop s 187. 119 A prop s 187.
120 Taxell, Bolagsledningens ansvar, s 30. 121 A a s 31.
att oaktsamhetsbedömningen för ledningen ska överensstämma med den som ska företas för en syssloman i allmänhet.123 Bedömningen av styrelseledamotens uppsåt och oaktsamhet ska
följa allmänna skadeståndsrättsliga principer.124 Händelsen som föranledde skada ska
kartläggas och utvärderas.125 Utifrån underlaget ska en helhetsbedömning företas där samtliga
aspekter ska beaktas, vilket även benämns som en fri culpabedömning. 4.1.2 Förutsättningar för skadeståndsansvar
Det skadeståndsansvar som kan komma att bli aktuellt vid styrelseledamots eller verkställande direktörs oaktsamhet eller vållande, är ersättning för ren förmögenhetsskada.126
Dock är bestämmelsen i ABL en specialreglering som är mer långtgående är skadeståndslagens (1972:207) bestämmelser om ren förmögenhetsskada.127 För att
aktiebolagsrättsligt skadeståndsansvar ska aktualiseras, krävs att förutsättningarna är uppfyllda. Det handlar om fyra grundläggande rekvisit, vilka är: 1. skada ska ha uppstått, 2. skadan ska ha vållats inom skadevållarens uppdrag för bolaget, 3. skadevållaren ska ha förfarit vårdslöst och 4. adekvat kausalitet ska föreligga.128 Detta avser ledningens ansvar i
förhållande till bolaget. För ansvaret i förhållande till aktieägare och tredje man gäller de fyra ovan presenterade förutsättningarna, samt att det därutöver krävs att skadan ska ha orsakats genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller av bolagsordningen.129
Nedan ska dessa förutsättningar presenteras var för sig.
Det är en nödvändig förutsättning att skada ska ha förekommit för att skadestånd ska vara aktuellt.130 Möjlig eller potentiell skada kan därmed inte grunda ansvar.131 Skadan kan ha
uppkommit genom handlande eller underlåtenhet, båda kan grunda ansvar.132 Eftersom det
handlar om ren förmögenhetsskada, är det ekonomisk skada eller förlust, sådan som kan uppskattas i pengar, som kan göras gällande.133 Skadan kan realiseras för bolaget i form av
kostnader som uppstår, inkomstbortfall eller en värdeminskning av bolagets egendom.134
Enligt ordalydelsen i 29 kap 1 § ABL krävs att skadan åsamkats bolaget vid fullgörande av uppdraget. Det är ett krav på samband mellan handlingen och verksamheten.135 Vad som
123 Prop 1997/98:99 s 186.
124 Prop 1975:103 s 540 och SOU 1995:44 s 241 f. 125 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, s 401.
126 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 32. 127 A st.
128 Svernlöv, Bolagsrättsliga FAQ, s 182. 129 A a s 183.
130 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 51. 131 A a s 52.
132 Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, s 47. 133 Taxell, Bolagsledningens ansvar, s 6.
ska innefattas i uppdraget, måste bestämmas med utgångspunkt i styrelsens uppgifter och dess funktion i den särskilda verksamheten.136 Det är alltså inte endast en överträdelse av
reglering som omfattas av ansvaret, även omsorg mot bolaget i övrigt innefattas.137
Vidare ska skadan ha orsakats på grund av att handling eller underlåtenhet har skett uppsåtligt eller av oaktsamhet.138 Inledningsvis kan därför frågas om styrelsemedlemmen borde
ha agerat på något annat sätt.139 Ansvar presumeras i det fall överträdelse av regelverk eller
bolagsordning förekommit, eftersom varje styrelseledamot är skyldig att agera i enlighet med dessa.140 Bedömningen kan påverkas av vad styrelsen har för faktiska uppgifter och prejudikat
samt sedvänja i liknande branscher avgör vilken nivå aktsamhetsstandarden ska vara.141
Slutligen ska även adekvat kausalitet föreligga.142 Det innebär att den oaktsamma
handlingen ska ha orsakat skadan, att det föreligger ett orsakssamband dem emellan.143 För
att ansvar ska aktualiseras är det tillräckligt att orsaken bidragit till skadan. Det är därmed inte nödvändigt att det var den viktigaste orsaken.144 Kravet innebär också att om skadan
skulle ha inträffat oavsett styrelseledamotens handling eller underlåtenhet, föreligger inte tillräcklig adekvat kausalitet (det vill säga orsakssamband).145
4.1.3 Ansvarsfrihet
Något som kan föranleda att styrelsen slipper att betala skadestånd är beslutet om ansvarsfrihet som behandlas på årsstämman varje år enligt 7 kap 11 § st 1 p 3 ABL. Beslutet om ansvarsfrihet kan antas fattas rutinmässigt, men det innebär att styrelsen och den verkställande direktören beviljas ansvarsfrihet för det passerade räkenskapsåret.146 Att
beviljas ansvarsfrihet innebär att bolaget inte får väcka talan mot den person som beviljats ansvarsfrihet för händelser under det räkenskapsår som passerat.147 Regeln har dock
undantag och i vissa fall kan en skadeståndstalan väckas mot personen ifråga oavsett om ansvarsfrihet har beviljats. Enligt 29 kap 11 § ABL gäller att sådan talan kan få väckas om felaktiga uppgifter lämnats av styrelsen i årsredovisning eller andra uppgifter som lämnas till bolagsstämman. Även brott enligt 29 kap 12 § ABL och vissa omständigheter vid konkurs
136 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 54. 137 Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, s 55. 138 Taxell, Bolagsledningens ansvar, s 22.
139 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 57.
140 Svensson & Danelius, Aktiebolagslagen: kommentar och lagtext, s 215. 141 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 61 och 66. 142 Svernlöv, Bolagsrättsliga FAQ, s 182.
143 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 70. 144 A st.
145 A st.
enligt 29 kap 14 § ABL kan vara undantag från ansvarsfriheten som annars lämnats styrelseledamöterna.
4.2 I bankaktiebolag
4.2.1 FI:s ansvar
FI är en svensk statlig myndighet med ansvar för finansmarknaden.148 Enligt förordning
(2009:93) med instruktion för Finansinspektionen ansvarar FI för tillsyn, regelgivning och tillståndsprövning enligt 1 § p 1 och ska vidta åtgärder i stabiliseringssyfte enligt 1 § p 2. Enligt samma förordning ska FI arbeta för det finansiella systemet bland annat genom att gynna dess stabilitet samt förtroende, enligt 2 §. FI är även den myndighet som förfogar över några av de påtrycknings- och sanktionsmedel som kan riktas mot bankerna.149 Bankerna ska
uppfylla de högt uppställda kraven och det, tillsammans med att FI utövar tillsyn över bankverksamheten, avser förstärka allmänhetens förtroende för banken.150 Tillsynen kan
vidare antas främja konkurrensen mellan de olika bankerna.151
Avseende det unionsgemensamma regelverket om sanktioner för styrelsemedlemmar, är FI den myndighet som har fått till uppgift att utöva sanktioner mot kreditinstitut och dess ledning.152 Denna befogenhet har på senare tid inrättats i 15 kap LBF. Grundregeln följer av
15 kap 1 § LBF som anger att FI ska ingripa, om kreditinstitutet har åsidosatt sina skyldigheter. Enligt 15 kap 1 a § LBF ska FI ingripa mot en styrelseledamot eller verkställande direktör vid vissa, nämnda i bestämmelser, överträdelser av kreditinstitutet. När handlingsreglerna för FI:s ingripande föreskrevs i lagen, kan rättssäkerheten antas ha förbättrats på området.153 Även om reglerna fortfarande ger FI stora valmöjligheter, är det
åtminstone tydligare riktlinjer än det som tidigare fanns.154
I 15 kap LBF anges även vissa riktlinjer för FI att utgå från vid påförande av sanktion. Enligt 15 kap 1 a § st 3 LBF ska ingripande mot enskild styrelseledamot ske vid överträdelse som bedöms som allvarlig och personen orsakat denna överträdelse uppsåtligen eller genom grov oaktsamhet. Vad som avgör allvarligheten i en överträdelse avseende styrelseledamöternas ansvar, kan enligt Lindeblad likställas med ageranden som kan leda till återkallelse av banktillståndet eller en varning.155 Denna åtskillnad har gjorts för att skapa
proportionalitet i sanktionen efter att ha konstaterat att det inte är nödvändigt att styrelsen
148 Finansinspektionens hemsida.
149 E Funered, Bankernas risktagande, s 176.
150 Bökmark, Lundquist, Strandman Ullrich & Walberg, Bankboken, s 116. 151 A st.
152 Odelberg, Utökat ledningsansvar på finansmarknaden, s 255. 153 Söderström, Kapitalmarknadsrätt, s 78.
154 A a s 79.
bedöms ansvarig i varje fall kreditinstitutet har agerat försumligt.156 För att bedöma det
subjektiva rekvisitet, uppsåt eller grov oaktsamhet, kan konstateras att vad som är oaktsamt kan variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.157 Lindeblad menar att
exempelvis om styrelsen medvetet riskerat riktigheten i en uppgift som lämnats till FI, ska det bedömas som grovt oaktsamt.158 Vid ingripande mot styrelseledamot kan FI utdöma
avstängning enligt 15 kap 1 a § st 4 p 1 LBF eller sanktionsavgift enligt p 2. FI gör alltså ett val av sanktion. I detta val ska FI ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått enligt 15 kap 1 b § st 1 LBF. Enligt samma bestämmelse ska FI även beakta överträdelsens art, dess konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar. Vid förmildrande omständigheter får FI avstå från ingripande enligt 15 kap 1 b § st 2 LBF och vid försvårande omständigheter ska dessa uppmärksammas särskilt vid valet av ingripande enligt 15 kap 1 c § LBF.
Besluten som FI meddelar kan överklagas till Förvaltningsrätten i det fall kreditinstitutet anser att det är ett felaktigt beslut.159 Överklagandemöjligheten är dock inte
en väl utnyttjad möjlighet. Det kanske mest omtalade överklagandet av ett FI-beslut är Pernilla Ström-målet160. Ström hade ingått i HQ AB:s styrelse under den tid som dess
dotterbolag, HQ Bank AB, utreddes och sanktionerades av FI. När Ström senare ville tillträda en styrelse i ett fondbolag nekades fondbolaget av FI att Ström skulle vara styrelseledamot där, då FI menade att hon inte ansågs som lämplig.161 Pernilla Ström
överklagade beslutet till Förvaltningsrätten som avslog överklagandet med anledning av bristande klagorätt och en process följde därefter till Högsta förvaltningsdomstolen om bland annat hennes klagorätt. Domstolen fastställde att Ström hade påverkats i så hög grad av FI:s beslut att hon hade klagorätt, men instämde senare med FI avseende att hon inte kunde anses uppfylla de krav som ställdes på en styrelseledamot av detta slag.162 På grund av
avsaknad av tillämpliga bestämmelser i gällande regelverk, tillämpade domstolen förvaltningslagen (2017:900) för att konstatera Ströms klagorätt. I HQ-domen var FI-beslutet accepterat och dess giltighet ifrågasattes aldrig i domen.163
156 Lindeblad, Promemoria om sanktioner enligt CRD IV, s 72. 157 A a s 65.
158 A a s 69. Se även NJA 1983 s 374.
159 Swedbank-beslutet bilaga 1 samt SEB-beslutet bilaga 1. 160 HFD 2013 ref 74.
161 Pernilla Ström-beslutet. 162 HFD 2013 ref 74.
4.2.2 EU-regler och svensk implementering
Särskilt sedan finanskrisen har EU-rättslig reglering ökat och många av bestämmelserna i exempelvis ABL bygger på unionsgemensamma regleringar.164 EU-rätten påverkar vårt
samhälle både genom direkt tillämpliga regleringar samt EU-domstolens praxis och även dess påverkan på svensk reglering.165 Även i sanktionsavgiftsfrågan har EU haft stor inverkan.166
I juni år 2013 publicerades kapitaltäckningsdirektivet, vilket fick stor medial uppmärksamhet.167 Tidigare har majoriteten av den här typen av sanktioner riktats mot
företagen, men genom kapitaltäckningsdirektivet ändrades den saken och sanktioner riktades därefter även mot fysiska personer.168 Kapitaltäckningsdirektivet ålade medlemsstaterna att
lagstadga möjligheten för nationella myndigheter att vidta åtgärder i form av administrativa sanktioner vid överträdelse av nämnda bestämmelser i direktivet.169 I den svenska
implementeringen av kapitaltäckningsdirektivet fick FI uppdraget år 2015 att vidta sanktioner mot bland annat fysiska personer, här aktuellt styrelseledamöter och den verkställande direktören i kreditinstitut.170 Möjligheten att rikta sanktioner mot fysiska personer regleras i
artikel 66–67 kapitaltäckningsdirektivet och det är de bestämmelser som väckt störst medialt intresse.171 Enligt bestämmelserna kan de administrativa sanktionsavgifterna för dessa
personer uppgå till 5 miljoner euro eller motsvarande i annan valuta. Det som uppmärksammats kring bestämmelserna är särskilt dess lämplighet, vidare har även implementeringen av bestämmelserna varit föremål för diskussion.172
I Sverige implementerades sanktionen, då det inte ansågs finnas något annat alternativ. Danmark menade dock att det inte var förenligt med dess rättssystem och att landet redan hade effektiva sanktioner, därmed implementerade de inte de administrativa sanktionerna.173
Sanktionerna syftar till att de ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.174 Enligt
Söderström bör det inkludera att sanktionerna utnyttjas, för att uppfylla detta syfte.175 När
Sverige implementerade kapitaltäckningsdirektivet angavs i förarbetena att sanktioner mot fysiska personer endast skulle användas som sista alternativ.176 Med anledning av
164 Eklund & Stattin, Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s 95. 165 Nilsson & Warnling Conradson, Sanktionsavgifter, s 119. 166 A st.
167 Söderström, Kapitalmarknadsrätt, s 128 ff. 168 A a s 128.
169 Nilsson & Warnling Conradson, Sanktionsavgifter, s 122. 170 Odelberg, Utökat ledningsansvar på finansmarknaden, s 255. 171 Söderström, Kapitalmarknadsrätt, s 131.
172 A st. 173 A st.
174 Kapitaltäckningsdirektivets preambel punkt 35. 175 Söderström, Kapitalmarknadsrätt, s 132.
Söderströms resonemang om att regelverket bör utnyttjas för att fungera effektivt, proportionellt och avskräckande kan därför finnas anledning att ifrågasätta om Sverige verkligen implementerade direktivet korrekt. En fråga som i viss mån kommer att beröras i denna uppsats, men med hänsyn till uppsatsens syfte finns det inte anledning att diskutera frågan vidare.
Även i de svenska förarbetena vid implementeringen konstaterades att de nya bestämmelserna syftar till säkerställandet av effektiva och proportionella sanktioner på finansmarknaden.177 Sanktionerna ska kunna riktas både mot institutioner och mot enskilda
fysiska personer enligt svensk rätt.178 Det konstateras vidare att prövningen är begränsad till
de personer som har det yttersta ansvaret för verksamheten, vilket fastställs vara bolagets ledning.179 Skälen till regleringen har ansetts vara att en individ inte ska kunna undgå ansvar
genom att gömma sig bakom ett kreditinstitut vid en eventuell överträdelse.180 I den svenska
implementeringen har dock valts att iaktta försiktighet i möjligheten att rikta sanktioner mot individen, varför det slås fast att överträdelser i första hand ska drabba kreditinstitutet.181
4.2.3 Svenska regelverk
I det svenska regelverket finns två sanktionsmöjligheter avseende bolagets styrelse och verkställande direktör, skadestånd eller sanktionsavgift. Båda ska presenteras nedan.
Avseende skadeståndsmöjligheten framgår av 10 kap 37 § LBF att 29 kap 1–3 §§ ABL ska tillämpas vid ansvarsbedömningen för en styrelse. Utöver det som ovan presenterats om skadeståndsansvaret enligt ABL, ska bankstyrelser även ansvara för överträdelser av LBF, tillsynsförordningen, lagen (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag samt lagen (2014:966) om kapitalbuffertar, enligt 10 kap 37 § LBF. Det betyder att det är samma bedömning som den som redovisats ovan, i avsnitt 4.1, som tillämpas även på bankens ledning. Den skillnad som påträffas är att bankstyrelsen även ansvarar för att efterleva branschspecifika bestämmelser.
Kapitaltäckningsdirektivet och sanktionsavgiftsmöjligheten implementerades i svensk rätt i 15 kap LBF. Sanktionerna specificeras i 15 kap 1 a § LBF där det anges när sanktioner ska delas ut och i vilken form det ska genomföras avseende fysiska personer. Detta kan antas överensstämma väl med målsättningen i propositionen. Sanktionerna mot individer ska ske på ett rättssäkert och förutsebart sätt i förhållande till dessa individer.182 En handling som
kan föranleda att en sanktion tilldelas en enskild enligt 15 kap 1 a § st 1 p 4 LBF kan exempelvis vara att styrelsen äventyrat kreditinstitutets förmåga att fullgöra sina förpliktelser i enlighet med 6 kap 1 § LBF. Den sanktion som kan åläggas en fysisk person kan, som nämnt, exempelvis vara en sanktionsavgift enligt 15 kap 1 a § st 4 p 2 LBF. Det kan även
resultera i att FI utdelar en sanktion mot den enskilde i form av en avstängning enligt 15 kap 1 a § st 4 p 1 LBF, som innebär att den personen inte får vara verksam i en
bankstyrelse inom en viss angiven tid. För att FI ska sanktionera en person i styrelsen eller den verkställande direktören förutsätts att personen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet orsakat kreditinstitutets överträdelse av nämnda regelverk.183 Överträdelsen ska dessutom
klassificeras som allvarlig för att sanktioner ska riktas mot fysiska personer i bolagets ledning enligt 15 kap 1 a § st 3 LBF.
De två sanktionerna, skadestånd och FI:s sanktion riktade mot fysiska personer, kan utdömas parallellt. Sanktionerna fyller delvis olika syfte, men dess syfte kan även diskuteras. Utanför diskussionen och syftet med uppsatsen faller att redogöra för lämpligheten i dubbelbestraffning, vilket därmed endast kort kommer att beröras. Skadeståndsreglerna är en specialreglering av ren förmögenhetsskada. Ekelöf menar att skadeståndsreglerna syftar till att de skadade ska få ersättning samt att reglerna skapar ett handlingsmönster för de som omfattas av reglerna om vilket beteende som inte är acceptabelt.184 Han menar att det skapas
handlingsmönster på grund av fruktan för att skadeståndsansvar ska riktas mot den samt att den känner en plikt att följa det regelverk som finns i samhället.185 Avseende det
skadeståndsansvar som regleras i 29 kap ABL, följer handlingsnormerna av ABL och andra interna normer som exempelvis bolagsordningen.186 Skadeståndet som utges kan antas ha en
reparativ effekt. Hellner däremot menar att det är svårt ur bevisningshänseende att visa på skadeståndsreglernas preventiva effekt, det vill säga dess möjlighet att avhålla människor från skadligt agerande.187 Skadeståndsreglerna i ABL menar dock Svernlöv har både en preventiv,
en avskräckande, och en reparativ, återställande, funktion.188 Lindeblad antyder att
sanktionsavgiften har en preventiv funktion och är avsedd att straffa de som agerat försumligt.189 Det överensstämmer även väl med syftet till artiklarna 65–67 i
kapitaltäckningsdirektivet, vilken framgår av direktivets preambel och artikel 65.1, att sanktionsbestämmelserna ska fungera effektivt, proportionellt och avskräckande. En annan 183 Odelberg, Utökat ledningsansvar på finansmarknaden, s 255 och 15 kap 1 a § st 3 LBF.
184 Ekelöf, Rättegång I, s 13. 185 A a s 14.
186 Svernlöv, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget, s 32 f. 187 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s 40 ff.
skillnad mellan skadeståndet och FI:s sanktionsmöjlighet mot enskilda fysiska personer, är att det är olika parter som kan väcka talan mot styrelseledamöterna. Det är bolaget, alternativt eller också aktieägare eller annan tredje part, som kan väcka talan om skadestånd enligt 29 kap 1 § ABL. Det är FI som beslutar om sanktionerna vid styrelseledamots agerande i strid med 15 kap 1 a § LBF.
5. Reglernas praktiska betydelse
5.1
FI-besluten
5.1.1 Swedbank
Swedbank är ett svenskt bankaktiebolag som är moderbank i Swedbankkoncernen. Swedbank har dotterbolag i de baltiska länderna och definierar själv sin hemmamarknad som Sverige, Estland, Lettland och Litauen. Det är bland annat med anledning av verksamheten i dessa dotterbanker som FI har undersökt Swedbank. FI:s granskning omfattar två frågor, varav den senare förändrades under undersökningsprocessen. Den första frågan berör den svenska bankverksamheten och dess efterlevnad av penningtvättsregelverket. Den andra frågan gällde dotterbankerna i de baltiska länderna, närmare bestämt styrningen och kontroll av dessa i Swedbanks ställning som moderbank. Denna fråga kom senare under undersökningsprocessen att även omfatta informationsgivningen till FI.190
Penningtvättsregelverket i Sverige som inkluderades i FI:s undersökning omfattar bland annat penningtvättslagen och penningtvättsföreskrifterna. Fokus för undersökningen var särskilt Swedbanks allmänna riskbedömning, riskbedömningen av kunder, rutiner och riktlinjer avseende kundkännedom gällande personer i politiskt utsatt ställning (PEP-kunder) samt personer som omfattas av det som kallas för private banking, som bland annat innefattar förmögenhetsförvaltning. En relevant del av undersökningen generellt, var rapporteringen från olika funktioner i banken till ansvariga för området, styrelsen och den verkställande direktören. I denna fråga var det främst funktionen för regelefterlevnad som var av betydelse för FI:s undersökning.191
Dotterbankerna i de baltiska länderna är stora på sina marknader och utgör även en stor del av Swedbankkoncernens rörelseresultat. Swedbank är moderbank till dessa dotterbanker och därav fanns anledning för FI att undersöka styrningen och kontrollen av dotterbankerna avseende dess åtgärder mot penningtvätt. Då de baltiska dotterbankerna inte har banktillstånd i Sverige, hade FI endast att granska Swedbanks styrning av dotterbankerna
och inte dotterbankernas verksamhet i sig. Tillsynsmyndigheten i respektive baltiskt land undersöker bankverksamheten i sin region och samarbetar därefter med tillsynsmyndigheterna i de övriga regionerna. Med anledning av Swedbanks bristande samarbetsförmåga med FI omfattades undersökningen till att även avse Swedbanks informationsgivning till den svenska tillsynsmyndigheten. Vid undersökningen av Swedbank genomförde FI platsbesök, intervjuer och vidtog andra utredningsåtgärder hos banken.192
I FI:s beslut mot Swedbank konstateras att ett kreditinstitut ska identifiera, mäta, styra, internt rapportera och ha kontroll över de risker som dess rörelse är förknippad med enligt 6 kap 2 § st 1 LBF.193 Rörelsereglerna bör vara avsedda att begränsa det totala risktagandet
och därmed bör kreditinstituten själva etablera fungerande system för dess riskhantering.194
I beslutet konstateras att styrelsen och den verkställande direktören har ett stort ansvar för detta enligt FFFS 2014:1.195 Även om FI konstaterar att moderbanken inte kan bestämma
över dotterbanken, har den ett stort inflytande vilket kan utövas genom att tillsätta styrelseledamöter och utfärda direktiv och anvisningar som dotterbanken bör efterleva.196
Genomgående i beslutet konstateras att styrelsen och den verkställande direktören i Swedbank har, bland annat genom sin organisationsstruktur, möjlighet att påverka hela koncernen och bör även göra det. Ett flertal gånger har styrelsen och den verkställande direktören fått signaler om att det inte fungerar som det ska i dess kontroll och regelefterlevnad.197 Trots detta har inga, alternativt för svaga, åtgärder vidtagits. De risker
som FI menar kan uppstå är regelefterlevnads- och ryktesrisker på gruppnivå, något som kan få konsekvenser för banken och slutligen för bankmarknaden.198 Trots att styrelsen och den
verkställande direktören i många avseenden förklaras ansvariga för de frågor som anses vara brister, beslutar FI om sanktioner mot banken. Sanktionen är en varning förenat med en sanktionsavgift om 4 miljarder kronor. FI övervägde att återkalla Swedbanks tillstånd, då det har varit tillräckligt allvarliga överträdelser och Swedbank inte har samarbetat med FI i dess utredning. FI konstaterar dock att varning kan framstå som en tillräcklig åtgärd, vilket de även kommer fram till här. Detta bland annat eftersom Swedbank har bytt ut stora delar av styrelsen och den verkställande direktören samt att de har aktivt börjat arbeta med de problematiska frågorna i större utsträckning. Bedömningen görs även att Swedbank kommer att följa riktlinjerna om informationsgivning till FI i fortsättningen.
192 Swedbank-beslutet, s 6 ff. 193 Swedbank-beslutet, s 14.
194 Swedbank-beslutet, s 14 och prop 2002/03:139 del 1 s 2. 195 Swedbank-beslutet, s 14 f.
196 Swedbank-beslutet, s 16 f.
