Kommunens kontroll ochuppföljning

Masteruppsats i offentlig förvaltning [VT/13]

Förvaltningshögskolan, Göteborgs universitet Marie Sernevall 1984-04-09- 4867

Handledare: Kerstin Bartholdsson Examinator: Patrik Zapata

Kommunens kontroll och uppföljning

- En fallstudie på den upphandlade äldreomsorgen

Abstract

Denna uppsats handlar om hur kommunen inkluderar kommunallagens bestämmelser i KL 3 kap 19 och 19a §§ i sina avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. Det har skett en ökning av externa utförare inom den kommunala välfärden där det har blivit vanligare med externa utförare inom äldreomsorgen. De äldre har genom detta fått fler valmöjligheter inom äldreomsorgen. I och med detta är det viktigt att kommunen inkluderar KL 3 kap 19 och 19a

§§ i sina avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. Kommunen har ansvar för att äldreomsorgen bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som kommunen sätter upp. När externa utförare används inom äldreomsorgen tillämpar kommunen LOU eller LOV. KL sätter upp bestämmelser för vad som gäller när kommunen lämnar över utförandet av äldreomsorgen till externa utförare.

Syftet med uppsatsen är att utifrån behovet av en ny kommunallag analysera problematiken kring kommunens avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. Jag vill ta reda på hur kommunen inkluderar KL 3 kap 19 och 19a §§ i sina avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. För att ta reda på detta gör jag en jämförande studie mellan Borås och Mölndal. Båda kommunerna tillämpar LOU och LOV. Samtalsintervjuer har gjorts med personer som arbetar med kommunens avtal inom äldreomsorgen, antingen som beställare eller utförare. Detta bidrog till att jag fick kunskap kring kommunens avtal och inkluderandet av kommunallagens paragrafer.

För att analysera mina resultat använde jag teorier kring NPM och kontraktstyrning. Genom min empiriska undersökning fick jag reda på att kommunen upprättar avtal med externa utförare inom äldreomsorgen genom LOU eller LOV. Resultatet visar att både Borås och Mölndal skriver med bestämmelserna i KL 3 kap 19 och 19a §§ i avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen. Det finns god kunskap om avtalen i både Borås och Mölndal och enligt intervjupersonerna följs avtalen. Slutsatsen är att Borås och Mölndal skriver med bestämmelserna i KL 3 kap 19 och 19a §§ i avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen, men att det skiljer sig åt hur kommunerna tillämpar bestämmelserna i praktiken.

Nyckelord: Externa utförare, äldreomsorg, kommunen, kommunallagen, kontroll,

uppföljning

Innehållsförteckning

Abstract

1. Inledning...6

1.1 Bakgrund...6

1.2 Äldreomsorgen...7

1.3 Problemformulering...8

1.4 Syfte...11

1.5 Avgränsning...12

1.6 Disposition...13

2. Regelverket kring kommunens upphandlingar inom äldreomsorgen...15

2.1 Lagen om offentlig upphandling...15

2.2 Lagen om valfrihet...17

2.3 Kommunallagen...19

2.3.1 Kommunallagens reglering av kommunala entreprenader...21

2.3.2 Kommunens ansvar för kontroll och uppföljning...22

3. Teori...25

3.1 Tidigare forskning...25

3.2 New Public Management...26

3.3 Kvasimarknaden...28

3.4 Kontraktsstyrning...30

3.5 Vikten av kontroll och uppföljning...33

4. Metod...35

4.1 Jämförande studie mellan Borås stad samt Mölndals stad...35

4.2 Samtalsintervjuer...36

4.2.1 Val av intervjupersoner...37

4.2.2 Intervjuernas tillvägagångsätt...39

4.3 Validitet och Reliabilitet...40

4.4 Analys av data...42

5. Empiri...43

5.1 Tillvägagångsättet vid upphandlingar inom äldreomsorgen...43

5.2 Kommunens kontroll och uppföljning...46

5.2.1 Tillsyn av äldreomsorgen...49

5.3 Allmänhetens insyn i den upphandlade äldreomsorgen...50

5.4 Kontraktet...51

6. Analys...55

6.1 Upphandling av äldreomsorgen...55

6.2 Kommunens kontroll och uppföljning...57

6.3 Allmänhetens insyn i verksamheterna...60

6.4 Kontraktstyrning...61

6.5 Hur påverkar kontraktstyrning kommunens avtal?...63

7. Slutsats...65

7.1 Frågeställning 1:...65

7.2 Frågeställning 2:...66

7.3 Frågeställning 3:...66

7.4 Slutsatser...67

7.5 Förslag till fortsatt forskning...68

Referenslista...69 Bilaga 1

Bilaga 2

Förkortningar

Dir direktiv

EG Europeiska Gemenskapen

EU Europeiska Unionen

KKV Konkurrensverket

KL Kommunallagen (1991:900)

LOU Lagen om offentlig upphandling (2007:1091)

LOV Lagen om valfrihet (2008:962)

MAR Medicinskt ansvarig sjuksköterska

MAS Medicinskt ansvarig rehabiliteringspersonal

NPM New Public Management

Prop. Regeringens Proposition

RF Regeringsformen (2011:109)

SoL Socialtjänstlagen (2001:453)

SOU Statens offentliga utredningar

SKL Sveriges kommuner och landsting

TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105)

1. Inledning

Jag kommer nedan att presentera ämnet för studien samt problematiken kring det valda ämnet. Därefter presenteras syftet med studien samt frågeställningarna som kommer att styra studiens upplägg.

1.1 Bakgrund

”Kommunen har som uppgift att erbjuda en god välfärd till sina invånare”

skriver Sveriges kommuner och landsting (SKL) i sin rapport Alternativa driftformer. Detta innebär bland annat att kommunen skall se till att de äldre får en god äldreomsorg. Trots detta uppdagades det en hel del skandaler inom äldreomsorgen under hösten 2011. Det rapporterades om bristande kvalitet, misskötsel och vanvård som utfördes av externa utförare. I den så kallade Caremaskandalen rapporterades exempelvis om att personalen vägde kissblöjor för att spara in pengar

. Uppgifterna om skandalerna inom äldreomsorgen väckte stor debatt och äldreomsorgsministern Maria Larsson betonade vikten av en mer och bättre tillsyn av äldreomsorgen

. Vidare betonades tydligare upphandlingar där kommunen numera skall ställa krav på utförarna så att de uppfyller god kvalitet enligt Socialtjänstlagen (SoL). Kommunerna skall även forma avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen så att kommunen får större kontroll på verksamheterna än vad de tidigare hade

.

Privatiseringen av offentliga verksamheter är något som har ökat de senaste åren där det har blivit allt vanligare med externa utförare inom den kommunala välfärden. I början av 1990- talet började kommuner runt om i Sverige att införa konkurrens, alternativa driftformer och ett ökat brukarinflytande inom kommunala verksamheter. Syftet var att effektivisera och att kostnaderna för verksamheterna skulle minska. Inom äldreomsorgen har kommunerna fortfarande hand om den mesta delen av själva utförandet av verksamheterna. Men där det har blir allt vanligare att även verksamheterna inom äldreomsorgen allt mer börjar utföras av externa utförare

. I Täby kommun har exempelvis nästan all äldreomsorg privatiserats genom upphandling med undantag från två äldreboenden

.

1 Sveriges kommuner och landsting (2011) s. 9

2 http://www.dn.se/sthlm/aldrevardsskandalen--ett-ar-senare Hämtad: 2013-02-12 http://www.dn.se/sthlm/kissblojorna-vags--for-att-spara-pengar Hämtad 2013-02-12 3 Ek (2012) s. 734

4 http://www.dn.se/nyheter/sverige/forandringar-som-skett-efter-vardskandalen Hämtad: 2013-02-12 5 Hartman (2011) s. 9 och 229 ff. och SKL (2011) s. 7

6 SOU 1999:149 s. 70

Genom den ökade privatiseringen av kommunala verksamheter har vi medborgare fått allt fler valmöjligheter. Inom äldreomsorgen kan de äldre exempelvis välja mellan verksamheter i privat eller kommunal/regi, där en del kommuner även inför ett kundvalssystem som skall bidra till bättre valmöjligheter och ett ökat brukarinflytande för de äldre

. I och med de ökade valmöjligheterna ökar även behovet av information till medborgarna, för att de skall kunna göra väsentliga val mellan de olika alternativen. Ifall det brister i tillgängligheten av information kring de olika verksamheterna eller brister i själva innehållet i informationen, kan det hända att medborgarna blir osäkra inför sitt val. Detta kan resultera i att medborgarna kanske inte utnyttjar den ökade valmöjligheten som finns tillgänglig

. Den ökade privatiseringen har inte enbart fört med sig ökade valmöjligheter för medborgarna, utan har även medfört en ökad konkurrensutsättning på marknaden. Välfärdstjänster inom kommunala verksamheter konkurrensutsätts numera i och med att externa utförare har gjort entré på marknaden

.

Att det har skett en ökning av externa utförare inom äldreomsorgen har även ökat vikten av kontroll och uppföljning av verksamheterna som utförs av externa utförare. Detta är viktigt för att se till att allt går rätt till inom verksamheterna. Eftersom kommunen skall se till att de äldre får en god äldreomsorg, har kommunen ansvar för att se till att kommunallagens bestämmelser kring kontroll och uppföljning inkluderas i avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen

. Ifall detta sker kanske det minskar risken för eventuella skandaler inom äldreomsorgen.

1.2 Äldreomsorgen

Äldreomsorgen avser de personer som är 65 år och uppåt och är i behov av stöd i sin vardag.

Det kan handla om alltifrån hjälp med handling, tvättning eller att få mat på bordet. De äldre som är i behov av extra stöd i hemmet kan erbjudas hemtjänst, medan de äldre som kanske behöver mer stöd än enbart hemtjänst kan få ordnat med särskilt boende. I ett särskilt boende får de äldre den hjälp de är i behov av. Äldreomsorgen regleras av SoL där lagen sätter upp mål och riktlinjer för äldreomsorgen. Enligt SoL är det kommunerna som har ansvaret för äldreomsorgen inom sina olika områden, vilket innebär att kommunerna till exempel har som uppgift att inrätta boendeformer för service och omvårdnad för de äldre personer som är i

7 Statskontoret (2007:19) s.13ff.

8 Ibid. s. 19

9 Szebehely (2011) sid 215 ff.

10 SKL (2011) sid 12

behov av det

. När personer är i behov av äldreomsorg måste de söka bistånd hos biståndshandläggaren inom kommunen för att kommunen skall kunna utreda ifall personen har rätt till äldreomsorg eller inte enligt SoL 4 kap 1§. Att bestämma huruvida en person har rätt till äldreomsorg eller inte är myndighetsutövning och kan inte delegeras bort till externa aktörer. Det kan däremot själva utförandet av tjänsten,

vilket jag kommer att gå igenom mer utförligt längre fram i uppsatsen.

Genom ädelreformen 1992 fick kommunerna ett samlat ansvar för äldreomsorgen där syftet med reformen var tydligare ansvarsfördelning mellan primär- och landstingskommunerna.

Med reformen samordnades hälso- och sjukvården med socialtjänsten där kommunerna fick större ansvar för äldreomsorgen men även för hälso- och sjukvården

. Ädelreformen syftade till att bidra med ökad effektivitet där vården skulle anpassas till den äldres behov. Samtidigt skulle de äldre så länge som möjligt skulle kunna bo kvar i sin egen hemmamiljö istället för att flytta runt bland olika institutioner. Kommunen fick genom ädelreformen ansvaret för både hemtjänst och särskilda boenden

.

Enligt SoL är det Socialstyrelsen som har tillsynsansvar över äldreomsorgen och skall se till att de lagar och regler som finns efterföljs. Deras uppgift är att trygga de äldres rättssäkerhet och säkerställa att äldreomsorgen är av god kvalitet

. Inom kommunerna är det ansvarig socialnämnd som har till uppgift att kontrollera så att äldreomsorgen bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som kommunen sätter upp

.

1.3 Problemformulering

När kommunen tillämpar alternativa driftformer såsom offentlig upphandling eller valfrihetssystem inom äldreomsorgen behöver kommunen säkerställa möjligheten till kontroll och uppföljning. Detta skall ske i avtalen som kommunen ingår med externa utförare. I takt med den ökade privatiseringen och det faktum att allt fler enskilda utförare har hand om utförandet av kommunala verksamheter, aktualiseras behovet av att tillförsäkra kommunens inflytande och kontroll. När kommunen lämnar över utförandet av sin verksamhet till externa utförare och tillämpar alternativa driftformer, gäller det för kommunen att skriva avtal som

11 Bohlin (2011) s. 65

12 Ek (2012) s. 69 ff. SOU 1999:149 s. 43 13 Dir 2003:40 s. 2 och Carlström (2005) s. 25 14 Carlström (2005) s. 25ff.

15 Ek (2012) s. 70 16 SOU 2007:82 s. 206

inkluderar kommunallagens bestämmelser. Avtalet skall även inkludera uppfyllandet av en god äldreomsorg. Att i avtalet formulera krav på kvalitet enligt SoL, som ett konkret avtalskriterium kan ses som en utmaning för kommunen, eftersom avtalskriteriet måste gå att följa upp och vara mätbart

. För att kommunen skall kunna kontrollera och följa upp hur externa utförare förhåller sig till avtalen som kommunen tecknar med dem är det viktigt att villkoren i avtalen går att mäta. Detta är vidare viktigt för att se hur externa utförare förhåller sig till kommunens krav som formuleraras i avtalen. Att mäta exempelvis kvalitet kan dock vara komplicerat då någon enkelt definition av vad begreppet kvalitet innebär varierar från fall till fall.

Vidare skiljer sig kommunens sätt att styra en verksamhet om den utförs i egen regi eller om det är externa utförare som utför verksamheten

. Är verksamheterna i egen regi kan kommunen sätta upp mål och bestämma hur verksamheterna skall följas upp. När det kommer till offentliga upphandlingar där kommunen skriver avtal med externa utförare inom äldreomsorgen måste kommunen dels anpassa sig till Lagen om offentlig upphandling (LOU) alternativt Lagen om valfrihet (LOV). Ytterligare en skillnad är att kommunen måste anpassa sig till att målen för verksamheten måste kopplas till konkreta lagkrav

.

Med bakgrund kring de olika samhällsförändringarna där vi fått en ökad privatisering diskuterar regeringen huruvida det har skett en förändring kring rollfördelningen mellan förtroendevalda (politiker) samt de anställda (tjänstemännen). Genom åren har politikernas och tjänstemännens arbetsuppgifter förändrats i takt med olika samhällsförändringar. I och med den kommunala självstyrelsen som stärktes i kommunallagen (KL) 1991 har kommunerna fått större frihet att själva bestämma över sin organisation

, vilket också har påverkat rollfördelningen mellan politiker och tjänstemän. När allt mer kommunal verksamhet läggs på externa utförare måste politikerna styra på ett annat sätt. Politikerna måste dels leda verksamheterna och dels stödja dem, samtidigt som de skall ta hänsyn till konkurrensrätten samt kommunallagens bestämmelser

. Då kommunen tillämpar LOU eller LOV gäller det att politikerna har en klar vision från början vad som är betydelsefullt i verksamheten och vilka resultat kommunen önskar att uppnå

.

17 Dir 2012:105 s. 7 18 SKL (2011) s. 12 ff.

19 Socialstyrelsen (2013) s. 16 20 Dir 2012:105 s. 4

21 SKL (2011) s. 11 22 Ibid. s. 7-8

Eftersom den nuvarande KL är från 1991 och inte har genomgått någon större revidering sedan lagen trädde i kraft finns det ett behov av att utreda kommunallagen. Det är viktigt att utreda ifall dess bestämmelser har följt med i dagens utveckling i samhället eller ifall kommunallagens bestämmelser behöver förändras. Regeringen har tillsatt en utredning för att utreda kommunallagens behov av en modernisering, där uppdraget beräknas vara färdigt 2015. Det är mycket som har skett runt om i samhället sedan den nuvarande kommunallagen trädde i kraft. Sverige har exempelvis blivit medlemmar i den Europeiska Unionen (EU) och som jag nämnde inledningsvis har det skett en ökad privatisering de senaste åren där även kommunala verksamheter har blivit föremål för konkurrensutsättning

.

I och med privatiseringen av de olika verksamheterna som medborgarna numera kan välja mellan, ökar även behovet av tillsyn. För att se till att både den kommunala som den privata äldreomsorgen inte brister i kvalitet. Ibland råder det en osäkerhet kring gränsdragningen mellan det statliga tillsynsansvaret och det kommunala kontroll- och uppföljningsansvaret.

Detta kan vidare bli problematiskt för oss medborgare ifall vi skulle vilja lämna ett klagomål och inte vet vem vi skall vända oss till

. När kommunen tillämpar alternativa driftformer och lägger ut sin verksamhet på entreprenad skall verksamheten vara öppen för offentlig insyn och kontroll. Detta skall kommunen se till att verksamheten är. Handlingar som rör entreprenaden och som behövs för att kommunen skall kunna kontrollera och följa upp verksamheten blir enligt Tryckfrihetsförordningen (TF) offentliga om de inte omfattas av Sekretesslagen

. Att inneha huvudmannaskapet för verksamheter i privat regi kan ibland innebära problem för kommunens roll som huvudman vad avser deras skyldigheter enligt KL 3 kap 19§. Eftersom verksamheten som bedrivs i privat regi har andra styrmedel kan det ifrågasättas ifall kommunens ansvar för kontroll och uppföljning enligt kommunallagen är tillräckligt tydliga?

.

Regeringen påpekar att kommunen ibland brister i uppföljning av beslut vilket i sin tur kan resultera att det blir längre väntetider för verkställande av beslut

. Det kan med andra ord ifrågasättas ifall kommunallagens bestämmelser kring kommunens kontroll och uppföljning har hängt med i den utvecklingen som har skett sedan 1991. Eller om det är så att

23 Dir. 2012:105. s. 3 24 Ibid. s. 7-8

25 Bohlin (2011) s. 72 26 Dir. 2012:105 s. 7 27 Prop. 2005/06:115 s. 118

bestämmelsen i kommunallagen behöver en modernisering? Kanske behöver bestämmelserna kring kommunens kontroll och uppföljning förtydligas ifall det är så att kommunen brister i detta?

Kommunerna skall se till att allmänheten får insyn i de verksamheter som bedrivs av externa utförare och att allmänheten får den information som de behöver för att kunna göra väsentliga val. Detta är särskilt viktigt i och med medborgaranas ökade valmöjligheter i samhället där allt fler kommunala verksamheter utförs av externa utförare. Medborgarna är i behov av information då de skall välja mellan olika verksamheter och detta skall kommunen beakta i avtalen som de skriver

. Det är vidare betydelsefullt för allmänheten att få information från de upphandlade kommunala verksamheterna för att ha en möjlighet till kontroll av verksamheten. Här kan dock uppstå konflikter vad gäller verksamhetens öppenhet och tillsyn då aktörer på marknaden ibland inte vill ge information då detta kanske skulle medföra en negativ inverkan på deras attraktionskraft på markanden. Vidare blir det ett problem för medborgarna som är i behov av information för att kunna välja mellan de olika verksamheterna. Här kan man ifrågasätta vilket ansvar kommunen har för att tillhandahålla den information som medborgarna behöver, även till den verksamheten som utförs i privatregi som de fortfarande har huvudmannaskap för? Regeringen menar att det finns indikationer på att kommunerna inte tillgodoser beaktande av allmänhetens behov av information i de avtal som kommunen skriver i sina offentliga upphandlingar

. Detta kan medföra konsekvenser för allmänheten som inte får den informationen som de behöver. Det kan även ifrågasättas vilket ansvar kommunen har för att tillhandahålla denna information, vad har de för förpliktelser egentligen enligt KL 3 kap 19a§? Eftersom privatiseringen förmodligen kommer att fortsätta att öka är det viktigt att det finns tydliga regler som talar om vad som gäller samt även poängterar vem som har ansvaret

.

1.4 Syfte

Utifrån ovanstående bakgrund och behovet av en ny kommunallag är syftet med uppsatsen att analysera och utreda problematiken kring kommunens avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. I och med den ökade driften av kommunala verksamheter som utförs av externa utförare är det viktigt att se till att avtalen mellan kommunen och externa utförare inom äldreomsorgen inkluderar bestämmelserna i KL 3 kap 19 och 19a §§. Syftet med min

28 Dir 2012:105 s. 4- 6 29 Prop. 2011/12:106 s. 93 30 Dir 2012:105 s.7 ff.

masteruppsats är att utreda hur avtalen upprättas mellan kommunen och externa utförare inom äldreomsorgen. Jag vill ta reda på hur KL 3 kap 19 och 19a §§ inkluderas i avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen. Ifall det är så att kommunen brister i kontroll och uppföljning av den upphandlade äldreomsorgen vill jag genom min studie ta reda på varför.

Eftersom kommunen lämnar över utförandet av äldreomsorg till externa utförare är det viktigt för kommunen att ha kontroll och följa upp verksamheten. I och med de äldres ökade valmöjligheter är det av betydelse att de äldre får den information som de behöver inför sina val inom äldreomsorgen. Jag vill därför genom min studie ta reda på hur kommunen upprättar och konkretiserar kommunallagens bestämmelser i KL 3 kap 19 och 19a §§ i sina avtal med externa utförare inom äldreomsorgen. Vidare är jag intresserad av att ta reda på vad det blir för konsekvenser ifall avtalen mellan kommunen och de externa utförarna inom äldreomsorgen inte följs.

För att uppfylla mitt syfte ämnar jag besvara följande frågeställningar;

1. Hur upprättar kommunen avtal med externa utförare inom äldreomsorgen utifrån kommunallagens krav på kommunens kontroll och uppföljning av verksamheten?

2. På vilket sätt beaktar kommunens upphandlare allmänhetens behov av att få information kring äldreomsorg i sina avtal med externa utförare inom äldreomsorgen?

3. Om avtalen med externa utförare inom äldreomsorgen inte följs, vad får det för konsekvenser?

1.5 Avgränsning

Jag kommer avgränsa min studie till att enbart studera de avtal som kommunen upprättar med externa utförare inom äldreomsorgen. Fokus ligger på kommunens upphandlingar genom LOU eller tillämpningen av valfrihetssystemet genom LOV.

Syftet är inte att undersöka hur externa utförare inom äldreomsorgen uppfyller kvalitetskraven

i avtalen enligt SoL utan mitt fokus kommer att vara på hur kommunen inkluderar

bestämmelserna i KL 3 kap 19 och 19a §§ i sina avtal med externa utförare inom

äldreomsorgen. Jag kommer inte att göra någon jämförelse mellan avtalen innan skandalerna

som uppdagades under 2011 inom äldreomsorgen och efter, utan mitt syfte är att studera hur

avtalen upprättas idag (2013).

Jag kommer att avgränsa mig till att enbart studera två av Sveriges kommuner där valet föll på två kommuner från olika kommunalförbund. Borås från Kommunalförbund Sjuhärad och Mölndal från Göteborgsregionens kommunalförbund. Att valet föll på just dessa kommuner var på grund av att jag ville ha två kommuner som låg nära Göteborg och som tillämpade både LOU och LOV. Vidar har Borås och Mölndal en gemensam nämnare i och med att båda kommuner har ett borgerligt styre vilket innebär att de är mer benägna att upphandla om äldreomsorgen och tillåta externa utförare ha hand om utförandet av äldreomsorgen

.

1.6 Disposition

Uppsatsen består av sju kapitel. I det första kapitlet ges en beskrivande bakgrund till mitt val av ämne för studien. Jag går igenom en översiktlig redogörelse av äldreomsorgen följt av en problembeskrivning. Därefter beskriver jag syftet med studien samt vilka frågor som ligger till grund för min studie.

I det andra kapitlet redogör jag för regelverket kring kommunens upphandlingar inom äldreomsorgen. Jag går igenom LOU, LOV och KL för att klargöra relevant lagstiftning.

I det tredje kapitlet behandlar jag den valda teorin för studien. Syftet med detta kapitel är att redogöra för New Public Management (NPM) samt kontraktstyrning vilka ligger till grund för min analys av materialet.

I kapitel fyra redogör jag för val av metod där jag har valt att använda mig av en kvalitativ metod där jag tillämpar semistrukturerade intervjuer. För att fastställa gällande rätt inom mitt ämnesområde har jag även använt mig av textanalys.

I kapitel fem beskriver jag min empiri och redogör för alla intervjuer jag har genomfört i undersökningen. Jag har intervjuat enhetschefer, upphandlare och andra tjänstemän inom kommunen vilka arbetar med kontroll och uppföljning inom äldreomsorgen.

I kapitel sex analyserar jag de resultat jag har fått fram och gör kopplingar till min teori vilken jag har beskrivit i kapitel tre där fokus är på NPM och kontraktstyrning.

31 Szebehely (2011) s. 229

I det avslutande kapitlet sju drar jag relevanta slutsatser från min analys och ger svar på de

frågeställningar jag ställde i mitt inledande kapitel av uppsatsen. Jag avslutar med att ge

förslag på fortsatt forskning inom mitt uppsatsämne.

2. Regelverket kring kommunens upphandlingar inom äldreomsorgen

I detta avsnitt presenterar jag relevant lagstiftning kring kommunens upphandlingar inom äldreomsorgen. Jag ger en överskådlig bild av LOU, LOV, och KL.

2.1 Lagen om offentlig upphandling

Även om kommunen har ansvaret för äldreomsorgen och skall ansvara för bland annat hemtjänst och särskilda boenden för de äldre, har kommunerna ganska fria händer att själva välja hur de önskar utforma samt bedriva äldreomsorgen. När kommunen skall överlåta utförandet av äldreomsorgen till externa utförare finns det olika sätt för dem att gå tillväga på.

Antingen kan de lägga ut verksamheten på entreprenad där äldreomsorgen i så fall blir upphandlad och avtalad av kommunen enligt LOU och kan konkurrensutsättas. Kommunen kan även välja att köpa tjänster där de exempelvis kan köpa boendeplatser eller liknande

. Vidare kan kommunen skriva olika avtal med privata aktörer där avtalen har olika innebörd.

Kommunen kan exempelvis skriva ett vårdavtal vilket innebär att kommunen och den privata utföraren träffar avtal om att den privata utföraren skall vara verksam med offentlig finansiering

.

Enligt LOU 1 kap 2§ är lagen tillämplig för offentliga upphandlingar för varor, tjänster, byggnadsentreprenader och byggnadskoncessioner. Lagen kan tillämpas när en offentlig upphandling genomförs av en upphandlande myndighet som till exempel en kommun som önskar att upphandla äldreomsorgen

. När kommunen upphandlar äldreomsorg skriver kommunen alltid ett förfrågningsunderlag enligt LOU 2 kap 8 §. Ett förfrågningsunderlag kan ses som ett underlag för den offentliga upphandlingen. Det är i förfrågningsunderlaget som kommunen skall förklara vilka krav de har på utförarna och på verksamheten.

Förfrågningsunderlaget är en central del inom den offentliga upphandlingen varpå det är viktigt att kommunen lägga ner arbete på att formulera kommunens krav på externa utförare inom äldreomsorgen i förfrågningsunderlaget

.

Enligt SKL har en del kommuner antagit särskilda program för alternativa driftformer och konkurrensprogram som syftar till att underlätta när kommunen önskar att använda sig av externa utförare till sina verksamheter. Vad som är viktigt att poängtera är att kommunerna

32 Szebehely (2011) s. 220 33 Forsberg (2004) s. 28 34 Gertéll (2010) s. 27 35 Ibid s.60 ff.

alltid skall utgå ifrån vad som är bäst för medborgarna när de önskar att tillämpa olika alternativa externa utförare

. För att kunna tillämpa LOU måste upphandlingen ha ett specifikt syfte. Upphandlingen måste ha ”inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse”

där det allmännas intresse skall vara vägledande och inget annat. Ifall detta syfte inte är uppfyllt, kan LOU inte tillämpas

.

Eftersom kommuner är juridiska personer kan de enligt SoL 2 kap 5§ sluta avtal med andra aktörer. I och med kommunernas ansvar för äldreomsorgen är kommunerna tvungna att upprätta avtal om det är någon annan som skall utföra deras kommunala verksamhetet

. Enligt LOU 2 kap 10§ är ett kontrakt, ett avtal med ekonomiska villkor som träffas mellan en eller flera parter, om utförandet av något av LOU:s tillämpningsområden. För att avtalet skall vara giltigt skall avtalet vara undertecknat av båda parterna

. Inom avtalsrätten är avtal en överenskommelse mellan två eller flera parter. Innan upprättande av avtal sker anbud och accept vilket innebär att en part kommer med ett anbud och en annan part accepterar anbudet varpå ett avtal uppstår. Avtal är till för att hållas vilket poängteras i det latinska uttrycket

”pacta sunt servanda”

som ofta används inom avtalsrätten.

Kommunen kan teckna avtal med externa utförare och på så vis delegera bort utförandet av verksamheter inom äldreomsorgen. De kan aldrig delegera bort själva myndighetsutövningen.

Eftersom det är kommunen som beslutar vem som har rätt till äldreomsorg och hur mycket hjälp personen är i behov av. Ifall kommunen tecknar avtal med externa utförare måste kommunen först upphandla tjänsten enligt LOU

. Lagen tillkom för att upprätta den inre marknaden inom EU där LOU ställer krav på de offentliga upphandlingarna och bygger på en rad olika EG direktiv. Syftet med lagarna kring offentlig upphandling är att se till att den offentliga upphandlingen går rätt till

. För att uppfylla EU:s mål samt uppfylla syftet med direktiven kring offentlig upphandling skall allmänna principer från EU beaktas. De olika principerna som skall beaktas är; icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande

. EU:s allmänna principer kring offentlig upphandling

36 SKL (2011) s. 11 37 Forsberg (2004) s. 37 38 Ibid. s. 37

39 Prop. 2008/09:24 s. 73 40 LOU (2007:1091) 2 kap 10§

41 Molin (2012) sid 10

42 Björkman och Lundin (2011) s. 34 och 65.

43 Forsberg (2004) s. 18 och Nilsson et al. (2005) s. 50 44 Falk (2011) s. 46

finns även med i LOU. I LOU 1 kap 9 § står det exempelvis att det skall råda likabehandling och öppenhet vid upphandlingar. EU:s regelverk kring upphandlingar påverkar Sveriges kommuner när de skall upphandla om kommunala verksamheter. EU påverkar även förutsättningar för tillsyn och kontroll av den kommunala verksamheten

då deras principer skall tas i beaktande vid upphandlingarna. Då nuvarande kommunallag antogs innan Sverige blev medlem i EU anser Sveriges regering att det finns anledning att se över hur kommunallagens bestämmelser förhåller sig till EU rätten och därmed även till de offentliga upphandlingarna

.

Insyn är vidare en förutsättning för att kunna kontrollera så att allt går rätt tillväga vid en offentlig upphandling

. Att tillämpa de olika principerna som EU har bestämt är en viktig förutsättning för den offentliga upphandlingen

. LOU syftar vidare till att skapa en öppen och konkurrensutsatt marknad där det skall råda fri konkurrens. För att uppnå bästa möjliga konkurrens skall de offentliga upphandlingarna annonseras

. En central del inom offentlig upphandling är just att upphandlingarna görs offentliga så att de som vill och uppfyller kraven kan delta i konkurrensen

. Vidare skall konkurrenslagen se till att motverka de hinder som eventuellt kan uppkomma mot en effektiv konkurrens

. Att LOU följs kontrolleras av Konkurrensverket (KKV) som är tillsynsmyndighet för LOU och offentliga upphandlingar

.

2.2 Lagen om valfrihet

Genom lagen om valfrihet, vilken trädde i kraft den 1 januari 2009, har kommunerna fått ökade möjligheter att införa kundvalsmodeller inom äldreomsorgen. Detta skall öka de äldres valmöjligheter och deras brukarinflytande. Alla kommuner har dock inte infört LOV eftersom det är upp till kommunerna att själva avgöra ifall de önskar att tillämpa LOV eller inte. Den form av överlåtelse av verksamhet vilken var vanligast i början av privatiseringens frammarsch var att lägga ut verksamheten på entreprenad och enbart tillämpa offentlig upphandling enligt LOU, men där det idag visar sig att tillämpningen av valfrihetssystem enligt LOV har fått allt större genomslag och tillämpas allt mer nu förtiden

.

45 Dir 2012:105 s. 17 46 Ibid. sid. 3

47 Sundstrand (2012) s. 46 48 Ibid s. 178

49 Gertéll (2010) s. 105 50 Sundstrand (2012) s. 66 51 SOU 1999:149 s. 109 och 115 52 www.kkv.se

53 Szebehely (2011) sid. 221

För att en kommun skall kunna tillämpa LOV och valfrihetsystemet måste kommunen först och främst godkänna införandet av LOV inom kommunen. Detta sker av fullmäktige som är det högst beslutande organet inom kommunen. LOV syftar till att öka valfriheten för de äldre när de skall välja vilken utförare inom äldreomsorgen som de önskar. Lagen kan tillämpas för att konkurrensutsätta den kommunala verksamheten, likt man gör enligt LOU

. I ett valfrihetssystem är det kommunen som bestämmer ersättning till utförarna där det inte är priset som styr upphandlingarna eller väljarna, utan kvaliteten på verksamheten som styr

. För att de äldre skall kunna välja mellan de olika verksamheterna har kommunen ett ansvar att se till att kommunmedlemmarna får den information som de behöver för att kunna göra väsentliga val mellan de olika verksamheterna, alternativt de olika aktörerna

. Vad gäller huvudmannaskapet för verksamheter som upphandlas enligt LOU eller LOV inom kommunens äldreomsorg sker det ingen förändring i själva huvudmannaskapet då kommunen fortfarande har kvar huvudmannaskapet för verksamheten även om det är externa utförare som är själva utförare

.

En likhet mellan LOU och LOV, är att LOU:s principer om likabehandling och öppenhet enligt LOU 2 kap 8 § även gäller inom valfrihetsystemet enligt LOV 1 kap 2§.

Förfrågningsunderlaget har inte enbart en central plats inom offentliga upphandlingarna utan har en likande plats inom valfrihetssystemet enligt LOV 2 kap 1 §. Några skillnader mellan upphandlingar enligt LOU och LOV är till exempel att de äldre får välja själva vilken utförare de vill ha enligt LOV, vilket inte är fallet med upphandlingar enligt LOU där det är kommunen som bestämmer utförare. Vidare är det skillnader kring konkurrenssituationen då upphandlingar enligt LOU skapar konkurrens innan avtalet tecknas mellan de externa aktörerna, där konkurrensen handlar mycket om kostnader och pris på tjänster. I ett valfrihetssystem och upphandlingar enligt LOV sker inte någon konkurrens mellan de externa utförarna innan kommunen skriver avtal eftersom kommunen skriver avtal med alla externa utförare som kommer in med ansökningar och som uppfyller kommunens krav. Vad som sker i konkurrensväg enligt LOV är att de externa utförarna konkurrerar efter det att kommunen

54 Prop. 2008/09:24 s. 1 55 SOU 2008:15 s. 265 56 Prop. 2008/09:24 s. 77 57 Prop. 2008/09:24 s. 116

har tecknat avtal med dem där konkurrensen handlar mer om kvalitet och att få brukare att välja deras verksamhet i valfrihetsystemet

.

För att valfrihetssystemet inom kommunen skall fungera är det viktigt att kommunmedlemmarna har förtroende för verksamheterna och att systemet för kontroll och uppföljning fungerar väl. Detta gäller både verksamheterna som bedrivs i kommunalregi och även verksamheter som utförs av externa utförare i privat regi

.

2.3 Kommunallagen

Det var under 1800-talet som grunden lades till den kommunallagstiftning som vi har idag i och med den slutliga uppdelningen mellan borgerliga och kyrkliga kommuner. Den kommunala självstyrelsen blev vägledande där decentraliseringsideologin blev framträdande under denna process

. Kommunens uppgifter inom offentlig sektor har ökat i takt med att välfärdsstaten har växt. Idag har kommunen har en betydande roll för den offentliga sektorn då kommunen idag står för huvuddelen av dess verksamheter

. Den kommunala självstyrelsen är viktig för kommunernas arbete vilken finns reglerad både i Regeringsformen (RF) samt i KL. Inte minst med tanke på att det i portalparagrafen till RF står att den svenska folkstyrelsen bland annat bygger på kommunal självstyrelse

. Någon vidare definiton på vad det kommunala självstyret innebär finns dock inte att läsa i lagen, men enligt doktrinen och praxis handlar det något förenklat om relationen mellan staten och kommunen där man genom det kommunala självstyret ger kommunerna en viss bestämmanderätt att själva bestämma över sin verksamhet. Även om staten och kommunen samverkar inom olika områden för att uppnå vissa mål med den offentliga sektorn är det ändå staten som har det yttersta ansvaret för samhällets verksamheter

. När ädelreformen genomförandes 1992 hade kommunallagen ändrats 1991. Ändringarna i KL innebar ett större spelrum för kommunerna att själva organisera sina verksamheter och bestämma hur de ville utföra samt driva sina verksamheter.

I och med förändringarna med KL öppnade man upp för externa utförare att kunna komma in på marknaden och utföra uppgifter som KL reglerar själva överlämnandet av

. Redan i förarbetena till 1953 års KL diskuterades kommunernas frihet att själv organisera sina

58 SOU 2008:15 s. 136 59 Prop. 2008/09:24 s. 153 60 Prop. 1990/91:117 s. 6

61 http://www.skl.se/kommuner_och_landsting hämtad: 2012-02-07 62 Regeringsformen (SFS 2011:109) 1 Kap 1§ 2st.

63 Bohlin (2011) s. 22 ff.

64 Szebehely (2011) s. 216

verksamheter vilket sedan blev vägledande för 1977 års KL. I förarbetena poängterades att kommunerna skulle ha ”största möjliga frihet att anordna sin förvaltning och sina verksamhetsformer med hänsyn till skiftande lokala behov”

. Något som diskuterades i utredningarna till vår nuvarande KL var just att man önskade en mer enhetlig KL vilken skulle vara mer anpassad till den utveckling som pågick

. Syftet med att skapa en mer enhetlig reglering av KL var just att anpassa regleringen i KL till de förändringar som hade skett i den offentliga sektorn. Genom den nya kommunallagen 1991 fick man en tydligare reglering kring kommunens befogenhet. Kommunen fick frihet att själv organisera sina nämnder och större möjligheter för fullmäktige att delegera uppgifter till nämnderna

. En förutsättning för att kommunerna skulle kunna utnyttja det nya i kommunallagen 1991 och utnyttja den stora frihet som lagen gav kommunerna var att kommunallagen utformades som ramlag

. Innebörden av en ramlag är att lagen ”innehåller allmänt hållna mål och riktlinjer och som är avsedd att fyllas ut och konkretiseras genom myndighetsföreskrifter och avtal

”.

Den kommunala självstyrelsen stärktes i KL 1991 och skrevs för första gången in i kommunallagen, vilket även innebar att statens styrning av kommunerna minskade

.

Genom KL reglerar staten kommunens och landstingets befogenheter. När utförandet av kommunala verksamheter lämnas över till externa utförare reglerar, som jag nämnt tidigare, KL själva överlämnandet enligt KL 3 kap 16§. För att kommunen skall kunna lämna över utförandet av en kommunal verksamhet till externa utförare måste verksamheten vara inom ramen för den kommunala kompetensen och befogenhet. Även lokaliseringsprincipen skall finnas med i beaktandet när kommunen lämnar över utförandet av sin verksamhet till externa aktörer eller lägger ut verksamheten på entreprenad

. Lokaliseringsprincipen innebär att kommunen endast får ta hand om angelägenheter som har anknytning till kommunens territorium eller dess kommunmedlemmar

.

2.3.1 Kommunallagens reglering av kommunala entreprenader

65 SOU 1974:99 s. 43 66 SOU 1974:99 s. 409 67 Prop. 1993/94:118 s. 22 68 SOU 1974:99 s. 409

69 Bergström, S (red.) (2004) s. 149

70 SOU 1974:99 sid 21 och Prop. 1993/94:118 s. 22 71 Bohlin (2011) s. 63-64

72 Ibid. s. 20

När kommunen anlitar externa utförare på entreprenad reglerar KL villkoren för de kommunala entreprenaderna. KL ställer vissa krav på kommunen som de skall följa när de anlitar externa utförare. Även om kommunen lägger ut utförandet av sin verksamhet på entreprenörer innebär inte detta att entreprenören kan agera helt på egen hand. Nämnderna inom kommunen skall enligt KL 6 kap 7§ se till att verksamheterna bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som är bestämt inom kommunen. Enligt KL 3 kap 19§ skall följande lagrum tillämpas;

Innan en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till någon annan än som avses i 17 och 18 §§ skall fullmäktige se till att kommunen respektive landstinget tillförsäkras en möjlighet att kontrollera och följa upp verksamheten⁷³. (Lag 2002:249).

Lagrummets innebörd innebär att kommunen skall se till att de får möjlighet att kontrollera och följa upp den verksamhet som delegerats till externa utförare. Kommunen skall tillförsäkra möjligheten till kontroll och uppföljning i avtalen med externa utförare. Viktigt att poängtera är att kommunens villkor i avtalen måste gå att kontrollera där de även skall vara mätbara

. Ett syfte med kommunens kontroll och uppföljning av verksamheterna på entreprenad är att se till att verksamheterna fortfarande är effektiva inom förvaltning samt att undvika att det sker allvarliga fel i verksamheterna

. Vidare skall kommunen beakta intresset från allmänhetens sida i de privata verksamheterna, vilket framgår av paragrafen;

Om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon annan än som avses i 17 och 18 §§ om att denne skall utföra en kommunal angelägenhet skall kommunen eller landstinget beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs⁷⁶. (Lag 2002:249).

Paragrafens innebörd kan uppfyllas genom att kommunen i avtalen med externa utförare tillförsäkrar så att kommunen får löpande rapporter, från externa utförare hur verksamheten förhåller sig till de mål och riktlinjer som kommunen sätter upp i avtalen. Rapporterna från externa utförare blir offentliga så fort de ankommer till kommunen och blir då tillgängliga

73 Kommunallag (SFS 1991:900) 3 kap 19§

74 Lindquist & Losman (2006) s. 65 75 Prop. 2008/09:29 s. 39

76 Kommunallag (SFS 1991:900) 3 kap 19a§

även för allmänheten

. Enligt utredningen kring offentliga företag, upphandling, kontroll och insyn (se SOU 2011:43) finns det indikationer på att kommunen inte uppfyller KL 3 kap 19a§

i sina upphandlade verksamheter

. Att kommunen inte uppfyller KL 3 kap 19a§ kanske beror på okunskap kring paragrafens innebörd eller att kommunen inte konstruerar ett bra avtal med de externa utförarna.

2.3.2 Kommunens ansvar för kontroll och uppföljning

Att kommunen lägger ut verksamheter på entreprenad innebär att de fortfarande har huvudmannaskapet och därmed det yttersta ansvaret för verksamheten. Men själva utförandet av verksamheten lämnas över till annan aktör

. Enligt KL är det fortfarande kommunen som har det yttersta ansvaret när en verksamhet läggs ut på entreprenad

. Det är kommunen som har det juridiska ansvaret för de personer som använder sig av de tjänster som utförs av externa aktörer som kommunen anlitar. Även om kommunen har ansvar är det viktigt att poängtera att entreprenören å sin sida genom avtalet har ett åtagande och skall enligt avtalet fullfölja sina åtaganden

. De externa aktörerna som utför till exempel äldreomsorg har ett skadeståndsansvar vilket innebär att de skall ansvara för eventuella person- och sakskador.

Vidare har de externa aktörerna ett arbetsgivaransvar och skall följa arbetsrätten

.

För att underlätta för kommunerna att kontrollera och följa upp verksamheter som bedrivs av externa utförare har SKL tagit fram ett speciellt verktyg som heter ”Egenvärdering för uppföljning och kontroll”. Detta syftar till att upplysa kommunen ifall de har ett tillfredställande system för just uppföljning och kontroll och ifall dessa system tillämpas.

Eftersom kommunallagen sätter upp riktlinjer för kommunens arbete är det kommunernas ansvar att styra och följa upp verksamheterna så att de följer de mål och riktlinjer som sätts upp. Vidare skall kommunen enligt SKL:s verktyg även kunna se ifall kommunens offentliga medel används på ett kostnadseffektivt sätt eller inte. Detta gäller både de verksamheter vilka utförs i egen regi samt de som utförs av externa utförare

.

77 SKL (2011) s. 12 78 SOU 2011:43 s. 587

79 Björkman och Lundin (2011) s. 68 och SOU 1999:149 s. 50 80 Ibid s. 58

81 Ibid. s. 53

82 SOU 1996:67 s. 56

83

När kommunen lämnar över vården av exempelvis äldreomsorg till externa utförare blir kommunallagens paragrafer 3 kap 19 och 19a §§ tillämpliga. De externa aktörerna kan antingen vara ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ideell förening eller en enskild individ.

Tanken med paragraferna är att både kommunen och allmänheten har rätt till insyn i verksamheten. Det skall inte spela någon roll om verksamheten är en kommunal- eller extern utförare för att allmänheten skall få insyn i verksamheten. Det gäller för kommunen att se till att skriva in detta i avtalen med externa utförare. Samtidigt gäller det för kommunen att göra en avvägning mellan å ena sidan offentlighetsprincipen om rätten till insyn samt å andra sidan de externa utförarnas önskan om att inte lämna ut all information. Då detta kan vara till nackdel för deras möjlighet att konkurrera on nya avtal. Ifall kommunen skulle få information som är belagd med sekretess har allmänheten ingen rätt att få ta del av denna information då informationen skyddas av sekretesslagen

.

Oavsett vilken typ av driftform kommunen väljer när de överlåter sin verksamhet till externa utförare så har kommunen ändå ett ansvar för verksamheten. Det är med andra ord inte tal om någon fullständig privatisering. Eftersom kommunen i så fall inte skulle ha något ansvar alls för verksamheten. Men i och med att kommunerna har ett ansvar enligt SoL att utföra verksamheter inom äldreomsorgen är det inte möjligt för någon privatisering i form av att avsätta sig sitt ansvar inom äldreomsorgen. Vad kommunen gör enligt ”privatiseringen” är att kommunen anlitar externa utförare som utförare av kommunens verksamheter där kommunen fortfarande har huvudmannaskapet

. När kommunerna tillämpar LOU eller LOV och anlitar externa utförare inom äldreomsorgen är kommunen fortfarande är med och styr och finansierar verksamheten. Detta innebär att äldreomsorgen utförs på uppdrag av kommunen mot en ekonomisk ersättning

.

Enlig SKL sker det förändringar i form av olika effekter när kommunen tillämpar olika driftsformerna inom exempelvis äldreomsorgen. Enligt SKL är svensk lagstiftning inte anpassad för de förändringar som sker/har skett. Detta kan innebära att det uppstår olika hinder för kommunen och för externa utförare. Även om LOU härstammar från olika EG direktiv menar SKL på att Sverige har högre krav vid upphandlingar än EU. Direktivet kan få olika effekter för upphandlingarna och de olika driftsformerna. Ytterligare en sak som förändras vid tillämpningen av olika driftsformer är kommunmedlemmarnas möjlighet till

84 Lindquist och Losman (2006) s. 58-59 85 Prop. 2008/09:29 s. 20

86 Ibid. s. 17

laglighetsprövning (tidigare kallad kommunalbesvär). Den försvinner då det inte går att överklaga ett beslut enligt KL som kommer från en entreprenör eller från ett kommunalt företag

. Laglighetsprövning innebär enligt KL 10 kap 1 och 2 §§ att varje kommunmedlem kan få ett beslut av kommunen prövat hos Länsrätten. För att kunna tillämpa sin laglighetsprövning måste kommunmedlemmen skriftligt överklaga vilket beslut som Länsrätten skall pröva. Beslutet skall vara fattat med stöd i någon av kommunallagens paragrafer och vara en kommunlag angelägenhet, om det inte är det, finns inte grund för laglighetsprövning enligt KL 10 kap 8 §

. Syftet med laglighetsprövning är att kommunens medlemmar på sätt och vis skall ges en möjlighet till att kontrollera kommunens verksamhet.

Att tillämpa din laglighetsprövning kan endast mynna ut i att beslutet från kommunen fastställs eller ogillas. Detta innebär att beslutet inte kan ändras till ett nytt beslut

.

3. Teori

87 www.skl.se

88 Kommunallag (SFS 1991:900) 10 kap 8 §

89 Kommunallag (SFS 1991:900) 10 kap 1§ och 2§ och Dir 2012:105 sid 13

Nedan presenteras den teoretiska utgångspunkten för studiens genomförande. Först presenteras en kort översikt av tidigare forskning, därefter presenteras teorier kring kontraktskrivning samt hur detta kan påverka kommunens avtal med de externa utförarna inom äldreomsorgen.

3.1 Tidigare forskning

Den tidigare forskningen kring offentliga upphandlingar belyser bland annat de kontrakt som tecknas mellan kommunen och externa utförare. Keiron Walsh har med sina forskarkollegor studerat hur just kontrakten utformas mellan kommunen och olika utförare. I sin studie analyserar forskarna kontrakten utifrån tre olika dimensioner vilka är; fokus, form och innehåll. Fokus inkluderar kontraktets formulering, ifall formuleringen är mer specificerad eller mer övergripande, form syftar på språket och juridiken i kontrakten och innehållet är sådant som inkluderas i själva kontrakten, som kan vara till exempel kvalitet. Deras syfte med studien var att undersöka huruvida kontrakten som tecknades var utformade på ett rimligt sätt eller inte, men då det fanns för lite tidigare empiriskt forskningsmaterial som analyserar just kontrakten på detta sätt blev det svårt för dem att dra några långtgående slutsatser i deras studie

.

Forskaren Roland Almqvist har vidare studerat hur kvalitetsaspekten inkluderas i de avtal som kommunen tecknar med externa utförare, där man kan säga att Almqvist fokus utifrån Walsh dimensioner låg på innehållet i kontrakten. I och med att Stockholms stad beslutade att konkurrensutsätta nästintill all verksamhet 1993 (med undantag från myndighetsutövning) genom offentlig upphandling blev Stockholms stad fokus för Almqvist studie. Beslutet att konkurrensutsätta Stockholms stad motiverades med att minska kostnaderna med bibehållen hög kvalitet på verksamheterna

. På liknande sätt som jag nämnde i min problemformulering menar Almqvist att svårigheten är att formulera lagkraven på kvalitet till konkreta kriterier i avtalen, mellan kommunen och externa utförare. Där kriterierna även skall vara mätbara för en effektiv uppföljning

. I sin studie konstaterar Almqvist att kvalitetskriterierna inkluderades på olika sätt i avtalen mellan beställarna och utförarna men där själva styrningen genom kontraktet inom äldreomsorgen i Stockholms stad inte fått någon större praktiskt förankring.

En av förklaringarna som Almqvist tar upp är att aktörerna inom processen kanske fortfarande

90 Almqvist (2006) s. 62 91 Almqvist (2000) s. 59

92 Almqvist (2000) s. 67 och Almqvist (2006) sid 70

är inne i en läroprocess där det tar tid att förankra det nya systemet inom organisationen. En annan förklaring som Almqvist tar upp är relationen mellan parterna där aktörerna kanske har olika intressen och mål med att uppfylla kontraktet

.

3.2 New Public Management

New Public Management växte fram under 1980-talet och är en benämning på epoken med förändringar som ägde rum under framförallt 1970- och 1980- talet inom den offentliga sektorn. Under den här tiden skedde det en hel del institutionella förändringar inom olika organisationer där välfärdstjänsterna sakta men säkert började komma in i tänket kring NPM

. Med hjälp av idéer från NPM skulle den offentliga sektorn finna lösningar på hur man skulle styra sin verksamhet, samtidigt som den offentliga sektorn skulle hantera de olika förändringar som skedde. NPM syftade till att bidra till att den offentliga förvaltningen skulle bli mer mål- och resultatinriktad i sin styrning. Tankesättet var att låna idéer från näringslivet och föra in den i den offentliga sektorn för att effektivisera verksamheterna och uppnå liknande mål som uppnåddes inom näringslivet. Kommunen skulle exempelvis tillämpa konkurrens och beställar-/utförarmodellen i sin styrning

. NPM har sina rötter i Margaret Thatchers privatiseringspolitik vilken etablerades under samma årtal som NPM växte fram där Thatchers regering införde ett system för konkurrensutsättning av kommunal verksamhet

.

Almqvist presenterar olika strategier i sina studier som verksamheter kan använda sig av för att nå fram till målen med NPM. Antingen kan verksamheterna använda sig av konkurrensutsättning där tanken är att man skapar konkurrens både inom en marknad mellan producenterna om den bästa varan, men även mellan olika marknader om vem som skall ha ensamrätt till marknaden. Konkurrensutsättning skall i sin tur generera bättre produkter på ett mer effektivt sätt samt även bidra till att man får mer valuta för pengarna. Detta kan ses som sporrande för dem som agerar inom marknaden där de sporrar varandra och tävlar om att vinna över de andra för att uppnå ensamrätt på marknaden. Att använda sig av konkurrensutsättning är en central del inom NPM för att nå de önskade målen med teorin. En annan strategi som Almqvist presenterar är kontraktsstyrning vilken innebär att man ser på sin verksamhet och diskuterar sinsemellan hur man bäst organiserar verksamheten samt vad som är ens kärnverksamhet. Tanken är sedan att man upprättar kontrakt vilket resulterar i ett slags

93 Ibid. s. 74 ff.

94 Almqvist (2006) s. 10 95 Almqvist (2006) s. 10-11

96 Salas (2012) s. 6 och Almqvist (2006) s. 19

styrdokument för verksamheten. Vanligt i dagens samhälle är att man gärna outsourcar det man anser att man inte själv behöver göra, utan för att vara effektiv kontrakterar man uppdrag till någon annan att sköta detta så man själv kan fokusera på sin kärnverksamhet. Sist men inte minst redogör för Almqvist den interna kontrollen i organisationen, där just målstyrning och decentralisering är betydande för verksamheten. Detta skall i sin tur leda till mer effektivitet samt att den interna kontrollen blir bättre

.

Nationalekonomen Osvaldo Salas nämner i sin forskning att det i dagens samhälle finns tre olika sätt att driva äldreomsorg i Sverige. Antingen kan man driva äldreomsorgen i kommunal regi där kommunen agerar som både beställare och utförare, vidare kan man driva äldreomsorgen i privat regi med enskilda utförare där man använder entreprenadmodellen och upphandlar kring äldreomsorgens olika verksamheter enligt LOU. Sist men inte minst kan man driva äldreomsorgen i privat regi med tillämpning av valfrihetssystemet, under förutsättning av kommunen har antagit LOV. Oavsett driftsform är det den kommunala budgeten som finansierar verksamheterna oavsett hur de drivs

.

I och med kommunallagsreformen 1991 fick kommunerna, som tidigare nämnt, frihet att själva bestämma hur de önskade att organisera sina egna verksamheter. Detta mynnade ut i att kommunerna fick möjligheten att separera roller som beställare och utförare. Vilket i sin tur genererade i att externa utförare kunde ta sig in på välfärdstjänstmarknaden och utföra vissa kommunala verksamheter

. Beställar-/utförarmodellen introducerades där tanken var att politikerna som agerade i roller som beställarna skulle sätta upp mål som förvaltningen i roller som utförare sedan skulle genomföra i praktiken

. Det är politikerna i kommunen som fattar beslut om att konkurrensutsätta kommunens olika verksamheter. Sedan är det tjänstemännens ansvar att tillämpa det politiska beslutet i praktiken. Tanken är att det är politikerna som beslutar och tjänstemännen som bereder och ser till att verkställa politikernas beslut. Man brukar tala om att politikerna beslutar vad som skall göras medan tjänstemännen bestämmer hur beslutet skall uppnås och tillämpas i praktiken

.

Även om det blir allt vanligare att kommuner lägger över utförandet av sin kommunala verksamhet på externa utförare innebär inte detta att det är lika spritt över hela Sverige.

97 Almqvist (2006) s. 39 f, 54 f, 83 f 98 Salas (2012) s. 8

99 Szebehely(2011) s. 216 100 Almqvist (2009) s. 59 101 www.skl.se

Intressant att poängtera är just att privatiseringen är mer vanlig i Stockholmsområdet än vad privatiseringen är på Västkusten och mer vanligt i de kommuner som har borgerligt styre

. Som jag nämnde inledningsvis har Täby kommun upphandlat nästan all sin äldreomsorg utom två äldreboenden. Detta kan jämföras med Göteborg där nästan all äldreomsorg utförs i kommunal regi

.

3.3 Kvasimarknaden

I och med ädelreformen samt den allt mer ökade privatiseringen av kommunala verksamheter med inspiration från NPM har äldreomsorgens olika verksamheter kommit in på en marknad.

När kommunala verksamheter utför välfärdstjänster är det inte tal om någon traditionell marknad vilka man kan se inom näringslivet utan det är en så kallad kvasimarknad man syftar på. Denna typ av marknad uppfyller inte alla kriterier som en traditionell marknad gör vilket är skillnad och det faktum att det inte är priset som styr efterfrågan och utbud utan snarare utförarens olika egenskaper och deras kvalitet som styr

. Kommunen agerar som beställare av välfärdstjänster inom kvasimarknaden där aktörerna inom kvasimarknaden tävlar/konkurrerar med varandra för att brukarna skall välja just deras verksamhet. I och med att aktörerna tävlar med varandra menar forskarna Le Grand och Barlett att kvasimarknaden ersätter det statliga monopolet inom vissa områden

.

Kvasimarknader förväntas precis som de traditionella marknaderna resultera i ökad konkurrens och effektivitet för verksamheterna. För att detta skall fungera är en förutsättning att det finns olika aktörer som är med och konkurrerar med varandra, så att det uppstår en slags tävlan dem emellan. I och med att aktörerna tävlar med varandra menar Le Grand och Barlett att detta gynnar både beställare och utförare eftersom verksamheterna kommer att bli mer effektiva och resurserna kommer att användas på ett kostnadseffektivt sätt

.

Enligt Salas och Le Grand och Barlett, ges externa utförare en möjlighet inom kvasimarknaden att utföra kommunala verksamheter med offentlig finansiering. Det är kommunens uppdrag att fördela verksamheterna och dess uppgifter mellan de olika aktörer vilka är med och konkurrerar om utförandet av verksamheterna

. Almqvist menar att aktörerna inom kvasimarknaden konkurrerar genom anbudsupphandlingar om att få utföra

102 Szebehely (2011) s. 229

103 Salas (2012) s. 8 och www.goteborg.se

104 Salas (2012) och Le grand and Barlett (1993) s. 20 105 Le Grand and Barlett (1993) s. 10

106 Le Grand and Barlett (1993) s. 19 ff.

107 Salas (2012) och Le Grand and Barlett (1993) s. 3ff.

kommunens verksamhet där det är den bästa varan eller tjänsten som vinner

. Då kommunen använder sig av offentlig upphandling kan de via anbuden se vilket anbud som är det mest fördelaktiga enligt dem och passar med kommunens kriterier och kan därefter teckna avtal med den berörda parten

.

Enligt Almqvist har begreppet ”kund” fått allt starkare fäste genom vågen av NPM idéer där man inom den offentliga sektorn börjat tala om brukarna som sina ”kunder” vilka finns på

”marknaden”

. Då kommuner tillämpar valfrihetsystemet och kundvalssystemet blir de äldre inom äldreomsorgen just ”kunder” där de skall välja mellan olika aktörer på marknaden av olika tjänster inom äldreomsorgen. Att de äldre får rätt att välja äldreomsorg är en central aspekt inom kvasimarknaden eftersom hela poängen med kvasimarknaden är just konkurrensen mellan aktörerna. Om det inte finns någon valfrihet mellan aktörerana fallerar en stor del av vad kvasimarknaden utgör. Salas ifrågasätter de äldres möjlighet till att välja i sin studie eftersom de äldre kanske inte har orken att kolla upp olika alternativ och byta verksamhet ifall de är missnöjda med den verksamhet de nyttjar. Något som forskningen inom området poängterar enligt Salas är just bristen på information kring de val som finns

, där man kan ifrågasätta ifall kommunen brister i att uppfylla sina åtaganden enligt KL 3 kap 19a§?

Enligt Salas är informationen oerhört viktig för hela valfrihetssystemet eftersom medborgarna behöver information för att kunna välja mellan de olika verksamheterna. Om det brister i informationen kring de olika val som finns kan detta få konsekvenser för kvasimarknaden i form av att valfriheten inte fungerar som den skall vilket resulterar i att inte heller kvasimarknaden fungerar som den skall i så fall

.

Salas har studerat huruvida kvasimarknaden har fungerat som den är tänkt inom äldreomsorgen med fokus på särskilt boende. Salas slutsats i sin studie är att inom fallet särskilt boende inom äldreomsorgen är det tveksamt ifall kvasimarknaden har bidragit med en positiv effekt

. Att få välja äldreomsorg och utnyttja valfriheten enligt LOV kan ses som ett bidragande argument till införandet av kvasimarknader menar Salas

.

108 Almqvist (2000) s. 54

109 Almqvist (2006) s. 11 och Almqvist (2000) s. 55 110 Almqvist (2006) s. 11

111 Salas (2012) s. 2 112 Salas (2012) s. 4-5 113 Salas (2012) s. 13-14 114 Salas (2012) s. 4

3.4 Kontraktsstyrning

Precis som jag nämnt tidigare i uppsatsen konkurrensutsattes en stor del av äldreomsorgen under 1990-talet. Kommunerna tillämpade då offentlig upphandling enligt LOU alternativt valfrihetssystem enligt LOV där kommunens verksamhet konkurrensutsattes. Därefter tecknade kommunen kontrakt med den utföraren vilken enligt dem presenterade det mest fördelaktiga alternativet för den kommunala verksamheten. I och med att det skett en ökning av kommunala verksamheter som utförs av externa utförare har kontraktstyrning kommit att få en central betydelse när kommunen upphandlar sin verksamhet. Eftersom kommunernas möjlighet till kontroll och uppföljning av de verksamheter som utförs av externa utförare skall tillförsäkras i de avtal som kommunen tecknar med de externa utförarna blir kontraktet mellan parterna ett slags styrdokument för kommunen. Det är genom avtalet som kommunens förpliktelser genom KL 3 kap 19 och 19a §§ aktualiseras. Hur kontraktet utformas är därför viktigt i den bemärkelsen att det kan få olika konsekvenser för själva styrningen

. Ifall kommunen exempelvis inte formulerar rätten till kontroll och uppföljning kanske det blir svårare för kommunen att genomföra detta inom verksamheten. Eller ifall kommunen inte formulerar alla krav som de har på verksamheten kan det hända att en del krav som kommunen har kanske inte uppfylls. Vidare är kontraktet viktigt ifall det skulle uppstå konflikter mellan parterna där kontraktet kanske är det enda som parterna kan hänvisa till för att hävda sin rätt

. Innehållet i avtalet är inte minst sagt viktigt för att kommunen skall kunna tillgodose sina ansvarsåtagaanden gentemot sina kommunmedlemmar

. De regler som finns kring LOU som kommunen skall tillämpa vid offentlig upphandling, alternativt de regler som finns enligt LOV, kan ses som ett slags instrument för att styra externa utförare. Där tanken är att utförarna sedan skall agera enligt den styrandes intressen vilket i så fall blir enligt kommunens intressen

.

När man använder sig av NPM och tillämpar kontraktstyrning kan man enligt Walsh använda sig av olika metoder inom kontraktstyrning. Antingen kan man använda sig av interna kontrakt, anbudsupphandlingar i konkurrens eller utav ”contracting out”. Den vanligaste metoden för kontraktstyrning inom äldreomsorgen är anbudsupphandlingar i konkurrens

. För Walsh är kontraktsrelationerna mellan de inblandade parterna viktiga för själva kontrastyrningen där Walsh menar på att relationen är en opersonlig konstruktion. I och med

115 Almqvist (2009) s. 58-59 116 SOU 1999:149 s. 50 117 SOU 1996:67 s. 57 118 Nilsson et al. (2005) s. 66 119 Almqvist (2006) s. 65